思享｜亓同惠：规则认同对中国法治的意义

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《现代法学》2020年第2期

作者简介

# 亓同惠

西南政法大学行政法学院副教授，法学博士。先后在《中外法学》《清华法学》等期刊发表论文十余篇。主要研究领域为法哲学、法社会学、法律的经济分析等。

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摘要

中国逐渐走向法治以来，凡立法、司法和相关理论研究，无不以法治为中心。对于理论法学而言，从不同角度，论说了法治是规则之治，而规则之治始于规则认同。通过从文化背景、价值取向和资源禀赋的类型化评析，将发现关于规则认同，仍有不足需要阐明，仍有反思尚待做出。阐明不足和做出反思有助于理解理论和行动之间的互动，这种互动体现着规则和事实之间的因果关系，体现着建设中国法治的正当性和现实性。

从清末变法开始，中经形成六法体系、推翻六法体系和重建六法体系,从传统中国到现代中国，法治之路并不平坦。法治与神治和人治，曾经存在着共识，分享过相似的经验。但神治追求以神祉为名的超验性秩序，追求永恒的彼岸幸福，治理的媒介是信仰，是“信则有，不信则无”的“信仰秩序”。人治追求当权者依其理性或非理性偏好引领的秩序，缺乏稳定和确定，是“情感秩序”。唯有在法治之下，规避风险或追逐利益成为了一种知识，形成了所谓“知识秩序”。

[德]齐美尔：《现代人与宗教》

曹卫东等译，中国人民大学出版社2003年版

通过不断试错式的求知，法治实现的是相对的真实，相对的有效，法治之所以无法追求完美或终极正确，是因为掌握的知识量的不足。就此而言，法律必须被信仰指的也是对知识的信仰，这使得从知识的层面来看，理论的生产和再生产变得必要。

理论的生产和再生产，建立在“现实生活的生产和再生产”之上，但如恩格斯所说，“由胜利了的阶级在获胜以后建立的宪法等等，各种法权形式以及所有这些实际斗争在参加者头脑中的反映，政治的、法律的和哲学的理论，宗教的观点以及它们向教义体系的进一步发展，这里表现出这一切因素间的交互作用，而在这种交互作用中归根到底是经济运动作为必然的东西通过无穷无尽的偶然事件向前发展”，理论要在与经济、政治和文化的相互作用中保持独立，保持判断、评估和反思的能力。法学理论也当如此。

基于此，本文将从文化背景、价值取向和资源禀赋三个方面，选取自1978年以来中国理论法学中具有标识性的理论成果（可能是存在争议的成果），对“规则认同”进行类型化的描述，说明在这三个方面“规则认同”都已经为建设中国法治做出了贡献。进而在历史-社会的维度中，评析这些贡献的不足，并说明“规则认同”隐含的体现理论和行动得以互动的因果关系。最后是兼作反思的结语。

另外需要说明的，在方法论意义上，本文将借鉴某些“文化唯物主义”的研究方式。这种方式看重社会、技术和资源条件对理论产生的决定性影响，同时也看重思想创造对社会和技术进步的作用，坚持成本-收益但并不局限于微观经济学的束缚，这是一种关于理论生产和再生产的研究方式。因此，本文尽量不做共时性的解释或分析，而是在历时性的从过往到未来的次序关系中，以过往经验说明当下情况，并从反思的角度展望未来。

关于“认同”，本文采取最普通意义的理解，是指认可、赞同。如果限定在建设和促进中国法治的语境中，这种认同指的人们是立足于社会化存在而产生的合法性认同，指在某种制度或组织之内，被结构化、组织化的社会行动者产生的对其结构性支配来源（大概包括文化传统、规则体系和社会现实状况）的认同，是人们关于意义和经验的来源。

[美]曼纽尔·卡斯特：《认同的力量》

曹荣湘译，社会科学文献出版社2006年版

在法治的层次上，认同具有“制度记忆”的特征，可被传承也可以改变。

一、为什么是规则认同

关于规则的产生，存在纷繁迥异的理解和论述。但是，无论是初民社会逐渐把“同姓不婚”当作规则，还是现代社会普遍把通奸除罪化视为规则，规则的出现，隐含着从习惯经由期望进而形成规范的过程。规则的出现，是为缓解不确定带来的诸多弊端而人为的补救措施，它具有通过社会压力加以落实从而消除不确定性的特征，如哈特所说，“如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确定此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持。”很多游戏或体育运动可以完美再现规则产生的过程，说明为什么需要规则认同。

以足球运动为例，可以看出规则认同有两个指向，一个是认同关于维持足球这一运动运行的所有要素性规定（例如得分、犯规、越位、点球、换人、终止比赛等等），如果不认同，足球这一运动将无法开展；另一个是认同关于足球运动本身的竞技性、观赏性以及存在的令人热衷或着迷的事实（例如进球欢呼、为精妙的过人或凶悍的防守叫好、给对方球员或教练嘘声等等）。第一个可被视为哈特提及的“内在观点”描述并认同的规则，它提供的是足球运动的可能性。第二个可被视为外在观点描述并认同的规则，它提供的是足球运动的有效性。

[英]H.L.哈特：《法律的概念》

许嘉馨、李冠宜译，法律出版社2006年版

内在观点式的规则认同，是能够从事或观赏足球这一运动的准入机制，这意味着如果你不接受并认同这些规则，你就无法参与这一运动。同时，一旦在比赛中遭遇犯规或受到不公正裁判，所能援引的所有救济，都建立在认同并接受这些规则的基础之上。没有一个规则认同，哪怕是默示的、隐藏的，就无法去从事此项运动，也无从对射门得分或落后扳平比分感到快乐，或对比赛对手拖延时间或故意恶性犯规感到气愤。拒绝规则认同等于拒绝了这种运动本身。外在观点式的规则认同，与足球运动的有效性关系更紧密。足球运动的所有规则之所以有效，不是因为规则本身的完美无缺，足球运动规则的有效性立足于它已经是一个事实问题，即自足球运动发明以来，从运动员个人、教练、裁判，到比赛组织者乃至国际足联，都是在这一游戏规则下进行活动，这已经是一个无法改变的事实。种种因素，导致了规则的变化，但对于规则需要维持并加以完善的初衷，没有变化。换言之，足球运动的规则在一个初次参与者看来并不具有当然的有效性，比赛80分钟还是90分钟无关宏旨，但他必定会理解并接受总要存在一种规则去规范这种运动，而认同规则是确保理解和接受有效的起点。规则认同对于运动或游戏的意义，同样适用于法治建设。

与踢一场足球赛相比，中国法治建设面临的任务要远为复杂、艰巨，也更为紧要。力图兼容正义和效率的中国法治建设，一直需要面对一些颇具悖论色彩的问题，这主要体现在权利与权力的关系上。即从权利与权力的关系来说，权利受到权力的管控而需要妥善处理，另一方面权利世界的“关系秩序”又无所不在、极其坚韧，这使得国家权力有理由维持法律作为命令的强制力。

以权力-权利关系为代表的问题，需要一些“规则”予以应对，而对这些规则予以认同成为基础和前提。这种规则认同带有双重功能，对于国家权力来说，通过制衡的制度设计、透明而确定的法律规则以及公平合理的程序来限制强大的主权国家；对于个体权利来说，采取制度化的方式把个人选择转写到公共选择的框架里，再用公共选择的框架反过来限制个人选择。规则认同意味着自由不能是按照个人利益（即便是经过理性选择后）的任意妄为，不能是投机，规则承认并保护的是那些“你所做的事情不能与你的基本动机或者自我实现背道而驰”的自由。

二、规则认同的文化背景

（一）文化背景导致的中西方差异

早在上世纪80年代，已有学者梳理了“法”在中西方的不同本质、不同意蕴和不同功能。认为西方的法起源于氏族被国家取代过程中国家和社会的两分，在扮演所谓“公共权力”角色的同时，西方的法兼具了权利、正义、衡平和道德的多重含义，“阶级”是西方法存续的土壤。传统中国的法起源于氏族坐大，与西方的国家代替氏族不同，中国的氏族掌握了国家，法更多的是以“刑”的面目出现的“私化权力”，“阶层”是中国法运转的空间。

这些不同，在统治方式上导致了传统中国与西方的不同。对于西方来说，“国家是凌驾于社会之上的力量，这不啻是说，法律是凌驾于社会之上的力量。从古代希腊一直到近代西方所谓法治的全部秘密，就在于此”，他们的统治方式是“法→人→法”。对于传统中国来说，“我们已经接触到中国古代法的一个绝大的秘密，即道德法律化与法律的道德化”，传统中国的统治方式是“人→法→人”。  因此，传统西方是“自然法”，而传统中国是“法自然”。

西方是“自然法”，即指西方“一种独特的字宙观和秩序观, 它是经验的而非超验的, 是自然的而非理性的，”西方的“自然法”是一个超越性的同时是一个理性的东西，它使得人们之间可以建立一种被称之为“法权”的关系。即如费希特所定义，“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下，用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概念，来限制自己的自由；这种关系叫做法权关系”。

[德]费希特：《自然法权基础》

谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版

传统中国是“法自然”，即指法律在中国是一个经验性同时是非理性的东西，它在人们之间建立的关系可以被称为“权法”关系，即法律本身实在无关宏旨，它只是在道德和伦常的缝隙中用来权衡利害。

（二）法律的文化解释

“西方—自然法—法权”的理性格局，与“传统中国—法自然—权法”的非理性格局，形成所谓“文化”意义上的两分。而就传统中国语境中的法律而言，“意大利人或者希腊人来说，借鉴法国或者德国的法典，更多只具有技术上的意义，而对于中国人来说，接受西方的法律学说，制订西方式的法典，根本上是一种文化选择。它不但意味着要接受大量自己不习惯、不喜欢的东西，甚至还意味着要否弃许多自己一直珍爱和信仰的事物”，这引发出从文化解释法律的必要性，也反映出中国不得不面对的文化意义上的挑战。

很显然，如果只是追随和模仿,不可能有中国自己的法律制度和法治观念的持续发展，只有理性地认清西方的法律和法理是基于西方自身发展而形成的东西，同时认清而不是迷恋传统中国礼法秩序在生活秩序层面遗留的那些因淡化原则所造就的变通性，才能形成自己的秩序空间。考察西方法律的发展演进，会发现文化条件在先，政治变革在后，而且这种变革总是在固有文化基础上进行的。中国近代法律发展正好相反，由于特定的历史原因，它的发展必须以否弃传统为前提。于是政治变革在先，文化创造在后，这个创造当然不是固守传统，而是以对西方文化的认同为特征。如何摆脱对西方法律制度、法律理念乃至法律文化不加辨别、不予反思的认同，是建设现代中国法治的正确选项，就是要回到中国自己的文化背景，回到那个生长出中国自有秩序正当性的文化背景之中。

只有在这些影响着中国人生活的，同时是潜移默化且无法摆脱的时刻受到传统影响的文化背景中，我们才能够找到法律对于其存在方式的积极意义。回到中国的文化背景，并不是再次无原则地秉持实用主义策略只注重变通，而是要在格尔茨“深描”（thick description）概念的意义上，重新理解法律规则是如何产生的，以及如何在文化的预设背景中创制新的规则和制度。或者说，要想逐渐摆脱“法自然—权法”传统模式，唯有实行法治，而实行法治却必定不能局限于对西方法治的制度性模仿，法治的成功需要在一个属于中国自己的文化背景中展开，这个文化背景应该成为一个规则性的前提。

因此，“法律的文化解释”，其本质在于论证法律作为规则能够获取效果的前提，在于存在一个更博大也更顽固的“背景性规则”，文化。对这一“背景性规则”的认同，是生活在法律中的人知法、守法，并进而信任乃至信仰法律的一个先决条件。

（三）溢出文化解释的解释

与人类学类似，文化解释并不仅仅在于获得关于客观化了的思想及其机制的更深刻的认识，它还要获得关于社会文化体系的趋异和趋同的进行轨迹的原因的科学知识。有效的文化分析需要以发现一些独具特征的模式为起点，关注模式和模式变迁，进而揭示各种变迁之间存在的意想不到的相似和意想不到的断裂。对于为何要“借鉴法国或者德国的法典”，有着溢出“文化”领域的历史-社会原因。

传统中国自夏开始，禅让制变为继承制，一个较为有新意也有一定说服力的解释，是统治者——夏朝的奠基者，禹——在治理水患的过程中，率领民众成功治理水患，并成为权力的拥有者。究其原因，在于在疏导洪水的过程中，一定会先做出分工和协作，然后开始对大河流域的灌溉、防护和排水实行大规模的整治，这种整治又必定会使管理农业生产的职能不断增强。因治水延伸而具有的灌溉、疏通和泄洪等管理职能，直接与农业收获和分配有关，更为直接的说是控制食物卡路里形式的基本能量供应，因此所谓掌控权力，掌控的是因分配卡路里而具有的消灭竞争者和反对者的力量。

[美]卡尔·魏特夫：《东方专制主义》

徐式谷等译，中国社会科学出版社1989年版

循此思路，“水火无情”一词非常真切地说明了在技术水平和生产力水平低下的时期，“水”蕴含的能量是超乎想象的，当没有大江大河的泛滥（例如欧洲），或者大江大河的泛滥危害不大（例如埃及，尼罗河的泛滥平原狭窄，较密集，甚至通过淤积获得天然肥料，变害为利）的时候，因为无法在应对危机中管理资源分配和热量分配，也因此多以封建或部族形式形成国家。

文化的形成和变迁，通常是随着社会-物质条件的变化而变化的，其中隐含着偏差、模糊和种种不确定性，任何类似中国vs.西方式的比对，都有陷入某种悖论性缺陷的可能。就此而言，法律的文化解释可能就陷入了一个自身无法克服的悖论性缺陷之中，当采取“深描”策略深入到某种文化中（按照此种文化的要求生活而不是观察、描述或理解）之前，已经做出了类似于结构主义人类学文化分析的预设，界定出中国-西方、传统-当下、自然法-法自然、法权-权法等二元对立的关系，而这种二元对立的关系界定带有相当的唯心主义色彩。从梁治平倚重的格尔茨的师承关系看，也可以发现这种可能性，格尔茨的人类学主要承袭马克斯·韦伯和塔尔科特·帕森斯，而帕森斯则是结构-功能主义的集大成者。结构主义的唯心主义倾向，体现在“相信精神具有一些使思考事物的总体性成为可能的‘模式’。这些模式就是结构主义者的结构。它的最基本的形式存在于所有人类头脑中，因而最终是人类大脑神经生理学的构成部分。但是，每种文化都以它独特的内容——它自身的观念来填充这些‘型式’。结构分析的使命就是说明这些表面内容是如何在实际上一起独特的方式去表达或者适应那些潜在的普遍结构的”，过于强调“理解”而不注重经验事实。

在文化背景的层次上，法律的文化解释对规则认同做出了富有创见的开拓，觉察并批判了1978年之前中国理论法学带有的结构主义缺陷，但在强调文化独特性——只有融入、实践并形成惯习——的方面，依然残留着非此即彼的结构主义印记。即便如此，对建设中国法治来说，法律的文化解释体现出的规则认同，依然意义深远。

三、规则认同的价值取向

（一）权利本位说

1989年《求是》第10期刊发了奠定“权利本位说”基础的《以权利和义务为基本范畴重构法学理论体系》，这篇论文是对1988年首次法学基本范畴研讨会上热议的“法的本位”问题的延伸。事实上，正式以“权利本位说”为题的论文，是郑成良发表在《政治与法律》1989年第4期上的《 权利本位说》。建构权利本位学说的目的，并不是为了创建一个的新的理论体系，而是要为“全民族树立强烈的权利意识和主体意识”，把权利视为一种概念组合，它是派生的、表征的、关系性的、系统性的、体现利益平向的、有价值定向的概念。或者说，权利是一个基本的概念，它是义务、权力、平等、价值概念的基础，在权利的基础上法律体系的语义和意义才能名实相副。

（二）价值取向之争

在1988年法学基本范畴研讨会上，也有学者提出不同看法。张恒山认为不同的“本位”需要一个在一定社会历史条件下社会价值选择的背景，要么是安定，要么是发展。如果以安定为主要价值目标，则强调义务本位，如果以发展为主要价值目标，则强调权利本位。因此，义务与权利的位阶和次序关系不能一劳永逸地界分出来。此后，张恒山发表了阐明其“义务先定论”主要观点的论文《法律的重心何在？——评权利本位说》，说明义务才是法律的侧重点，主要的理据有四条。与权利本位说针锋相对，张恒山认为“义务”从历史和现实的双重层面都对“权利”有压倒性的优势，并且，在权利与义务的关系中，义务的“应当”包含着权利的“正当”，因此如果为法律找到一个根基性的理念，“义务先定”更为合理。

本文无意论证“权利本位”或“义务先定”的优劣，只是试图从两种理论主张的基础（“权利本位”视为基础的权利和义务先定视为基础的义务）上，发现两者事实上殊途同归于一个东西，规范。权利或义务类似于凯尔森看重的“基础规范”，它们是其他规范产生的基础。之所以如此判断，是因为尽管张文显明确提出了对“没有活性”的规则反感，但是“权利本位”的基础却仍需要从把权利视为要旨这一规则入手；张恒山则明确地表明义务就是先定的规则，它是理性推动下由契约论和历史唯物主义相结合后的产物，是具有道义优势、理性优势、价值优势和逻辑优势的规则。

因此，法学或法律中其他的因素似乎全部因权利或义务而发生、成长，对权利或义务的认同在本质上就是对权利规范或义务规范的认同。无论是权利本位还是义务先定，都给予规则本身足够的尊重。权利本位说主张尊重权利、保护权利，把权利设定为衡量法律优劣好坏基础参数，是在展示中国理论法学和法治建设应有的价值取向。但是，如果先定义务（针对权力）并限定义务（针对权利），把义务设定为基础参数，这种价值取向就是错的吗，就不好吗？

权利本位说的积极意义，在于它在立足社会-物质资源基础之上重提了法律制度的整体性和关联性，在于推动政治治理靠近了正义，靠近了公平。权利本位的进步不在于倡言权利，其进步在于主张权利不能先入为主地、命定地属某些人，权利必须与义务连接在一起。也正因为如此，义务与权利的相互性要求契合权利的初衷，而什么才是权利的初衷，要对权利观念/意识的近代变迁有所考虑。

（三）关于权利观念/意识的近代变迁

自启蒙运动以来，权利与人的存在方式联系紧密，且屡有变迁。但对于不同的中西方语境，各有不同的源自社会-物质基础的变迁轨迹。

以霍布斯在《利维坦》中的描述为例，人们在前契约时代的生存状态很差，“人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。这样的状态，为社会契约的出现提供了机会。但在这样的条件下，仍然有两个被霍布斯称为自然律的规则。其一，为“寻找和平、信守和平；利用一切可能的办法来保卫我们自己”，其二为“在别人也愿意这样做的条件下，当一个人为了和平与自卫的目的认为必要时，会自愿放弃这种对一切事物的权利；而在对他人的自由权方面满足于相当于自己让他人对自己所具有的自由权利”。自然律决定了“权利互相转让就是人们所谓的契约”，这种契约甚至不是隐喻意义上的契约，而是罗马法意义上的契约。但是，这种即时的、双务的契约存有隐患，“首先践约的人便无法保证对方往后将履行契约，便是违反了他不能放弃的防护生命与生存手段的权利而自弃于敌人”。但是一旦伟大的利维坦成立，或者是摆脱了教会控制的世俗国家出现，“由于建立了一种共同权力来约束在其他情形下失信的人，这种恐惧失约的心理就没有理由了”。

[英]霍布斯：《利维坦》

黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版

霍布斯展示出如下逻辑：前契约时代因为人人平等且互相为敌，签了个体间的契约却无法落实，因为缺少强制权力的监督与惩罚。因此，要通过契约成立世俗国家并由它保障人们的权利。  

这种逻辑到了康德，发生了变化。康德认为，当人们有勇气运用自己的理性时，启蒙就发生了，人可以基于自身的理性决定如何与其他人共处，“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。在此基础上，规范性的法律规则以抽象且普遍的型式，确保所有主体平等地享有、行使权利。权利成为人作为主体性存在的外在标识，这一判断贯穿着康德之后的西方法律制度史和思想史，应该且可以享有、行使权利逐渐成为决定其他常识性的理性行为（诸如买卖、赠与、结婚等等）的前提。概言之，权利，经过规则过滤而相互认同之后，被视为常识理性的基础。

权利概念在近代中国的出现、变化和发展，要复杂得多。

中文用权利一词翻译rights，最先出现在1864年丁韪良主译的《万国公法》中，计有几十处，基本是指正当的权力和利益。在字面上与当时西方的定义并无太大差别，但是对于当时的中国来说，承认并接受《万国公法》比翻译权利概念更为紧要。导致《万国公法》得以翻译和颁行的原因，是因为当时的中国发生了从“天下到国家”的转型，而转型之后，中国成为万国之中的一国，统领天下的“天理”变为治理国家的“公理”，所谓天理是基于“是非”的二元区分式标准，变为基于“利害”的转化式标准。此时的中国，遭遇的是因外来冲击导致的社会转型，但“意识形态与社会组织的一体化” ，依然可以通过“道德价值逆反（立基于原有道德共识和道德认同的意义框架，主要是儒家资源）对外来思想进行选择性吸收和选择性重构，使之被同化和被再意识形态化。此种能力，是中国式的“常识理性”，

金观涛、刘青峰：

《中国现代思想的起源：超稳定结构与中国政治文化的演变》

法律出版社2011年版

而首次出现在《万国公法》中的权利概念/意识，必须要通过这种常识理性的检测。因此，法律语境中的权利概念/意识，在19世纪末期的西方和传统中国有了不同的地位。在西方，权利是其他常识理性行为的基础和评价标准，在中国，权利需要经过体现常识理性的道德共识和道德认同的筛选、评价。这使得严复在翻译rights的时候，颇费周折。

出于对新名词的不满，严复认为“今新学中最足令人芒背者，莫若权利、人权、女权等名词。以所译西文本义，全行乖张，而起诸不靖思想故也。” 尤其是权利一词，出自日本，严复认为此种译法是“以霸译王”，因为严复认为的rights是一个具有正面、积极色彩的词，而无论“权谋”还是“权宜”都具有负面意思。right在西文中有直线、直角的意思，于是严复把rights译作“直”或“职”，有所谓“天直”“民直”的用法。由此我们可知，尽管最终还是在与日本译法的竞争中落败，严复对rights的翻译，是运用传统中国固有常识理性所秉持的道德要求对外来语的精致雕琢，而“权利”译法的胜出，则表明传统常识理性遭遇了巨大危机。

通过以上对权利概念/意识的追溯，我们或许可以通过1988年这场“权利本位”与“义务先定”（也应包括“社会本位”）之争，把视野放大，进一步追溯自清末变法以来有关这三种本位的复杂竞争关系。

清末修律，礼教派与法理派针锋相对，最后在聚集在“无夫奸”和“尊亲属伤害卑亲属”两个问题上。法理派认为单身女性、离异女性和丧偶女性有权利寻求两厢情愿的性伙伴，礼教派认为女性背后隐藏的是以父权为特征的家族整体权利束，其中父权、夫权不能容忍女性自主寻求性伙伴的外在溢出不利影响。究其本质，实际上法理派是以新兴的社会本位对抗家族本位，而非从女性个人权利视角出发的为女权而斗争。此种社会本位事实上在此后的30年间，还扮演者个体权利批判者的角色：1930年代，随着中华民国民法典的颁布，个体权利盛行以致过剩，此时社会本位再次出场，以平衡权利盛行所导致的与社会条件间的落差。由此，从清末变法开始，个体权利产生的本源，不在于彰显个人权利的正当性，而在于将过分受到家庭、家族压制的个人权利恢复到正常状态。民国时期的社会本位或许是某种假想式论战冲动，彼时彼刻并无个人权利的基础，何谈个人权利的过剩？

王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》

清华大学出版社2005年版

亦由此，直至权利本位说出现之前，传统中国的权利观念在思想史和制度史的双重维度均与西方大相径庭。西方是私法意义上的个人自治涵养的权利意识在打压和提升之后，需要以社会本位予以平衡，中国则是从未有过个体意义上的权利意识却因变法图存而引入了更高层级的社会本位权利观念。中国在还没有把个人权利培育完整的时候，就开始用社会本位加以限制了，这使得在1989年的权利本位说有了某种正本清源的意义。

如果上述有关权利概念/意识在近代中国的遭遇只是表明了复杂,那么当权利与本位联袂出现的时候,一种基于社会-物质基础的担心就不可避免：本位就意味着制度基础，而制度基础需要各种约束条件，这些约束条件需要物质、环境、技术和各种资源的支持。同时，即便是约束条件都可以实现，还必须面临时代的局限，就如同依靠最为根本也最具有普遍意义的人权中及其引申的生存权、健康权，不同的时代也必定有不同的理解和表述。什么是“可以想”的，才是最基础也是最大的约束条件。因此，必须转换思考方向，是因为技术进步和社会发展人权及其附属权利群才出现，权利的出现不是因为权利概念/意识自身的萌动、成长，不是因为权利比义务更优秀或更有价值，而在于形成并推动或阻碍它的那些约束条件具备或消失了。

四、规则认同的资源禀赋

（一）本土资源

在中国建设法治，在模式上近乎一场变法，这种模式必须要考虑并尽可能地利用中国的“本土资源”，所谓本土资源，就是那些已经存在并且产生积极效果的制度、规则、习惯和惯例。变法模式使得中国的法治问题与中国的现代化问题捆绑在一起，在变法和法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普遍性与地方性之间，充满了此消彼长的矛盾。但正是这些矛盾，使得我们在正视中国法治的时候不要对它期望太高，法治只是中国“结构性的整体性变迁”中的一环。而试图由国家通过强制力建设一个完善的法制系统，以保证市场经济的快速发展，并通过借鉴-移植先进发达国家已有法律制度从而与国际社会“接轨”，使得中国法治建设成功，则显然是低估了建设中国法治的难度和复杂性。

（二）事实性规则的认同

本土资源说对自由、平等、人权等传来概念敬而远之，能传授和能接受的东西全靠已经生长在那里的东西养育。本土资源说更愿意面对并分析中国自己的事实，同时认为中国的法治和法治语境中人的身份、物的产权，并不仅仅是一种理论知识，而更多地体现为一种实践的技术。也因此，在那些事实（“刘涌案”刑讯逼供的来历，“孙志刚案”导致了收容遣送制度的废除也在某种程度上促成了“职业乞丐”的登场，“许霆案”中参与作案的郭安山的定罪量刑对许霆应有的影响，以“服务大局”为指针的能动司法和大调解，即便是在“依法”的定语下也不见得比“实事求是”、“解决实际问题”更能树立司法的权威，等等）出没的地方，本土资源的捍卫者更愿意发掘那些掩埋在权利、义务之下的东西，那些事关事实却不能完全展示真相的东西。

这些东西构成一种制度，它们是一些有关中国法治路线图的“事实性规则”。认同这个事实性规则意味着，如果我们要推行法治，我们有必要接受事实（尤其是法治语境中的种种事实）具有的多样性，即除了接受经过法律人精心雕琢的“驯服事实”，还要接受自亚里士多德开始就不得不面对的“野性事实”。这些野性事实常常是“非格式化”的，它经常使得“格式化”的司法疲于应对，而一旦格式化的司法能够化解这些非格式化的事实，它就有机会成为事实性的规则。

（三）资源禀赋和社会资源

毫无疑问，立足本土资源建设中国法治，是一条值得积极探索的道路，对源自西方国家的资源保持警惕和批判态度，也是确保法治建设成效的必然要求。但另一方面，本土资源却必须要面对资源禀赋的限制。

所谓资源禀赋，是指某国拥有的各种资源要素（包含土地、资本、劳动力和技术等）的相对多少。如果某国某种资源要素的供给所占比例大于别国同种要素的供给比例，要素价格低于别国同种要素的价格，那么该国的这种要素可称为相对丰富；反之，某国某种资源要素的供给所占比例小于别国同种要素的供给比例，要素价格高于别国同种要素的价格，则为要素相对稀缺。依据这种相对丰富和相对稀缺的分别，贸易理论的发展出两条线索，一条是以亚当·斯密为代表的绝对优势说, 当代经济学称其为内生比较利益说，另一种是以李嘉图外生技术比较优势和赫克歇尔（Heeksehe）、俄林(Ohlin) 为代表的禀赋比较优势说，后者逐渐成为主流学说。从“贸易”也就是交换的角度看，资源禀赋在很大程度上限制交换类型，在很大程度上限制选择范围。如果罔顾资源禀赋的限制，学习先进，很可能事与愿违，清末变法又是一个很好的例证。

社会分层、组织方式和职能分工，决定了一个国家、社会、共同体在某一时期的选择限度，决定了其制度的可能性边界。如果更依赖国家所有权，则强调平等，更依赖私人自治，则强调自由，资源禀赋界定了某国在特定时刻的位置。较之大陆法，在政府职能、民主参与和市场准入等方面，英美法表现的都更有效率，这是英美法与大陆法的禀赋差异。同时常态下，制度改变只可能在同一条制度选择边界上移动，而不是随心所欲的跳跃到另一条。既然英美法的效率更高，1908年中国清朝政府为什么要选择大陆法？因为清末变法实质上是一个由政府推动的、试图保持社会结构和秩序稳定的主动变法，它本身既有的社会民主度和社会集中度更类似大陆法，即集中度远远超过民主度。清末中国面临的最紧迫的问题是富国强兵同时抑制地方割据，而统治阶层便将中央集权和人民对政府的服从视为动员各种资源以实现此类目标的最佳途径。此种倾向与英美法追求的地方、团体和个人自治恰恰相反，而与欧洲尤其自民族国家兴起后的中央集权趋势暗合。此种暗合，是自1840年代以来种种社会整体变革的合力结果。1840年之前，中国基本延续权力不下县的小政府格局，家庭、宗族、士绅构成多元的地方权威，大多数法律纠纷都在私人自治和独立裁判的层面内解决，那时的制度选择边界类似英美法；1840年之后，私人自治和独立裁判的社会控制力日渐残弱，合法性日渐式微，制度选择边界向大陆法方向转变。  

这就意味着，清末变法之后，只要存在通过中央集权实现动员并整合资源的现实需要，那么法律制度将大概率地偏向大陆法系，大概率地谋求制定一部“借鉴法国或者德国”式的法典。这也意味着，本土资源在资源禀赋的限制下，有自知之明，但仍缺乏真正发掘、调用这些资源的方法。或者说，本土资源看中的资源或许根本就是“资源”，而是已经成型的且正在运行被使用着的“成品”。

桑本谦：《理论法学的迷雾》

法律出版社2015年版

本土资源说在极为务实地面对中国的“事实”问题之后，它需要同样务实地面对那些带有本土资源色彩的立法、司法和守法引发的问题，引发问题的大多不是那些引入的效仿法治先进国家的法律，而是中国自主研发的法律和带有强烈地方性知识色彩的地方惯例，“于欢案”就是典型。

[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识》

王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000年版

在“于欢案”中，以受害人杜某为代表的讨债团队及其讨债方式，带有相当的地方性色彩，属于某种地方性知识。事实上，这种归属于地方性知识的讨债方式也具有很强的可操作性，甚至带有一定程度的正当性——这从于欢一开始对被害人团队的讨债行为并不反抗也可以看得出来。讨债团队按严厉程度依次采取“驻扎”“做饭”“换锁”“搬家”“呼喊”“烧烤”“饮酒”等，但结果非常不理想，一死两重伤。这表明，当法治试图以公共性-普适性的姿态同化、吸收甚至消除那些具有地方性知识色彩的惯例或风俗时，后者必然要抵抗，也正是通过抵抗才能显示出这种地方性知识还存活着，但这却不能说明或证明这种地方性知识值得保留或推广。于欢以极端暴力手段实施正当防卫去捍卫尊严的举动确实赢得了赞许，但受赞许的是捍卫尊严的正当防卫，而不是“士可杀不可辱”式的另一种带有本土资源意味的地方性知识。

因此，根本的办法还是要回到培育真正的可被称为资源的社会-物质环境，这需要时间，更需要在规则认同的基础上理解中西之分、古今之变和内外之别。

五、结语兼反思

综上，当下中国的理论法学研究，坚持了选择性吸收和创造性重构的双重策略，希望通过选择性的吸收西方的理论和经验，重构秩序空间和规则体系。尤其自1978年以来，其理想目标，是通过建立并认同“规则”而建立并维持秩序，其方式可以归结为“规则认同”。

必须要指出的是，清末变法以来，中国固有的传统知识体系包括其律学传统，在某种意义上已经“作为博物馆的历史收藏物” 了，在制度层面很难派上用场。变法在救亡图存的意义上不得不接受源自西方的知识体系，法学自然也归属其内。因此，所谓规则认同，并未脱离西方现代化以来以理性建立契约并由此建立秩序的既有道路。在此，由理性产生的契约包含着三层意思：第一，通过规则认同，实现的是共同体成员对治理模式和整体目标选择后的“合同”，强调的是“意合”（文化）且“事同”（事实），“默契”（规范）且“信约”（程序）；第二，通过规则认同，期待的是法治所维系的交易，它维系的不是人与人之间的关系，而是角色之间的关系，决定这些角色的不是身份而是拟制的规则；第三，通过规则认同，实现的是“不自由”所提供的“自由”，契约在理性地限制我们的内在自由的同时，帮我们清除掉自由的外在障碍，使得主体在不自由中获取自由。

但是，通过理性建立契约而实现的规则认同，并非不需要反思。如寺田浩明所指出，对于人们日常社会生活的众多合意，公共权力只是认定其中有限的几种作为允许通过审判获得公共权力保障的契约关系，于是出现了若干种例外的、界线分明的交易类型，成为公共权力向一般人提供的公共服务，或人们需要时就可运用的公共基础设施。这样理解的话，契约就并非当事人形成的任何种类的合意，而仅仅意味着由公共权力预设“制作”出来的特定几种意合类型，试图诉诸公共权力保护的当事人只是选择其中某一种形成合意而已。把还未存在的将来状态或未来的事实如同现存的事实一样作为交易对象，为了实现这种交易而由公权力广泛地向交易社会提供有一定担保作用的制度装置。。

因此，所谓的规则认同，是需要进行反思的规则认同：

第一，理性使得中国法治关注有效治理和高效治理，但仍然需要去解决一个正当性治理的问题：立法、司法和执法应该具有一种什么样的品质，才能够维持法治的自身存在，才能够说明其正当的存在。

第二，契约使得法治关注具有公共意义的“意合”且“事同”，但它仍然无法简单地依照“从身份到契约”的既有认知看轻“身份”。1978年之后的40年法治实践，基本上改变了通过传统的、社会的公共经验来界定个人存在经验的模式，人的身份感逐渐私化——那些最有意义的经验，基本上变成了个体经验，而规则认同在捍卫权利的意义上助长了这种个体经验，很显然这会孕育风险。

第三，法治代表着一种关系模式，基于规则认同，它重新给每个人分配角色，这种拟制的角色成为新的身份。这些新身份，带来的是实践基础和利益获得方式的改变。而对于秩序来说，改变即意味着新的挑战。

这些反思或许已经超出规则认同的范围了，但对中国的法治仍具有积极意义。而对规则认同的评析，则在于表明，对待不同理论，应该在立足社会-物质条件的前提下，纵观其传承脉络和优劣得失，在竞争的环境中还原并展示其因果关系。最后,我想重提文初的文化唯物主义研究方式。

坚持文化唯物主义的研究方式，并不是将法学理论还原为完全受制于物质条件和技术能力的附属产物，也不是只看到历史-社会维度施加在规则体系上的遗传性印记，而是要把从历史-社会维度获取的遗传性因素拓展成一种兼具学习、理解和反思的能力，由此应对法治中出现的问题和挑战。如果具备了这种学习、理解和反思的能力，我们就有可能具备了更多也更深入地把某种治理和生活视为法治的观察方式。由此，规则认同对中国法治的意义，就在于从文化背景、价值取向和资源禀赋这些角度做出了观察并生产出知识，这些知识在不断积累并努力更新，为中国法治的正当性和现实性提供支持。

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