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微博大V“辣笔小球”被批准逮捕 小心刑法修正案新增罪名！
吴俊
清华大学法学博士
苏州大学王健法学院副教授 诉讼法学教研室主任
北京市隆安（苏州）律师事务所律师
吴俊
清华大学法学博士
苏州大学王健法学院副教授
诉讼法学教研室主任
北京市隆安（苏州）律师事务所律师
案情
2021年2月19日，微博管理员发布消息称：账号@辣笔小球 发布诋毁英烈的时政有害内容，对该账号予以禁言一年处罚；该账号使用人持有的另一个账号@球夜行 也已一同关闭 。 蜡笔小球中文名仇子明是南京大学政治系(现政府管理学院)研究生，曾就职于《金陵晚报》、《经济观察报》等。
据“南京检察”微信公众号消息，2021年2月19日10时29分、10时46分，犯罪嫌疑人仇某明在新浪微博上使用其个人注册账号“辣笔小球”，先后发布两条信息，贬低、嘲讽卫国戍边的英雄烈士。相关信息在微博等网络平台迅速扩散，造成恶劣社会影响。2月20日，犯罪嫌疑人仇某明被公安机关刑事拘留，南京市建邺区人民检察院依法介入侦查。2月25日，公安机关以涉嫌寻衅滋事罪提请检察机关批准逮捕。 检察机关审查认为，犯罪嫌疑人仇某明利用信息网络贬低、嘲讽英雄烈士，侵害英雄烈士的名誉、荣誉，社会影响恶劣，情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十九条之一的规定，南京市建邺区人民检察院依法以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对犯罪嫌疑人仇某明批准逮捕。
来源：界面新闻
方弘：2月25日，公安机关以邱某明涉嫌寻衅滋事罪提请检察机关批准逮捕。检察院依法以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对仇某明批准逮捕。为什么会出现公安机关和检察机关对案件定罪的不同呢？两个罪名有什么不同尤其是处罚？ 吴俊律师：这里有一个重要的时间节点，就是3月1日，3月1日是之前修订过的《刑法修正案（十一）》的生效日期，也就说今天《刑法修正案（十一）》就生效了。《刑法修正案（十一）》中新设的一个罪名叫侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。 邱某明之前在网上发布的侵害英雄烈士名誉荣誉的言论的行为，之前司法实务当中基本上都是以寻衅滋事罪来处理的。所以，在此之前公安机关是以寻衅滋事罪来刑拘和批准逮捕。但是，到今天这个时间节点，由于新的法律、新的罪名已经生效，检察机关对案件的定性采取了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，以这个罪名来批准逮捕是比较合适的。 寻衅滋事罪是现行刑法体系下的一个口袋罪，严格来说现在的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是从寻衅滋事罪当中分离出来的。寻衅滋事罪一直也存在批评的声音，就是范围很广，针对的行为不是很明确的话，其实跟罪刑法定的原则是有所抵牾的，所以，对寻衅滋事罪进行限缩也是法制发展的方向。 方弘：因为具体的罪名不同，会对邱某明本人带来一些什么影响，哪个罪名最后的定罪对于邱某明来说比较重或者是比较轻？ 吴俊律师：公安提请批准逮捕的涉嫌罪名是寻衅滋事罪。根据我们国家《刑法》第293条，寻衅滋事罪的法定刑分为两档，一个是5年以下有期徒刑、拘役或者管制，还有一个是5年以上10年以下有期徒刑并可处罚金。现在新的修正案所规定的侵害英雄烈士名誉荣誉罪，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 很显然，从法定刑的角度，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法定刑是低于寻衅滋事罪的。《刑法》适用的基本原则是从旧兼从轻，邱某明这个案子适用刑法修正案的话，对他是更有利的。我想这也是检察机关选择以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪来批准逮捕的原理和理由。 方弘：也就是说虽然邱某明发表相应的侵害英雄烈士名誉的言论是发生在《刑法修正案（十一）》实施以前，但是因为《刑法修正案（十一）》新的罪名对于邱某明来说会更轻一点，所以就可以适用新法而不适用旧法？ 吴俊律师：是的。这就是《刑法》上所说的从旧兼从轻原则，如果适用旧的法律对被告人更有利，就适用旧的法律，如果适用新的法律，对被告人或者犯罪嫌疑人来说更轻，就适用新的法律。 方弘：对英雄烈士一些贬义的评价，在《刑法修正案（十一）》实施以后，就可以追究以前的这些行为的罪名吗？ 吴俊律师：实体法的基本原则是不溯及既往。为什么《刑法修正案（十一）》对邱某明之前的行为要进行约束，或者说要适用他之前的行为，是因为邱某明在《刑法修正案（十一）》生效之前，他这种对英雄烈士名誉荣誉的侵犯行为，其实也触犯了之前的刑法，构成了其他罪名。 对这种行为的罪名定性，要坚持从旧兼从轻的原则。邱某明的行为之前就已经涉嫌犯罪，只适用当时的法律对他进行定性，与用现在新生效的法律对他进行定性可能是不同的。用新的法律进行定性，所对应的法律后果更轻，所以适用新的法律是在这个意义上溯及既往的。 此罪名的设定会不会让言论自由跟犯罪的边界之间模糊？我觉得英雄烈士的名誉荣誉是不能去诋毁的，即使对英雄烈士的事迹有异议，觉得官方的定性可能跟真实的情况有所不符，可以用证据进行梳理，还原事实，这是属于言论自由的范围。 但是，直接带着主观的故意，来贬损英雄烈士的名誉荣誉，完全不顾基本的历史，甚至是歪曲事实，直接用非常污蔑、很不合适的语言来进行陈述，很明显主观上就具有了损坏英雄烈士的名誉荣誉的故意。 需要注意的是，对于英雄烈士的名誉荣誉的保护，我们国家的法律是立体的。除了《刑法》的保护，在之前有《中华人民共和国英雄烈士保护法》，如果英雄烈士的近亲属不提起诉讼或者没有近亲属的，检察机关是可以提起公益诉讼的。 也就是说现在对于英雄烈士的名誉荣誉的保护，针对损害英雄烈士名誉荣誉行为，它的性质不同，有《刑法》保护。如果不构成犯罪，之前有民事保护，可以是私权诉讼。私权诉讼就是英雄烈士的近亲属来提起诉讼，也可以是检察官来提起公益诉讼。总体上说《刑法》是最后一道保护手段。 方弘：2021年3月1日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式实施。有人认为这是刑十一实施以来涉及新罪名的首案，您认为意义是什么？ 吴俊律师：从现在公开披露的信息看，邱某明案确实是检察机关第一例以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪来进行逮捕的案件。现在还不能说这就是全国第一例侵害英雄烈士名誉荣誉罪的案件，因为要坚持无罪推定的原则。 烈士是牺牲了的人，他们为了国家的安全，人民的财产等等做出了牺牲，牺牲的是自己的生命。他们这种行为确实值得每一个人瞻仰纪念，维护他们的英雄事迹。不顾事实，对英雄烈士的名誉、荣誉进行贬损，是非常不应该的，不管是从道义上还是从法律上，这种行为都应该被抵制。 方弘：《刑法修正案（十一）》除了新增这样一个罪名以外，还增加了催收非法债务罪，还有高空抛物罪，冒名顶替罪，妨碍安全驾驶罪等等，这些罪名对之前的行为又是否具有溯及力，是不是还要看刚才提到的从旧兼从轻的原则？ 吴俊律师：这样一些新设的罪名，有的是从之前的罪名当中分化出来的，有的是完全新设的，比如说冒名顶替罪，这个就没有办法从之前的罪名中解释，对于冒名顶替的行为，之前的刑法是没有办法进行规制的。 催收非法债务罪，之前很多就是放在寻衅滋事罪当中处理的。在这一轮扫黑除恶当中，有很多从事民间借贷的人被打成了黑社会或者是恶势力，其中对他们适用的一个罪名就是寻衅滋事罪。 高空抛物罪，其实跟之前的以危险方法危害公共安全罪，是有交叉的。 妨害安全驾驶罪其实也是跟以危险方法危害公共安全罪有交叉。 所以，这样一些罪名是从之前的罪名中分化出来的，有的是新设的。对于这些罪名，它是否溯及执行的行为，还是要看两点，就是之前的行为是否已经符合《刑法》所规定的其他罪名的犯罪构成。如果这个行为之前就已经触犯到《刑法》了，没有处理完毕，现在新的法律出来了，这样一些罪名符合从旧兼从轻的原则，就是新的罪名。 这一轮刑法修正案的增设有一个明显的趋势，就是国家治理的轻罪化，刑法实现了很大的扩张，将以前的一些不是犯罪的行为用刑法来进行调整，在总体的量刑上是偏轻的，这是国家治理的一个轻罪化的方向。这也说明国家的法网越来越严密，一般公众在社会生活当中也要更加注意自己的言行。
结语
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