思享｜刘小平：以何种“法律信任”修正“法律信仰”

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《北方法学》2016年第3期

刘小平

吉林大学法学院副教授，法学博士。先后在《法制与社会发展》《法商研究》等核心期刊发表论文二十余篇，代表译作有《被实现的民主——渐进性备选方案》等。主要研究方向为西方法哲学、法治理论、权利理论与人权法学等。

 导     读

“法律信任”对“法律信仰”概念的修正，实质走向了一个韦伯式概念，其理论本身在很大程度上也是韦伯命题的理论映照。这一韦伯式的“法律信任”概念，无论是在理论上还是在现实上都面临着巨大的困难，这种双重困难指向同一问题：“法律信任”如何可能？由此，立基于韦伯式的形式法律理论之上，不可能产生真正的“法律信任”。“法律信任”概念要想有意义，就必须建立在一种更具实质性的法律理论之上。

一、导论：从法律信仰到法律信任

自20世纪90年代以来，“法律信仰”成为中国法学界广泛讨论的重大论题，“法律信仰论”一度“占据了当代中国法理学的半壁江山”，至今热度不减。笔者在“中文期刊网全文数据库”以论文标题含“法律信仰”术语为条件进行精确检索，截止到2013年9月20日，共检索到论文533篇，且时间越近越呈井喷趋势。有关“法律信仰”的讨论有力地推进了学界对法治现代化问题、尤其是法治精神层面的讨论。

“法律必须被信仰，否则它形同虚设”，这一源出于西方法学家伯尔曼之口的著名命题，一直被视为是中国法律人所必须信奉的座右铭。

[美]哈罗德J.伯尔曼:《法律与宗教》

梁治平译，中国政法大学出版社2003年版

中国学者试图借助“法律信仰”的讨论，诉求的是通过唤起主题对法律的信仰来树立法律的终极权威，进而型塑中国法治的精神维度。

随着讨论的进一步深入，有学者提出了“法律信任”、“法律信用”等平行概念，试图用以修正乃至替代“法律信仰”概念。究其原因，首先是出于理论上的不满。“法律信仰”本身在中国学界引起了诸多反对和怀疑的主张。批评者认为，第一，“法律信仰论”在西方具有浓厚的基督教背景，在缺乏宗教背景的中国讨论“法律信仰”，无疑是一种空间上的误置；第二，在理性祛魅的现代，“信仰”本身已被消解，再谈“法律信仰”无异于时间上的穿越。“法律信任”等概念的提出者在很大程度上认同“法律信仰”之否定论者所提出来的上述批评，但是又认为不能全盘否定“法律信仰”诉求背后的理论意义，由此提出了修正式的“法律信任”概念，既能够继续对法律精神维度及法律权威的探求，又能够规避对“法律信仰”的相关批评。其次是基于对现实的观照。“法律信任”概念的倡导者认为，相对于在当前中国场景下建构或树立一种遥不可及或不知如何具体建构的法律信仰，不如回归现实，探讨对于法律实施具有不可忽视意义的法律信任。中国当前法治建设中最突出和迫切的问题是已经制定的法律难以得到有效的实施，从这个角度来看，主张信仰“三位一体”法律的学者至少在对这一当务之急问题上是缺乏指向性的。相对于信仰，信任具有浓厚的“祛魅”色彩，它去掉了“神性”而增加了“人性”和“理性”，不再进行“仰望”而是进行“平视”。尤其是在转型社会的现实背景下，中国正在经历着世界上最大规模的城镇化过程。城镇化不仅为我国经济高速增长提供了动力，同时也使人们的生活方式、消费行为和价值理念以及我国社会结构发生深刻变化。在不具备“法律信仰”所需宗教和社会文化背景的情形下，构建“法律信任”也就成为回应城镇化过程及中国社会转型的现实选择。

从“法律信仰”到“法律信任”，一字之差，却标示着理论思考的推进和研究的深入。然而，这种思考上的推进意味着什么？“法律信任”是否真的能够替代“法律信仰”，成为推进当前中国转型社会之法律认同的关键概念？笔者认为，法律信任这一概念本身需要进一步加以分析和反思。

二、一个韦伯式的“法律信任”概念

如前所述，“法律信任”是作为一个修正式的平行概念被提出的。那么，“法律信任”是如何修正“法律信仰”命题的？它所提出的又是一个什么样的“法律信任”概念呢？笔者认为，出于对“法律信仰”的修正，“法律信任”的倡导者们实质上提出了一个韦伯式的“法律信任”概念。

（一）“法律信任”作为韦伯式概念之依据

1.“法律信任”之基本主张

“法律信任”概念的提出，首先试图隔离“法律信仰”概念之超验精神维度。在“法律信任”的倡导者看来：第一，“法律信仰”是不可能的。因为在他们看来，法律信仰的前提是假定有一个或可能存在一个“上帝”似完美的法律。当下中国学者的法律信仰研究的理论前设和结果实际上是对法律的神化。然而，法律具有不可克服的内在局限性，这决定了我们在法律之上只能产生法律信任，即理性主体对这种具有不可克服的内在局限性的法律的宽容和尊重。第二，学术语境上的差异。“法律信仰”是在西方特定的历史背景与学术脉络下产生理论命题，其作为域外法学知识的移植或转化对于中国法学知识的丰富和中国法治秩序的建构当然具有重要意义，但将一句话从其学术脉络与背景中抽离出来当作“福音书”，则难免令人质疑。相对来说，培植法律信任更适合当前中国现实，虽然它未必会解决所有问题，甚至不能完全解决实证法运行中的所有问题，但它可以让人们对规则、制度和他人更有信心，能够降低包括广义的交易成本，使人们更加愿意遵守法律，降低法律实施过程中的阻力，能够为制度和法律的有效实施奠定基础，使得法律实效得以提高。第三，法律信任对于法律之超验维度的隔离，使它专注于实证法的层面来探讨信任及法律权威等问题。在他们看来，主张信仰“三位一体”法律的学者无论是在自然法还是在伦理法维度上讨论问题都是一种指向错误，因为这种讨论方式就其内容而言既模糊又充满不确定性，相反，当前中国最迫切的问题是培养对实证法的信任。

其次，“法律信任”主张回归一个理性的法律模型。第一，“法律信任”是对“理性”的回归。相对于信任而言，信仰是一种充满感情的、毫无疑问的接受，是一种对某种特定对象极端忠诚和献身的精神，是不能从理性推导中获得的，它带有非理性的特征；信任则是对相关风险理性评估后的选择，是主体的理性判断。信仰代表着神性，而信任意味着“人性”和“理性”。第二，“法律信任”背后的法律观认为，法律主要是一种利益协调手段，这是法律产生和存在的依据；法的运行历史表明：法律在社会生活中作用的大小有无，取决于它作为人们利益博弈工具的有效性。这种法律观首先是世俗的，法律距离主体的现实生活很近，是看得见、摸得着的、实实在在的存在物，是具体的而非抽象的，是世俗的而非高尚的。其次是工具性的。在西方社会，20世纪以来，宗教在很大程度上变成了一种私人事务，而法律在很大程度上则变成了一种与实际权术相关的事务；在中国，作为舶来品，我们移植西方法律的动机首先也在于其工具性。第三，“法律信任”所指向的问题领域也被界定为这一理性法律体系的实际有效运行问题。法律信任被认为是保证法律实效的根本要素。影响法律有效实施的因素有很多，但无论将其归结为法律文化和法治传统的缺失、立法的民主化与科学化程度不够，还是包括司法在内的政府（广义）缺乏权威、既有的法律体制缺乏彼此的相互制约，乃至法律职业共同体和程序性法律的缺位，这些都和法律、尤其是法律实施者的被信任度较低有关，从而法律（实际）效力问题也就取代法律精神问题，成为“法律信任”的根本关注。

2.作为韦伯式概念的“法律信任”

实际上，尽管“法律信任”与“法律信仰”仅仅一字之差，并且“信任”和“信仰”在中文中字义相近，但是在理论取向上二者却出现了根本的差别。

让我们回到伯尔曼的“法律信仰”命题。概而言之，伯尔曼的“法律信仰命题”首先从根本上预设了法律与整个西方历史、文明传统之间的整体性关联。在这种整体性关联之下，法律就不是一种孤立的存在，而是与整个西方文明传统、亦即作为西方文明传统之主流的基督教文明紧密联系在一起的。西方的历史与文明型塑了西方法律的传统。其次，在法律观上，在这种整体关联的意义下，伯尔曼拒绝了规则体意义上的法律定义，给法律进行了一个相当宽泛的界定，即实际运作中的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。

[美]哈罗德 J.伯尔曼:

《法律与革命——西方法律传统的形成》

贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版

实际上，伯尔曼的此种法律观隐含着，不仅是西方的法律，包括非西方的法律，也是与其历史及文明传统之间存在着一种深层的整体性内在关联。这就是“法律信仰”命题背后的普遍预设。由此，伯尔曼“法律信仰”的讨论就可以超出法律与纯粹宗教的范畴，在所有的已知文化中讨论法律与整体社会价值和终极追求的关系——无论是非洲氏族社会、古中国儒教社会还是苏联共产主义式社会。最后，基于这样的基本预设和法律观，伯尔曼“法律信仰”命题的反命题就是西方当时流行的形式法治论和法律工具主义。其源头就是伯尔曼指称的所谓的世俗—理性模式的法律观。自韦伯以来，当代的社会科学用“世俗”和“理性”一类词语来概括现代法律的特征。这种观点认为，现代国家的法律并不反映有关终极意义和生活目的的任何一种观念；相反，它的任务是有限的、物质化的、非人格的——去发挥某种功用，让人们依某种方式行事，如此而已。对于自韦伯以降现代法律的工具主义面向，伯尔曼有着精彩的论述：“法律的这种世俗性的概念，与其理性概念有着密切的关联（就理性这个词已为社会科学家使用的特殊意义而言）。为诱使人们按某种方式行事，立法者诉诸民众计算其行为后果、估量他们自己的和别人的利益以及权衡奖惩的能力。这样，法律人就像经济人一样，被看成压抑其梦想、信念和激情，不关心终极目的，一味任用理智的人。同时，法律制度，从整体上看，也像经济制度一样，被看成是庞大、复杂的机器——科层制（借用马克斯·韦伯的定义）——其中，各个部件依据特定刺激和指令履行特定的职能，它独立于整体的目的。”

由此可见，“法律信任”对“法律信仰”概念的改造和修正，实质上走向了一个与之完全相对的韦伯式的“世俗—理性”法律概念。尽管它是一个经由对“法律信仰”的深入讨论而发生的概念，但是在其基本取向和理论路径上，已是截然不同。在理论诉求上，它不再关注法治精神维度的型塑问题，而转而讨论法律效力问题；在理论路径上，它也不再基于历史的、文明的、自然法的路径，而是诉诸于实证法的层面，来思考法律权威的树立问题。对于“法律信任”之进一步深入认识和理论反思而言，需要明确其这一基本理论性质和前提指涉。

（二）“法律信任”概念与韦伯命题

笔者认为，不仅“法律信任”是一个韦伯式的概念，“法律信任”概念的提出及其讨论样式，也与所谓的韦伯命题密不可分，甚至可以说是韦伯命题在法学界的一种理论映射。

马克斯·韦伯曾经以独特的研究，证明了宗教伦理与社会发展的正相关关系，被称之为“韦伯命题”。他从信任的角度出发，认为“作为一切买卖关系之基础的信赖，在中国大多是建立在亲缘或类似亲缘的纯个人关系的基础之上的”。他认为，中国人的信任不是建立在信仰共同体的基础之上，而是建立在血缘共同体的基础之上，即建立在家族亲戚关系或准亲戚关系之上，是一种难以普遍化的特殊信任。因此，对于那些置身于这种血缘家族关系之外的其他人即“外人”来说，中国人是普遍地不信任。相反，西方人特别是新教徒由于对超世的、彼岸的上帝负有宗教义务，他们把所有的人都视为上帝的子民，把与人共处的关系和行为当作一种超越有机生命关系的手段和表现。在这种宗教伦理的指导下，新教徒能够冲破血缘氏族纽带的束缚，在共同信仰的基础上建立起普遍的信任。在韦伯那里，特殊信任作为一种人格化的信任模式，与普遍信任相对。而普遍信任的确定不是以关系和人情为基础的，而是以正式的规章、制度和法律等为保障的，如果当事人未按正式的规章制度和法律条文去做，则会受到惩罚。也就是说，普遍信任是以制度信任为基础的。

从特殊信任到普遍信任，从人格信任到制度信任，韦伯基于其宗教社会学的比较研究，建立了一个目标指向的二分框架。可以说，中国学者“法律信任”的提出及相关论述，正是在这一韦伯命题和框架下展开的。有论者指出，传统社会的信任关系主要是一种具体信任关系，信任双方是明确的且一般是直接发生关系，而现代社会信任关系主要是一种抽象信任关系，信任双方经常是不确定的或者信任双方主要是借助某种抽象的一般化的媒介产生关系。由此，在他看来，法律信任是一个抽象信任关系系统；法律信任还是以普遍性信任关系为支配的信任系统；最后，法律信任还是一种弱信任关系，人们获取特定信息的中介是法律。由此，在中国转型社会背景下，“法律信任”代表了一种社会理性化和制度化的方向，中国社会正是从人格性、关系性的特殊信任，转向一种新型的具有普遍性的“法律信任”。这种作为目标的新型的“法律信任”是以韦伯式的形式合理性的制度为基础的，即法律体现为严格的规则体系，大量逻辑严密、内在协调的概念、原则、规范和条文构成了各个不同的法律部门，而法律部门又构成了一国的整体法律体系；在法律的运行上，其制定必须有严格的程序与权限规定，其实施也必须依赖高度形式化的法律程序和证据制度；并且法律日益成为一支专业知识全体的垄断领域。

三、“法律信任”如何可能：

理论与现实上的双重困难

经由前文的分析和检视，“法律信任”对“法律信仰”概念的修正，实质走向了一个韦伯式概念，其理论本身在很大程度上也是韦伯命题的理论映照。笔者认为，这一韦伯式的“法律信任”概念，无论是在理论上还是在现实上都面临着巨大的困难，且都指向同一问题：“法律信任”如何可能？

（一）理论困难：何种法律以及如何信任

作为一个修正式的概念，“法律信任”与“法律信仰”之不同，关键在于其拒斥了法律背后超验的精神维度，从而切断了法律与纵向层面的历史、传统、宗教之间的关联，也切断了与横向层面的道德、政治、社会之间的关系，从而回归了韦伯式的实证主义法律概念。在这一概念下，作为法律信任之对象的法律，首先是形式主义的理性法；其次，只能是实证法和国家法。在现实中国语境下就是大规模移植而来的形式主义的西方法律制度。通过大量对外来法的“法律移植”，中国初步建立了一整套全新的为市场经济服务的法律制度。然而，这些法律制度在中国的建立和推行，并没有发挥预期作用，反而陷入了某种尴尬的境地。“法律滋彰，盗贼多有”。移植过来的法律制度并不能解决中国社会的问题，其本身却成为了问题。实际上，无论是“法律信仰”命题，还是苏力的本土资源论，都已经对这种建构式的理性法律进行了批判，只不过前者注重其忽略法律精神维度的工具主义面向，后者关注其现实的有效性。在韦伯式的理性法律模型面前，固然可以不用再讨论“宏伟神圣而高不可攀”的“信仰”问题，但同样，讨论法律信任也变得不可能。对于一种失去基本有效性的移植法律，法律信任如何得以生成？

既然对韦伯式的形式法律制度的移植面临着信任如何生成的困境，那么势必就要超出这一韦伯式理性法律模型来讨论法律信任问题。有论者认识到，法律信任的建构是一个“系统工程”，需要将信任问题置于中国现实背景之中，需要对社会、文化有深刻的理解与体会，还需要经济学、社会学、社会心理学等相关学科知识与理论的支撑。对法律的信任归根结底需要回到对人的信任和对人的行为的预期这两个事物上来。这实际上就必须超出韦伯式的理性法律模型，而在经济学与预期相关的法律概念和社会学的法律概念层面讨论法律信任问题。对法律的信任可能是一种策略性的信任，在这种策略性的信任下，法律不光是规范人们的活动，而且其本身必须与人们的行为、习惯和彼此预期相符合，这样才能带来对法律的策略性信任。由此，实证法和国家法之外的民间法、习惯法被引入到法律信任的范畴当中。

然而，一旦超出韦伯式的理性法律模型，扩大法律概念的指涉范围，就能真正解决“法律信任如何可能”的问题吗？笔者认为，这也是不可能的。理由是：首先，这种指涉范围的扩大可能造成“法律概念”内在的不协调，形成国家法与民间法、习惯法之间的冲突。这对于法律信任的生成来说，其结果是，对一种法律的信任，可能就是对另一种法律的不信任；或者说策略性的信任换一个角度说可能就是策略性规避。其次，这种策略性信任导致的法律内在冲突，无助于建立一种对整体法律的普遍性信任。最后，基于有效性的法律信任，整合不了法律内部的冲突，反而由于不同法律之实效的不同而导致法律内部的斗争；而真正的整合，可能还是要回到价值和精神层面的整合。

（二）现实困难：对韦伯命题的质疑

如前所述，法律信任在中国的现实建构中是按照韦伯命题加以展开的，也就是说，在转型社会的背景下，尤其是在中国正在进行大规模城镇化的背景之下，“法律信任”试图促成从人格信任、特殊信任到普遍信任、制度信任的目标式转化，从而推动整个社会结构的彻底转型，从所谓乡土社会走向现代都市社会。然而，不光韦伯命题对中国的诊断已受到了学界的广泛质疑，按韦伯命题展开的法律信任模式在中国的现实可行性也存疑。首先，中国传统社会并不一定如韦伯所说，只是单纯的人格信任、特殊信任，缺少对普遍规范体系的遵守和认同。实际上，中国传统社会信任关系主要依靠道德伦理规范来维系，这些传统伦理规范最起码包括：礼法规范、道德伦理规范、乡规民约等等。这些传统诚信伦理规范不仅能够从外部有力地约束和规范人们的交往行为，甚至可以进一步内化为人们的道德准则和心理习惯。中国传统社会并不缺乏普遍信任乃至制度信任的传统资源。其次，从特殊信任、人格信任到普遍信任、制度信任的信任二分模式也被证明是不可能的。法律信任是否可能完全抛弃和切割于中国传统社会的信任资源，而进行一种全新的信任模式的重建？很明显，这是不可能的。学者们已经证明，传统社会中的“关系”与现代法制不仅不冲突，而且有可能共存。由此，在中国的现实语境当中，要想建立现代意义上的法律信任，必须要植根于传统社会的信任资源或者说“关系”情境，这样的制度才能够得到人们的根本认同进而产生“法律信任”。抛弃既有社会的信任资源，空泛地谈论法律信任的建构，只能是空中楼阁。

四、我国需要何种“法律信任”

由此，韦伯式的“法律信任”概念，无论从理论上还是从现实层面来说，都面临着“法律信任如何可能”这一难题。法律信任不是凭空而生，必须有其深厚的根基和据以发生的信任资源。韦伯式“法律信任”概念并没有提供这一根基。但这并不意味着，需要抛弃“法律信任”这一概念，相反，“法律信任”概念本身需要加以改造。

（一）“法律信任”和“法律信仰”真的不能共存吗

笔者认为，对“法律信任”概念的改造，首先就要重新审视其对“法律信仰”即法律精神维度的切割。“法律信任”理论对“法律信仰”的拒斥源自于对“法律信仰”一种普遍的错误认识。无论是“法律信仰”的主张者还是反对者都把“信仰”等同于“宗教”进而等同于西方基督教。由于我国不存在基督教传统，因此，主张“法律信仰”的论者认为不仅要进行制度移植，而且要进行精神乃至整体文化层面的移植；而反对者则据此否定“法律信仰”本身。实际上，在伯尔曼的语境中，法律信仰固然源自于西方基督教传统，但是，其更一般的预设是强调法律与其特定的历史、文明、传统的内在整体性关联，强调法律与特定社会的道德、政治、经济乃至于其发展变迁内在关联，由此，法律不是孤立的存在，而是镶嵌于文明整体及其历史进程当中的。法律的精神气质因此不能从其自身寻找，而应在整体的文明传统及其外部关联中寻求其正当性和发展方向。因此，在当下中国，制度层面上固然要进行法律移植，在精神层面上却不是移植或拒斥这么简单的对立选项。当下中国法律之精神维度的寻求和塑造，与中国的文明传统和近代以来中西文明的碰撞冲突，以及当代中国的路径转折和社会、政治、经济、文化的变迁息息相关，需要精神和价值层面上的整合和重建。正如牟宗三先生所深刻指出的，“我所发的那些思想，完全是想从崩解坠落的时代，涌现出足以安定人生建立制度的思想系统上的根据。要做这步工作，其心思必须是综合的、上提的。因为在这塌下来一切都落了空的时代，要想重新涌出一个安定人生建立制度的思想根据，必须是翻上来而从根本上滋生我们的指导观念。”这是一个文明重建的工作。因此，在中国讨论“法律信仰”问题就涉及到宏大的历史和思想视野下精神维度重建的问题。

在中国语境下，“法律信任”和“法律信仰”不必然是互相排斥的。相反，二者是两个不同维度的问题，在“法律信仰”追问中国法律之精神维度和方向的背景之下，“法律信任”才有其实质性的根基和价值源头。

（二）基于一种实质性法律理论的“法律信任”

通过对“法律信仰”和“法律信任”关系的重新审视，问题就更加明显了。在当下中国，立基于韦伯式的形式法律理论之上，不可能产生真正的“法律信任”。因此，“法律信任”概念要想有意义，就必须建立在一种更具实质性的法律理论之上。

任何法治都不只是规则设置和运作层面上的形式法治，而是包含价值规范、精神理念、意义内涵和理想图景的实质性法治。这种实质意义上的法治必然与特定时空中人们的生活理想、人生意义、秩序追求联系在一起。在当下中国，要发展出一种实质性的法律理论，需要像邓正来先生那样，对“中国人需要何种法律秩序”这一实质性问题进行思考，对中国社会法律制度安排和社会秩序背后的正当性和可欲性、或者曰制度之“善”问题进行深层追问。

邓正来:

《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》

商务印书馆2011年版

唯有考量制度之“善”或者说其正当性和可欲性，思考“中国人需要何种法律秩序”的问题，才能迫近“法律信任”的源头。综上，笔者认为，“法律信任”单纯作为概念本身并不重要，关键是其背后的理论指涉为何。在当下中国，韦伯式的形式法律理论并不导致“法律信任”的生成，而只有一个实质性的法律理论才能确保“法律信任”成为一个真正的问题。

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民