思享 | 舒国滢 宋旭光：法学与历史学中的事实、证据与证明

来源

《国家检察官学院学报》2020年第6期

舒国滢

中国政法大学二级教授、钱端升A层次讲座教授，博士生导师，中国政法大学学术委员会委员、法学院教授委员会主席，国务院“政府特殊津贴”专家，中国法学会法理学研究会副会长、北京市法学会副会长、中国立法学研究会常务理事。法制日报、人民法院报、检察日报、人民网等媒体特邀评论员。主要研究方向为德国法哲学、法学方法论、法美学、法律论证理论。代表作有《在法律的边缘》《思如浮萍》《法学方法论问题研究》《法哲学沉思录》等。

宋旭光

深圳大学法学院助理教授，法学博士；法治与法律方法研究中心主任。于《法制与社会发展》《环球法律评论》《东方法学》《政法论丛》等核心期刊发表论文、译文十余篇。代表作有《理由、推理与合理性——图尔敏的论证理论》等。主要研究方向为法哲学、法学方法论等。

 导     读

“事实”“证据”“证明”等是法学与历史学共同的核心概念。对它们的对比分析表明，两个学科在理念和方法论上有着诸多相似。而二者的最大区别在于前者具有制度约束性，例如，在审判中，事实应当与构成要件相一致；证据的收集、审查和判断受到法律规范与时空场景的约束；司法语境要求决定者必须根据概率性的证明结论给出是与否的明确答案；追求真相的目标有时会被其他法律价值所凌驾，等等。不受此种制度约束的历史学，反而有许多理念值得法学学习，诸如重视事实的故事形式、证据的材料本质以及认知主体及其想象力等。

关键词：法律事实；历史事实；证据；证明；真相

一、导论：法学与历史学的类比

法学（尤其是证据法学）与历史学分享着许多共同的概念和理念，有着类似的方法论基础。在中国思想脉络中，史学是法学之源，或者说，法史同源，直到魏晋南北朝时期，二者才走向了分野；中国也有“治史如断狱”一说：“考证学者常用的名词，如‘证据’‘佐证’‘佐验’‘勘验’‘推勘’‘比勘’‘质证’‘断案’‘案验’，都是法官听讼常用的名词，都可以反映考证学与刑名讼狱的历史关系”。在欧洲思想脉络中，法学和历史学也分享着许多共同的特征，诸如早期都有着论辩、修辞的蕴含，后来又都强调证明的要求等。两个学科之间的对话是一件有趣的事情。实际上，许多学科的进步都来自于这种类比，例如，现代论证理论就受益于所谓的“法学类比”（Jurisprudential Analogy）。由此来看，法学与历史学的类比似乎也能摩擦出某些思想的火花。

本文将围绕着“事实”“证据”“证明”等概念，探讨法学与历史学的相似和区别。选择这些概念为着眼点，理由在于，这些语词“都是历史学家和法官的关键词”，“法学中证据法规则即与历史学中的考据法则存在极其相似的‘底层语法规则’”。证据法学和历史学都关涉对过去发生之事的探索，因而会遇到类似难题的困扰，例如，究竟能不能发现过往之事的真相？如果可以，如何才能找到这样的真相，又何以确定已经发现了真相？如果不可以，那是不是意味着所谓史实或者事实都不具有客观性，而是一种主观的“建构”，因此不可避免地会受主体的主观判断（甚至偏见或有意虚构）的影响？关于法学与历史学有关这些问题的对比，虽然已经有部分的研究成果，但法学界的讨论多集中于史学与法学的同源性问题，而历史学界又主要关注历史考据方面如何向法学学习等问题。关于法学家能从历史学家那里学到什么，似乎关注并不多，下文就力图回答这个问题。

二、法学与历史学中的“事实”概念

首先讨论的是“事实”，这个闹人不休却又非常重要的问题。

（一）法律事实与历史事实的相似

法学与历史学都是关注过去之事的学问，就此而言，司法裁判待决事实和历史事实并没有什么本质不同。例如，法学界素有“客观事实”与“法律事实”的对立，通常前者指的是客观实在的自然事实，而后者是指经过法律评价并认定的事实；历史学界也有人认为，应当将“客观事实”与“历史事实”相区分，后者是带有主观成分的事实，是一种相对事实。由此不难看出，无论是法学，还是历史学，都区分下述两种不同意义的事实：其一是被预设为过去曾经真实存在的客观事实，即“在某个特定的时间和地点切实发生过的东西”；另一是认识论意义上的事实，它是“认知主体利用特殊的认知手段，对外部世界中的状况或事情所做的有意识的提取和搜集……是人们从世界母体上一片片‘撕扯下来的’”。

[美]罗纳德•J. 艾伦：《理性认知证据》

栗睁、王佳译，法律出版社2013年版

与此相关，在法学界，有“客观真实说”与“法律真实说”的对立：根据前一观点，法官被要求以客观事实为根据进行裁判；后一观点则将裁判根据定位为符合法律标准而认定为真的事实。历史学界也有客观历史观与历史相对主义的分歧：前者承诺“客观事实”的存在并将之作为历史研究的对象；后者则强调事实的认识论面向，即它是主体参与、带有主观认识因素的事实。关于客观真相（“客观事实”）的还原或发现，至少应有两个预设：其一，过去是可以被重新发现或还原的；另者，在这一过程中，历史学家或法官可以做到完全的价值中立。这些要求在现实中几乎是难以满足的，人类无法回到过去状态，只能以各种方式重构或重现过去，这种重构便不可能完全是客观的，必然无法摆脱认知主体的视角和局限。这就又导致了某种相对主义的结论：人类根本无法认识历史，都只是一些关于过去的主观想法而已；事实不过是法庭依法认定（或历史学家认定）的“事实”，抑或只是事实认定者的主观判断而已。甚至有人主张，“历史本身就是意识形态建构的这一事实，意谓它经常被那些受到各种权力关系影响的人重新制作或重新安排……”

为了调和这种对立，历史学中有人提出了历史分层论，诸如区分历史上曾经客观上发生过的事实、认识论意义上的事实以及史料中所记载的事实；同样，在法学中也有类似的观点，例如，我们就曾主张，按照语言用法可以将事实区分为本体论意义上的客观事实、认识论事实以及语言表述的事实。无疑，过去是客观无法改变的，只是囿于证据的匮乏与理性的有限，对于过去的认识便可能会有争议，也可能会有偏差，但不能由此否认客观事实的存在，事实必然是以真（真实、真相）为前提的，“史实”便被预设为某种过往世界中曾经发生过的真实的事件或对象的状态，司法裁判所要评价的对象也被预设为某种真实发生过的行为或事件。追求真相是一种理想维度的追求，而不能作为非理想条件下的必然要求。“‘真相’依然是‘真相’，但却无法保证法院可以发现它。”在认识论意义上，事实的认定者往往无法确定最终认定的那个“事实”就是完全不可更改的真相，在这个意义上，所有法庭被认定的“事实”或者历史学家对史实的认知都是可废止的，它处在不断的改变和完善之中，或者说，不断趋近于客观事实的途中。

（二）法律事实与历史事实的区别

历史事实关涉的通常是具有特定政治、社会、军事意义的大事件，所记录的往往也是历史大人物的事迹，这里的“大”是相对于国家与民族而言的。由于年代久远，历史学家所需要确认的往往是这些大事件的来龙去脉。也正因此，许多历史事实的具体情节便会带有某种故事性，关于同样的人或同样的事件（诸如“三皇五帝”），可以存在多个不同的故事版本。正如凯斯·詹京斯（Keith Jenkins）所言：“世界/过去总是以故事的形态来到我们跟前，我们无法走出这些故事（论述）去查看它们是不是能都对应真正的世界/过去，因为这些‘总是现成’（always already）的叙述组成了‘真实’。”历史学家所面对的不是历史事实本身，而是某一种叙事或故事（语言表述的事实），这种故事可能来源于史家的记述或推测，也可能来源于某些直接见证者的口述，或者仅仅是某些传说。

与此不同，法律事实往往是与个体有关的，所有人理论上都可以成为法律行为的主体，国家在一般情况下反而不能成为诉讼的主体。法学家更多关注的是千差万别的个别之事，对这些繁琐之事进行理解、解释、判断和权衡，从中分别出本质要素，找到正当处理方案。当然，也并不是所有的生活事实都会得到法律的规制，司法者需要处理的是那些被认为具有法律意义的事件或行为。因为诉讼时效等限制，司法裁判所关涉的往往是近期发生的行为或事件，具体情节十分关键。而且，由于在时空上离“客观事实”更近，严肃的法律人便往往并不青睐于以故事的视角看待事实问题，而更喜欢“用事实说话”。

当然，“历史知识不是事实的简单积聚”，历史学家往往需要将这些事实以某种方式进行归类，并对这些类别进行比较，有时候，还要弄清楚历史事件发生的原因、后果，并将之放在更大的历史背景中进行解释，甚至还要对某段历史时期内的社会、经济、文化等状况进行解释说明。但在审判中，这种理解和解释“在很大程度上是不相关的（作为说服事项除外）”。法学家当然也会关注事件发生的原因与后果，诸如犯罪的动机以及犯罪行为造成的社会危害性等，但这些因素（尤其是与法律评价无关的因素）并不都是需要证明的。庭审聚焦的重点只在某种特定事件的重构之上，法学家所关注的是属于法律评价范围内的特定事件之相关情节的真实性。

也就是说，在司法中，哪些事实情节需要认定往往取决于法律规范的构成要件，例如，对于张三故意杀人的事实主张，法庭不仅需要确定张三是否杀害了李四，而且需要认定他是故意杀害还是误杀，是蓄谋杀人还是激情杀人，出于什么样的动机，使用了什么手段或工具，发生在什么时间、地点，还需要确认张三的刑事责任能力（诸如年龄、精神状态等）,以及他是否有其他的出罪事由（正当防卫、紧急避险等），等等。而且，构成要件中有时候会包含有某些评价要素或价值概念，诸如“恶意串通”“公序良俗”“诚实信用”“疏忽大意”“公平补偿”等，许多构成要件背后还隐含着内嵌的“法理”，非经评价便无法决定具体的案件事实是否与相应的构成要件相对应。抑或说，司法所要处理的并不是“张三杀人”这一事实，而毋宁是张三杀人是不是判死刑这样的问题。

虽然历史学家有时也需要对事实进行评价，但这种评价的机制却有着巨大的不同。法律评价会影响到案件事实本身，法律问题与事实问题是纠缠在一起的，而历史评价从逻辑上来讲是在对历史事实认定之后进行的，它本身也无法影响历史事实的认定，至多只能影响到不同历史叙事之间的选择。而且，在司法中，事实认定往往伴随着对实体权利的影响，它本质上是一种带有某种实践性后果的行动，但历史事实的认定却仅仅是一个决定而已。

[英]威廉• 特文宁：《反思证据：开拓性论著》（第2版）

吴洪淇译，中国人民大学出版社2015年版

三、法学与历史学中的“证据”概念

既然处于现时时空的事实发现者不可能回到过往时空去查证，对于它们的认定便不得不依赖于证据。历史学重视“考据”，法学同样重视证据，就这一点而言，历史学家的工作与初审法院的法官是类似的，他们都需要小心翼翼地根据证据来确定故事的真实性，在某种程度上，事实的认定实际上就成为一种寻找以证据为基础的最佳故事方案的过程。

（一）司法证据与历史证据的相似

许多人都认为，在法学与历史学中，证据的用法有着许多可比较的地方。首先，许多证据的分类都是通用的，例如，直接证据与间接证据，书证与非书证，物证与言辞证据，以及基础证据与推论证据。

[美]阿列克斯·斯坦：《证据法的根基》

樊传明、郑飞等译，中国人民大学出版社2018年版

以最后一种分类为例，基础证据本身就包含了某些具体的事实主张，例如，证人证词、一张欠条、一个带血的刀子等，或者各种考古遗址、现存文物等，它们依据其自身便可能证明一些事实，但建立它们与待证事实之间的支持关系却需要推论；推论证据无法仅凭自身证明任何其他事实，但依靠理性或常识规律却可以从中推出一定的事实主张，例如，“没有利害关系的证人通常是诚实的”，或者“正史记载的一般都是真实的”，这样的推论证据虽然是可以推翻的，却是串联起整个证明网络的关键。

在强调证据至上的程序和方法论上，法学与历史学也有相通之处。

一方面，证据的使用都必须接受一些基本原则的制约，例如，证据的真实性（或可信赖性）、相关性必须接受批判性审查。再例如，在法学中，根据“补强证据规则”，单个证据的性质或证明力决定了它无法单独证明案件事实，必须补充其他证据作为佐证；而中国古代考据学也强调单辞孤证不立，往往先列举本证，而后列举旁证。在司法证明中，对于言辞证据的证明力，通常要求有其他物证的相互印证；英国历史学家柯林武德（Robin George Collingwood）也提出，只有当那些权威人士的证词被其他证据所加强的时候，我们才能把它们当作历史知识。

另一方面，证据的验证程序也有相似之处。历史证明严重依赖于文本资料，但古代文本在传抄（以及刻印）的过程中难免出错，它们的内容便需要校勘，正如胡适所言，“校勘两字都是法律名词，都含有审判的意思”。根据他的研究，校勘分为根据与评判两层意思，根据指的是校勘文献时用来进行参考对比的那些底本，需要以各种方法对这些底本进行对比，例如，根据时间选择最古老的底本，根据古书里引用本书的文句，根据本书通行体例，根据古注和古校本，根据古韵，等等；这些方法都是有前提条件的，仅仅依赖它们往往还不能解决文本的校勘，关键还在于评判，即历史学家细致的判断。因此，校勘往往不仅需要对同时代的不同文本进行比较考证，以求获得不同资料之间的相互印证，还需要对文本写作者的动机、品格、能力等进行考证，看其是否能如实记述历史。在司法证明中，对书证等材料的查证，虽然侧重点有所不同，但它的程序与校勘学却是类似的：证据法规则对书证材料的形式、内容、来源等诸多方面的考察做了细致的规定。从这里也能看到，品格证据在法学与历史学中都有着关键的意义。

[加]道格拉斯•沃尔顿：《品性证据：一种设证法理论》

张中译，中国人民大学出版社2012年版

（二）司法证据与历史证据的区别

与历史证据不同，司法证据的收集、审查和判断是发生在法律语境中的，因此必然要受到实体法规定、程序法限制、时空场景等诸多因素的约束。例如，除了相关性、真实性之外，司法证据还必须满足合法性的要求，非法证据不能用作认定事实的依据，但在历史学中，历史资料能否作为证明历史事实的依据，与它们是不是以违反法律或职业伦理的手段或方法取得的无关。再例如，为了保证证言的准确性和完整性，司法事实的认定原则上应当排除传闻证据（“在审判外做的用于在法庭上证明所断定事项之真实性的陈述或叙述性动作”），证言往往还要接受双方质证或交叉询问才能作为定案的根据，但对历史证据而言，它们却是不重要的。司法证明有时候会存在证人资格的问题，例如，中国古代有“亲亲得相隐匿”的传统，在历史学中显然不会有类似的考虑。

另一方面，对待证据本身，历史学似乎比法学更加坚持和贯彻一种怀疑精神，例如，英国历史学者蒂姆•洛马斯（Tim Lomas）就指出，“大多数的证据在某种程度上是不确切、不完全、有偏见的，甚至是因私利而加以歪曲的。因此，所有的证据都要认真地加以处理，并把结论视为暂时的。很多人赞同这一观点：要把史料的编者看成是有偏见的，除非能够证实他是公正客观的。”因为时间和程序的压力，司法者很难像历史学家那样坚决贯彻怀疑主义：对于大部分证据材料，程序不得不首先预设它的证据力，除非有相反的证据或理由被提出。例如，当证人开始陈述时便被认为其承诺了自己所言的真实性，当符合形式要求的证物被呈现于法庭时便被预设是真实存在的，如果没有相反的理由，司法者就会将它们看作是证据，即使证人可能会说谎，证物可能是伪造的。当然，这种承诺或预设的真实性宣称是初显的（prima facie），或者说这种推论是可废止的（defeasible）。

更值得注意的是，关于证据的本质，历史学家与法学家的认识似乎有一些不同。在法学中有所谓“材料说”（作为材料的证据）、“事实说”（作为事实的证据）或者“信息说”（事实内容和表现形式的统一体）的争议。虽然历史学中也有类似的争议，但历史学家似乎往往更倾向于从第一种视角来看待证据，即认为证据是一种与过去有关或者可以用来处理过去问题的材料、资料或数据。柯林武德就曾言道：“每件事物都是证据，是历史学家能够用来作为证据的。但什么是他能够这样加以使用的呢？它就必须是此时此地他可以知觉到的某种东西：这页写着的字、这段说过的话、这座建筑、这个指纹，等等。”因此，无论需要重塑或认定的史实存在于哪个时间段，从本质上来看，过去事实的建立都来自于根据今天事实的某种推论，今天的事实便是摆在我们面前的那些证据的面貌。这一点我们在后面还会进一步探讨。不过，单从语言习惯上来讲，“证据”有时候指的是一种材料，例如，当我们谈及证物、证人证言以及出示、证据、隐匿、伪造、毁灭证据时；有时候指的却是一种事实命题，例如，当我们谈论证据的真实性、合法性、关联性时。由此可见，所谓“事实说”或“材料说”可能都只看到了证据的一个面向而已。

四、法学与历史学中的“证明”概念

根据前述，历史证明与诉讼证明的目标都在于追求事实真相，即认定待证（客观）事实曾经发生或存在过，这是历史学家和法官的职业责任。由于无法返归过去，因此需要以各种材料作为证据来支持某一故事或叙事的真实性，“其共同因素是证据具有通过推论性推理将数据与假设或待证事项联系起来的作用。”

（一）司法证明与历史证明的相似

从理论上来讲，事实的内容是无穷多的，且从不同视角来看，这些内容可能还有许多区别，在对这些内容进行记录、回忆或重述的过程中，必然有许多情节被有意无意地遗漏了。在这个意义上，史书或文书中所记载的只能是一些被挑选的情节，即使它们没有被有意篡改或美化；亲历者完全可能有意无意地忽略或改动某一事件的细节；同样的证据材料也可以被用来支持不同版本的故事情节。

但是，即使我们知道，在文书的书写过程（或证人的陈述过程）中，只能根据其认知目的有所挑选地记述部分事实，甚至也不可避免地会受到诸如意识形态等各类因素的影响，但要想了解过去，还必须得借助这样的证据，因为过去已经发生，甚至印迹全无，除此之外，没有更好的工具可以依赖。例如，从事历史研究的人还是不可避免地会使用诸如“二十四史”这样的史料，并将之当作“信史”；法官还是不得不依赖证人证言、书证、物证等，并默认它们的证明力。理论上的怀疑主义可能是难以反驳的，但实践却要求人们必须在不那么完美的情境中做出行动，对于裁判者来讲尤其是这样。

既然证明是以证据材料所表达或直接支持的事实（证据事实）为根据推论出待证事实，由于这里的证据事实必然只能是一种根据认知目的裁剪的片段，而不可能是证据材料所反映的全部事实，那么，根据同样的证据材料，便也可能推出不同的证明结论。因此，在多数情况下，证明推论都不是一种必然的演绎推理，而往往是一种依赖于经验的归纳推理，所关涉的往往都是程度性问题或者概率问题。在这个意义上，历史证明和司法证明都是在处理某种“数据”问题，但依赖于历史数据（包括大数据）的推理并不是完全可靠的，它依赖的是一种经验理性或实践理性，因此，它们都有自己的一套机制和标准保证这种实践理性的实现。例如，二十四史之所以被当作信史，一个重要的原因是，根据历史学范式，这些历史是大体可靠的；而它们是可靠的，又可能在于：它们来自于一些比较可靠的材料，诸如某些权威史官记述的一手资料；创作者本身的人品、资质等是值得信任的；史书创作的年代离真实历史事件发生的时间并不远；它们的内容能够得到其他史书或材料的佐证。再例如，司法程序会认定证人证言的证明力，一方面是因为经验理性显示，在没有利害关系的情况下，理性人通常并不会说假话，因此可以默认这种证据的效力；另一方面，由于无法保证证人完全不说假话，司法程序又会以各种规则保证证言的可信赖性，诸如证人必须出庭作证、证人必须发誓、证言必须接受交叉询问或者质证、证言的内容必须有其他证据的印证，等等。

（二）司法证明与历史证明的区别

司法证明与历史证明的要求是有差别的：后者的结论可以是阶段性、附条件或程度性的，例如，根据《史记》记载，……；根据部分史学家的意见，……；根据最新考古发现，……很可能……；前者最终却要求有一个明确的决定，即必须对关键事实的争议给出决断，即使证明本身是概率性的或无法完成证明，结果也必须是是或否的明确结论。法学也因而必须以证明标准的形式给司法人员给明确的指引，例如，刑事证明中的“排除合理怀疑”，民事证明中的“优势证据”；若不能满足这些证明标准，刑事诉讼贯彻“疑罪无从”，而民事诉讼则通常由负有证明责任的一方承担不利后果。与此不同，历史学家没有这种决定的压力，例如，清代考据学中的存疑主义要求在证据不足时采取“展缓判断”。

除了追求事实真相以外，历史研究和司法活动都还有其他的价值目标，但这些价值对于证明的影响却是不同的。对于历史研究本身来讲，无论是为了更好地理解过去，还是为了评价过去，逻辑上都预设了历史的真实性，只有在求真的基础上，其他的诸如“以史为鉴”等目标才有可能达成。正如梁启超所言：“必定要先有真事实，才能说到意义。”法学则有不同，虽然证明本身要求求真，但司法证明往往是在裁判过程中进行的，而司法裁判更深层次的目标可能在于以案件真相为基础实现诸如解决纠纷、追求正义等其他法律价值，例如，根据美国司法实践，生命、个人自由、稳定性、正当程序、事实真相、司法经济、联邦制、健康与安全等价值都是证据规则所致力于保障的目标。而且，这些价值的实现未必是建立在求真的基础之上的，由于程序限制、法律规制等因素，纠纷的解决、正义的实现也可能是建立在某种不真实的“案件事实”之上的。例如，当诉讼主张已经过了诉讼时效，刑事证明中的关键证据作为“毒树之果”（非法证据）被排除，民事证明中双方当事人就某一事实取得了共识。在历史学中，虽然也可能因为意识形态或者权力的干预出现“篡改”或“扭曲”历史真相的情况，但需要注意的是，在规范意义上，这种“扭曲”或“纂改”是错误的，这和法学不同，在司法裁判中事实真相的忽视有时候却是正当的。

历史学和法学对于事实认定者的主体角色似乎也有不同的认识。历史学往往强调，历史事实的认定需要历史学家的智慧，经过他们理性仔细质疑后能被确信的，才是真实的。正如E. H•卡尔（E. H. Carr）所讲，“只有当历史学家要事实说话的时候，事实才会说话：由哪些事实说话、按照什么秩序说话或者在什么样的背景下说话，这一切都是由历史学家决定的。”

与此不同，司法中的事实认定，要么交给法官来自由心证，要么交给陪审团来决定。但由于法律人所接受的多是法律知识和法学方法论的训练，缺少事实问题上的规训，对事实问题的处理往往并非其所长，法官的自由心证和历史学家的考证过程自然不可同日而语。而陪审团成员往往来自于中立的普通市民，他们也不是事实方面的专家，没有接受过专业的培训，因此只能依赖自己的生活理性。在某种意义上，这似乎也与其他领域包括历史学中专业化、职业化的要求是背道而驰的。

总而言之，历史学家和司法者往往都需要完成追求真相的任务，但他们在完成这项任务的规范框架是不同的，后者必须接受法律规范框架的约束，例如，根据程序规则，应排除非法证据；事实构成要件之外的情节不必须证明；证明要满足证明标准，且不同法律领域所需要的证明标准也有不同。由此可见，案件事实的认定并不仅仅是依赖于证据的，证据在证明中的作用、所要满足的证明程度（优势证据、排除合理怀疑等），都是由法律规范决定的。历史学家大概也受某种框架的约束，但它们往往是学术共同体所赋予的；根据这样的框架，历史证据的作用往往是由其本身所决定的：根据证据的质量和支持程度，历史学家可以给出带有修饰语的结论。

五、总结：法学能从历史学中学到什么？

从上文对“事实”“证据”“证明”等概念的分析，不难看出，法学和历史学的类比可能会是一个有用的“催化剂”，帮助法律人阐明许多之前多有争议或未被注意的问题。

首先提醒法律人重新审视故事与事实的关系。事实往往关涉的是过去，过去已经成为历史，它往往只能以故事的形式重新出现在现时的时空之中。司法程序如果过于强调“以事实为根据”，便可能忽视这一点。实际上，在诉讼中，事实通常也都是以“讲故事”（或叙事）的形式出现的，这些故事往往来源于诉讼当事人或证人的述说。有时候，在事实的认定上，故事的完整性、真实性可能比证据本身更重要，例如，有研究表明，“美国陪审团主要通过故事的建构与比较而非通过源自于证据的论据进行评估来认定所主张的过去事件的‘真相’。”在这个意义上，事实的认定便成了“对故事的评价”。只有当一个故事的质量是好的，又得到了既有证据的妥当支撑的时候，我们才可以认定这个故事是真的。同样，也可以从三个方面来反驳某一故事的真实性：例如，故事本身是不完整的、不符合常识的、因果关系不明确的；证据是伪造的、不完全的，证据的取得是不合法的，或者证据不足以支撑相关的结论；事实认定的程序是违法的。

其次，关于证据的本质，历史学家所强调的以今天的证据材料为根据重建过往的历史事实，对于法官来讲，自然非常熟悉，但却常常被忘却。当法律人强调“以事实为根据”时，却不能忘记，作为证明根据的事实，其本身依然是需要其他证据来证明的，这些证据的内容又可能需要进一步证据的支持。为了截断这样不断递归的证明链，在我们看来，最终只能依靠那些能够直接（或借助科学工具）为人类的五官所感知的证据材料。通常而言，那些我们亲眼见到的、亲耳听到的、亲身感受的东西是值得信任的，例如，一把刀子摆在我们面前，某人当面陈述事件经过，这些材料的存在通常是难以否认的。由于作为材料的证据自身是不会说话的，其在证明活动中发挥的作用是由其内容决定的。“事或物虽然也常常作为证据在论证中出现，但只有转化为事实的形式才能发挥作用。”证据材料本身不是质证的对象，这里需要查证属实的往往是，这些材料所承载的事实内容是不是真的，它的内容是否能与其所支持事实主张之间建立推论关联。举例来说，当证物是“一把带有被害人血迹且带有甲的指纹的刀子”，这里首先要查证的命题并不是“甲曾经用这把刀子捅了被害人”，而是“这把刀子确实存在，它确实带有被害人的血液，它确实带有甲的指纹”，由此，我们才能作出推论：甲很可能曾经用这把刀子捅了被害人。当然，这种推论只能是或然性的，往往还需要其他证据的支持。总之，证据首先必须以某种可以为人所感知的形式呈现在我们面前，其次它必须本身表述或支持了某种事实主张，这是证据的双重本质。

第三，从历史学家的智慧中，法律人应当学会重视事实认定中的那些“非理性因素”。正如前述，关于事实的故事或叙事，既会有真与假，亦会有正确与错误，法学和历史学都发展了一套理论和方法来解决这样的不确定性问题。许多历史学家主张从法官那里学习一种职业理性与技术，但在我们看来，法学有时候也会过度高估司法的职业理性：也许正是因为法律制度和司法责任的框架限制，认知主体的角色与想象等非理性因素在裁判方法论中被忽视了，而这恰恰是历史学所强调的。这里首先关涉的是事实认定主体的问题。在许多历史学家看来，历史事实的理解必然要有某种理论预设或概念框架的存在，对于这些历史事实的研究是服务于他们的行为理论、所研究的主题以及他们所认可的历史故事或片段的。在这个意义上，历史学家在历史事实之建构（或证明）中的主导角色是一以贯之的，关键是，他们还乐于承认这种作用：“历史是历史学家在工作中对它的解释”，“历史是史家与他的史实之间不断的互动过程”。对于法律人来讲，虽然他们在制度设计上选择信任法官的自由心证或陪审团的运作，但却似乎又不太愿意承认事实认定的这种主观性。

与此相关，在历史中往往还会强调想象的作用，“强调直觉是历史学家处理历史的最终手段”。

[英]杰弗里·巴勒克拉夫：《当代史学主要趋势》

杨豫译，上海译文出版社1987年版

正如柯林武德所述，历史的推论本质上都是一种想象，这种想象是不可或缺的，没有它就没有历史学，正是依赖这种想象才能构造历史中的那些情节。因为这些想象可以保证叙事生动，也可以联接史实节点、保持叙事完整。但在法学领域中，“以事实为根据”、“以证据为根据”的说法已是深入人心，似乎事实认定者主观想象的空间已经被完全取消了，但可能它只是被有意忽略了。实际上，司法过程中也并不乏这种想象，过去的案件事实要依靠亲历者的记忆以及现存的证据来重构，一方面，人们的记忆并不总是准确的，在其叙事中可能有意无意掺入一些想象，事实认定者必须借助常识的合理性、逻辑的融贯性等诸多因素去理性判断，但也并不总是能够清楚地把想象因素从中分辨出来，因此不得不提出其他的要求，例如，这样的叙事必须有其他证据的印证。另一方面，根据当前的证据材料来重构过去事实情节的推论过程，也并不是没有跳跃的，这种跳跃的填补可能首先便依赖于某种“想象”，只不过，司法理性往往还要求这种“想象”必须获得证成或验证。

既然证据是杂乱无章的，如果没有特定理论的支持，不发挥主体的想象，未必能够推论出一幅完整、可信的历史画像；既然主体以及他们的想象是不可忽视的，那么，似乎只有承认某些非理性因素的存在，才有可能对历史知识的客观性进行辩护，才有可能建构一系列的学科规范或制度。这对于法学来讲尤其具有借鉴意义。

总而言之，法学家能从历史学家那里汲取许多智慧：例如，有待法官裁判的那些事实本质上是一种过去，而出现在法庭中的多是有关它的故事或叙事，这些故事的情节未必就是真实的；为了验证这些故事的真实性，主张者需要提供证据材料作为支持，但这些材料本身是不说话的，事实认定者不仅要验证材料内容本身的真实性，还要验证这些材料对于故事之真实性的支持程度；由于认知主体对于证据材料的不同理解，可能会带来对于证据事实的不同解释和说明，证据事实必然有主体的判断，也必然受某种裁剪标准的限制；在这一过程中，不应忽视这些非理性因素所起到的作用，而更应以规范制度使其保持在正确轨道上。

余英时：《十字路口的中国史学》

上海古籍出版社2004年版

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