域外 | 《牛津法律研究杂志》(Oxford Journal of Legal Studies)第42卷第4期

Oxford Journal of Legal Studies

Vol.42  Iss.4

本期《牛津法律研究杂志》刊行于2022年冬季，共包括9篇论文和1篇书评。这些论文更多地涉及宪法、国际法、刑法和经济法，具体展现为（1）对国际法中的文本主义的讨论；（2）关于犯罪区分的原则讨论；（3）南非的城市不平等问题与法律政策上的所有权方案；（4）量刑政策的价值模式；（5）合同法中自治与制度主义的关系；（6）反歧视法中的工具主义和道德主义思路；（7）确定国际习惯法的过程；（8）《2020年英国内部市场法》产生的宪法影响；（9）欧洲电信监管的演变。书评针对的则是萨拉·帕特森（Sarah Paterson）的《公司重组法和变革力量》一书。

Articles

01
Two Attitudes towards Textuality in International Law: The Battle for Dualism对国际法中的文本性的两种态度：二元论之争Jean d’Aspremont摘要：本文概述了对国际法中文本性的两种不同态度，即国际诠释学和国际诗学（international hermeneutics and international poetics）。本文认为，这两种对文本性的态度支持非常不同类型的二元论思想。这种差异对国际法法律人如何对待国际法文本有重大影响。在揭露这两种对文本性的态度以及它们所揭示的不同类型的二元论时，本文呼吁国际法法律人更多地接受国际诗学，从而彻底重塑他们的二元论思维模式。
02
Beyond Fair Labelling: Offence Differentiation in Criminal Law超越公平标示原则：刑法中的犯罪区分Andrew Cornford摘要：不同的犯罪行为应如何划分？迄今为止，这个问题只得到了一个严肃的答案：公平标示原则，该原则指出，罪行之间的区别应反映出它们所定罪的不法行为的性质和严重程度的区别。本文认为，公平标示原则不应成为指导犯罪区分决定的唯一或主要原则。其论证包括三个主要主张。首先，该原则唯一合理的基础是存在这样一种责任：通过刑事定罪表达的谴责得到公正的分配。第二，这种责任不可能是绝对的：如果是绝对的，其结果将是一个荒谬的高度差异化的刑法。第三，其他几个因素与我们应该如何区分犯罪有关，而这些因素往往会与公正谴责的要求产生对抗。因此，对犯罪区分的完整规范性说明必须超越公平标示——或者说，任何单一原则。
03
Comparative Lessons in Sectional Title Laws: Mitigating Urban Inequality in South Africa分段产权法的比较经验:缓和南非的城市不平等Edward S W Ti摘要：南非的城市不平等是一个棘手的问题，这与过去不公的种族隔离制度相关。本文认为分段所有权（sectional titles）是一种财产所有权的形式，即业主完全拥有他们的公寓单元房，同时共同拥有土地和公共财产，这对提供更多经济适用房来说十分关键。分段产权制度通过让全国更多的人有机会拥有法律上有保障的、位置优越的、同时也可以作为社区生活平台的住房，来缓解城市的不平等。本文对分段产权立法如何进一步缓解城市不平等问题提出两点建议，一是允许绝大多数的分段所有人终止分段来防止拒付，并允许重新开发城市土地来增加住房；二是政府可以考虑在部分分段计划中强制进行种族融合，以对抗目前南非仍然存在的单一种族居住飞地的有机形成。
04
Sentencing Policy, Social Values and Discretionary Justice量刑政策、社会价值和自由裁量的正义Ralph Henham摘要：尽管最近对量刑的法律和程序进行了整合，自1991年《刑事司法法案》引入基于应得（deserts-based）的模式以来，支撑英格兰和威尔士量刑政策和实践的基本价值大致保持着不变。有人认为，这种模式不再合适，并且，其对减少监禁和将恢复性干预形式纳入刑事司法的主流构成了重大障碍。为应对这种趋势，本文提出了一种基于价值的替代方法，这种方法提供了更高的结构灵活性，并使量刑者能够更有效地参与到刑事干预的社会影响之中。
05
Autonomy and Institutionalism in the Law of Contract论合同法中的自治与制度主义Ryan Catterwell摘要：本文处理的是合同法在多大程度上是由承诺、同意或意图而不是现行规范和标准所支配的。本文认为，在上个世纪，合同法沿着两条不同的路线发展。通过法规，政策目标越来越多地在合同中得到实施，特别是在保护消费者方面。相比之下，法官制定的法律（特别是在商业方面）因此更加强调实现当事人的承诺、同意或意图。本文通过对法律在实践中发展过程的实证考察来分析这些变化。它表明合同法涉及自治与制度主义之间的平衡;它表明，除了法律规定的消费者保护之外，合同已经转向有利于当事人自治的方向。
06
Bottom-Up and Top-Down Theories of Antidiscrimination Law反歧视法的自下而上和自上而下理论Anthony Sangiuliano摘要：本文重申并批判性地分析了研究反歧视法的两种盛行的哲学方法。所谓的“自下而上”的方法致力于“道德主义”，其认为，歧视行为在道德上是错误的，因此有理由在法律上予以禁止。它以“规定性”方法建立反歧视法理论，该方法将歧视的道德错误性理论构建为评价现行法律的抽象标准。“自上而下”的方法致力于“工具主义”，其认为，法律的目的不是反映私人的人际道德，而是作为一种工具来促进有价值的社会目标。它以“解释性”方法证成现行反歧视法的合理性。在对其他方法进行考察后，我解释了反歧视对我们关于歧视的道德直觉的影响如何揭示了规定主义和解释主义之间的联系。然后我认为，解释主义对反歧视法的目的的描述施加了限制，而这些限制是道德主义难以满足的。
07
Identification as the Process to Determine the Content of Customary International Law作为确定国际习惯法内容过程的识别Massimo Lando摘要：学者们最近一直在争论，人们是否可以解释国际习惯法的规则。本文认为，对习惯的可解释性的辩护是没有说服力的，习惯规则的内容是由确定这种规则存在的过程决定的，该过程被称为识别。本文的主旨是，国家实践和法律确信是确定国际习惯法内容的核心，但对习惯之可解释性的辩护错误地淡化了这一核心地位。为了发展该论点，本文讨论了习惯规则的内容和存在之间的重叠，区分推定的习惯规则的方法（即“个体化”），解释习惯规则的方式，以及习惯规则在没有国家实践或法律确信证据的情况下在抽象层级之间移动的可能性（即“可塑性”）。本文还批评了解释国际习惯法的正当性。
08
Constitutional Reform by Legal Transplantation: The United Kingdom Internal Market Act 2020通过法律移植进行的宪法改革：《2020年英国内部市场法》ThomasHorsley摘要：本文发展了关于法律移植的比较法框架，从理论上阐述了《2020年英国内部市场法》（UKIMA）对英国宪法的影响，包括三个分析领域——地域、实质和概念（the territorial, the material and the conceptual）。它得出了三个结论。首先，在地域宪法方面，本文认为UKIMA引入了一些变革性的东西：内部市场的概念是一个跨越英国和权力下放立法机构各自权限的共享监管空间。其次，法律移植框架将引入对自由市场经济原则的有力承诺，当作英国实质宪法的基础。最后，关于概念性宪法，本文的结论是，UKIMA通过将法院作为行动主体来确保新修订的实质宪法的基础，使得既定的司法审查模式产生了质的变化。
09
Future-Proof Regulation against the Test of Time: The Evolution of European Telecommunications Regulation经得住时间考验的前瞻性监管：欧洲电信监管的演变PabloIbáñez Colomo摘要：监管有时是面向未来的，以便能适应不断变化的经济和技术现实。欧盟（和英国）的电子通信监管框架被明确设计为能够适应该行业的发展。本文考虑了该制度如何经受住了时间的考验，并在此分析的基础上，为更普遍的监管提供了哪些经验教训。总的看来，该框架有效地伴随着欧洲电信业的转型。另一方面，欧盟立法机构对未来干预的承诺已经随着时间的推移而变得苍白。每一次对该制度的新的审视都代表着偏离了为确保监管能无缝适应行业转变而设想的理念和机制。这一经验表明，面向未来的干预的失败或成功主要取决于立法机构的跨时空连贯性。
10
Corporate Reorganisation Law and the Shaping Powers of Market Realities and Doctrinal Concepts公司重组法与市场现实和教义学概念的塑造力Stephan Madaus摘要：在《公司重组法和变革力量》中，萨拉·帕特森（Sarah Paterson）调查了美国和英国现代公司重组法的发展，并展示了这些法律的使用是如何以及为什么随着时间的推移而改变的。帕特森认为，对公司重组法的任何分析都必须关注过程中的参与者，以及他们如何以新的方式调动和调整法律规则以满足当时的问题。她的结论是，这一领域的任何法律改革都应遵循最佳实践，而不是教义学概念。然而，本文最后试图根据帕特森的社会-法律分析的见解，确定现代重组法的教义学概念。

译者

郑翰琳、吕思远、高天书、郭浩地

中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

黄顺利

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部讲师

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文字编辑 | 朱玉宸 陈冰倩