域外 | 《法理》（Ratio Juris）第33卷第2期

Ratio Juris

Vol.33, Num.2

本期Ratio Juris共由6篇文章，2篇书评组成。

第一篇文章题为《对阿列克西正确性宣称的一个批判》，这篇文章提供了一份对阿列克西的法律的正确性宣称观点中存在的困境的概览。

第二篇文章题为《一个幽灵的复活？阿列克西为拯救其原则概念的最新尝试》，这篇论文中，作者重述了围绕原则理论展开的辩论的动机和要点，并仔细审视了阿列克西的最新创新。

第三篇文章题为《罗伯特·阿列克西与法的双重本质》，本文主要讨论阿列克西理论中关于法的双重本质的论证。

第四篇文章题为《集体理性、理性缝隙和政治领导》，文章讨论了集体理性的概念。

第五篇文章题为《合同证成的权利》，本文探讨了理解和证成合同法基本结构的不同路径。 

第六篇文章题为《法的本质与潜在的强制》，本文主张了法与强制关系的一种新理解。

第七篇书评旨在通过书评形式讨论Romano理论中的制度主义与形式主义。

第八篇书评讨论了Romano理论中的制度主义。

【ARTICLES】

8 essays

01

A Critique of Alexy’s Claim to Correctness

对阿列克西正确性宣称的一个批判

BRIAN H.BIX

摘要：这篇文章提供了一份对阿列克西的法律的正确性宣称观点中存在的困境的概览。这一探究从简单对话的本质切入，最终返回到法律本质理论的意义，也带领我们思考法理论和实践推理（关于我们应该如何采取最佳的行为的推理）的相互关系。这篇论文提供了理由去质疑：在任何直接的意义上，法律事实上是否做出了宣称？即使排除了这一点，我们仍然有理由去怀疑在法律创制行为中事实上到底蕴含了什么。在某一个层面上，一个法律创制行为确实含蓄地主张了如此行动的权威。但它是否也暗含着这一行为的内容是道德上好的或至少不是道德上明显坏的？就此而言，这至少是一个更难以回答的问题。

02

Resuscitation of a Phantom? On Robert Alexy’s Latest Attempt to Save His Concept of Principle

一个幽灵的复活？论阿列克西为拯救其原则概念的最新尝试

Ralf Poscher

摘要：本文是我与罗伯特·阿列克西围绕原则理论中的原则概念的长期争论所做出的第三轮贡献。在第一轮中，阿列克西（对抗传统）提出了一种关于法律规则与法律原则之间的非渐进主义（nongradualist）区分，它将本体论上的法律划分为两种明确不同规范的类型。他将规范理论的分析与基本权利理论联系在了一起，按照其观点这些基本权利必须被理解为原则，并被解释为最佳化要求。而我在第一轮中反对规范假定的预设并质疑原则理论的教义性价值。不像阿列克西，我并没有看出原则高于最佳化要求的价值，在那时最佳化要求也被其视为规则。在第二回合中，阿列克西通过一个理想化应当的概念来拯救其原则概念，他将其定义为需要最最佳化的命令。与此同时，我批判了他为拯救原则概念所作出的新尝试，因为阿列克西所谓的规范最最佳的并不是命令，而是事态，也就是通常意义上的规范与规则（根据原则理论中错误的分类）。阿列克西开始了第三轮论辩，即他承认我对第二轮的批评是有道理的，他错误地将原则视为需要最佳化的理想命令。他现在提出了一种指数化的原则理论。在这篇论文中，我重述了我们辩论的动机和要点，并仔细审视了阿列克西的最近创新。

03

Robert Alexy and the Dual Nature of Law

罗伯特·阿列克西与法的双重本质

Torben Spaakk

摘要：罗伯特·阿列克西的观点——法必然具有双重本质——引发了很多有意思的哲学问题。在本文中，我将涉及其中一些问题，例如正确性命题的意义是什么，阿列克西的商谈理论是否支持这一命题，以及这一命题是否具有可辩护性；阿列克西关于无政府状态以及内战的观点是否支持法律必然有现实维度这一命题；以及道德论证的使用（例如关于不正义的论证）对他的研究的性质会产生什么影响。

04

Collective Reason, the Rationality Gap, and Political Leadership

集体理性、理性缝隙和政治领导

Vesco Paskalev

本文讨论了众所周知的商谈困境的影响。每当集体决策者必须做出一个合理的决定，并且在所谓的集体理性和公众舆论之间产生持续的矛盾时，就会出现这个困境。我同意菲利普·佩蒂特的观点，我认为集体理性在规范上更为可取，并且现代民主国家中的现有宪法性机构的作用就是使理性集体化。但是，这导致民众的沮丧成为任何运作良好的政治程序的系统副产品。我认为唯一的出路就是在公开讨论的周期内对个人信念进行修正，民选代表需要承担相应的责任。

05

The Right to Justification of Contract

合同证成的权利

Martijn W. Hesselink

本文以合同的互惠原则和一般理由捍卫了合同证成的权利，并探讨了其对合同法及合同理论的主要影响。本文认为，主流的本质主义和其他一元合同理论，试图基于合同法所谓的最终价值或本质特征，为理想的合同法提供蓝图，这些理论无法证成合同法的基本结构。相反，本文认为，一种批判性的合同商谈理论通过揭示合同法本应当避免的不公正模式，特别是合同的剥削和压制，可以对合同证成权利的实现有所贡献。

06

The Nature of Law and Potential Coercion

法的本质与潜在的强制

Kara Woodbury‐Smith

本文主张法与强制的一种新理解。本文首先驳斥Kenneth Himma的观点，后者认为强制执行机制的授权是法概念上的必然特性。其次，本文认为，理解法的最佳方式是将法理解为适合强制的（coercion‐apt）。一定程度上，诉诸法与道德的本质区别可以阐明法的强制适当性（coercion‐aptness）：为了提供遵守的动机，法诉诸强制手段是合理的，但是对于道德来说这样做显然不合理。

07

“Something More Lively and Animated Than the Law”: Institutionalism and Formalism in Santi Romano’s Jurisprudence

“比法律更生动活泼的东西”:Santi Romano的法理学中的制度主义和形式主义

Brian H. BIX

摘要：制度主义认为,如果法律是一组众多的法律规则和教义,那么法律解释和教义式的构建，尽管是重要的，但对法官而言却是不够的;要理解法律对官员和公民的要求，还必须考虑到政治和社会事实( Romano 1946b, 23-4)。然而，法律形式主义阻止了法学家放弃纯粹的法律方法。它认为,法律是一个社会行动与交流的自治领域。如果是这样，那些法律现实的不同于法律规范的元素从何而来？如果它们既不是成文的法律，也不是习俗，人们怎么能了解它们呢？法律不仅仅是一套法律规则这一命题可能会产生什么实际后果？

在本文中，我将更深入地分析Romano法理学中制度主义和形式主义之间的关系，甚至可能是紧张关系(段落2 - 4),即“Romano“表里不一”的工作,既响应需求的方法论的“纯洁”又要求着法律领域对社会与效力开放(Fioravanti 1981, 174)。此外，在最后几节中，我将探讨Romano的形式主义制度主义，包括他对国际法的贡献(第5节)和他的学生对欧洲法的贡献(第6节)。乍一看似乎矛盾的制度主义和形式主义是区分其学说方法的特征与可能的未解决问题的途径之一。

08

The Legal and the Social in Romano's Institutionalism

罗曼诺制度主义中的法律与社会

Pablo Marshall

摘要：桑蒂·罗曼诺（Santi Romano）的《法律秩序》（The Legal Order，2017）是法律制度主义传统的一部分。在这方面必须提供的第一个提醒是罗曼诺的法律制度主义不应与其他也可以被视为法律制度主义者的理论相混淆。尽管可以在后一种制度主义与罗曼诺的制度主义之间进行比较，但很显然这一新的版本侧重于规范性构成制度，而经典法律制度主义则认为规范性是制度的衍生（La Torre，2016）。罗曼诺的制度主义也不应与美国发展的其他制度思想路线相混淆，后者实际上是政治学，社会学和经济学的方法论方法。因此，它们不是制度主义的法律形式，尽管这在北美学术界很常见，不过这些学科和方法在法律研究中产生了重要影响。

就目前的情况而言，我们可以将制度主义理解为一种法律理论，该理论从20世纪初出现，并且是由来自欧洲大陆的一群学者开发。我们必须记住时间将极大丰富法律思想，因为工业资本主义的巩固，以及由此导致的国家机构向生产和社会活动管制的扩展，在个人与国家之间形成了一系列中间机构，例如工业公司或工会。这就要求重新评估、思考，并提出新的理论和解决方案，以解决在19世纪下半叶普遍存在于的自由秩序下的这些新现象所产生的问题。毫无疑问，这种思维方式的最重要特征是它对当时法律主要理解的批判：制度主义者是对国家中心主义以及法律与国家法律的认同的批评者；他们是对唯意识论和将意志确定为法律基本要素的批评者；最后，他们是对规范主义及对法律作为一组规范定义的批评者。但是，制度主义具有积极性特征，制度主义者也接受某些共同的想法。

译者

徐　辉，罗嘉敏，吴少华，林淑萍，王显康，蒋子怡，刘  宇

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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