财产管理功能下离岸信托的税法规制
作者：
施正文（中国政法大学财税法研究中心）
余鹏峰（江西财经大学法学院）
近年来，一些高净值人员竞相将资产转入离岸信托，引发了公众热议。有学者指出，离岸信托为税收筹划提供了机会，可使所得和财产收益在一个税收更加优惠的环境中得以累积。藉此，学术界不约而同地聚焦离岸信托逃避税问题及其规制，核心议题是高净值人员易利用离岸信托实施逃避税行为，有违税收公平原则，需要健全税法制度以防杜。殊不知，离岸信托是为实现“财产转移”与“财产管理”两大功能的法律设计。单独聚焦财产转移功能所带来的逃避税问题，既不符合国际国内税收政策的发展趋势，也不利于社会整体财富的有序增长与累积。一方面，在全球税收透明化和国际反避税合作不断深入的压力下，传统的离岸管辖区（如英属维尔京群岛、开曼群岛等）已经推出或即将推出经济实质法案，正在褪去“避税天堂”的外衣。另一方面，《2021中国私人财富报告》显示我国高净值人员对“保证财富安全”与“创造更多财富”的需求不断增强。有鉴于此，本文主张税法对离岸信托的规制应融贯财产转移与财产管理两大功能，尤其是强调财产管理功能，以回应人民群众日益增长的财富管理需求，扎实推进共同富裕。
（一）离岸信托的税法内涵
中外学者多从信托的国际性或涉外性阐释离岸信托的含义，虽能精准把握离岸信托的涉外因素，但忽视了离岸信托的税法特征，难以适应其税收征管实践。从世界范围看，离岸信托的税法含义往往规定在所得税法中，大致可分为两种界定模式。
一种是非居民信托（non-resident trusts）模式，以英国为代表。《英国所得税法》没有对离岸信托作出直接定义，而是在第474条至476条借助居民信托和非居民信托概念描述了离岸信托的内涵，即离岸信托通常是指非居民信托。所有受托人是英国居民的信托为居民信托，而所有受托人是非英国居民的信托是非居民信托。部分受托人是英国居民的信托性质之判断，取决于委托人设立信托时是否在英国居住、习惯性居住或定居。如果是，则为居民信托，否则为非居民信托。当部分受托人是英国居民时，英国判断信托的性质依据委托人设立信托时的身份标准进行判断，可以说扩大了居民信托的范围，更有利于维护英国的税收利益。同时，这也反映了英国在税法上对离岸信托范围的限缩。
另一种是外国信托（foreign trusts）模式，包括以美国为代表的法院标准（court test）和控制标准（control test），以新加坡为代表的委托人和受益人是否为本国居民标准。美国《国内收入法典》第7701（a）（30）（E）节规定了美国国内信托的定义，即符合美国法院能够对该信托的管理进行主要监督（法院标准）且美国公民或税收居民有权控制该信托的所有实质性决定（控制标准）条件的信托。否则，默认为外国信托。简言之，美国税法上的离岸信托是指受托人非本国人或本国法院无法有效行使控制权的信托。《新加坡所得税法》第13G条及据此发布的《外国信托所得税豁免规则》规定，享受所得税豁免的外国信托是指以书面作成，委托人与受益人必须为非新加坡公民、居民，或非新加坡公民、居民为股东的企业，或是由不具有新加坡公民、居民身份的自然人或外国企业直接或间接地享有受益权的单位信托基金，且所得源自特定投资收入，并由新加坡当地受托人或信托公司管理。由此可知，《新加坡所得税法》原则上将离岸信托定位为委托人及受益人均非本国公民或居民的外国信托，范围较之英国更宽泛。
上述两种界定模式在形式表达上存在差异性，但在内容实质上均揭示了离岸信托的税法特征。一是离岸信托是依据离岸管辖地法律设立，信托关系的产生、变更和消灭均适用该地法律；二是委托人是居民国（地区）的税收居民，包括具有税收居民身份的自然人或法律实体；三是受托人全部或部分是非居民国（地区）的法律实体，这些实体对信托事务决策具有实质控制权。概而言之，某一税收管辖区税法上的离岸信托可以理解为本税收管辖区税收居民依离岸管辖地法律设立，并由外国法律实体为实质控制管理的信托。
（二）离岸信托的财产功能
除信托之资产预先规划、管理方法弹性、风险隔离等优势外，离岸信托还有规避国内系统风险、不易受债权追索、保密性强、强化资产规划、享受税收优惠等优势。若从财产角度视之，这些优势集中体现为财产转移功能和财产管理功能。
离岸信托的财产转移功能，源于信托设立人将其财产（经济上所有权）转移到受托人名下（法律上所有权），受托人以自己名义持有、管理或处分该财产的设计。不同于买卖、赠与和继承等传统意义上的财产转移方式，离岸信托一方面可以实现受益人责任与利益的分离，另一方面可以凭借离岸管辖区的法律、税收、金融等制度优势，减轻或消除买卖、赠与和继承等财产转移方式所存在的种种负担与限制。例如，委托人可以通过在承认信托并对信托规定十分宽松的离岸管辖区设立离岸信托来规避遗产税。
离岸信托的财产管理功能，在于委托人因时间、精力、能力等因素而需借助受托人的专业性，在代理、行纪、有限合伙和投资企业等方式之外拓展新的财产管理方式，使特定的财产稳定、增值或产生更大的经济效益。受托人注册在离岸管辖区，委托人不用亲临当地，其信托可以直接执行。特定离岸管辖区对信托有相对宽松的政策，使受益人利益能够得到更多的保护。例如，许多家族创始人选择设立离岸信托，委托注册在离岸管辖区的受托人持有原家庭成员的股份，实现家族成员与家族企业控制权、决策权的剥离，提高企业管理层的可预期性和新老团队衔接、融合的稳定性，从而实现家族财富平稳、有序地传承。
如果信托财产未转移至受托人名下，那么受托人将无法开展财产管理活动，更遑论财产管理功能的实现。如果委托人将其财产转移给了受托人，但受托人仅承受所有权名义而不承担审慎管理责任，那么该离岸信托将会丧失财产保护的作用，财产管理功能亦会被虚置。由此可见，财产转移是离岸信托功能的形式表现，财产管理是离岸信托功能的实质要义，两者互为表里、相辅相成、缺一不可。
（一）离岸信托财产转移功能的负外部性
设立离岸信托的税收管辖区具备较为完善的信托法，以此作为信托关系成立及运行的准据法，以因应委托人对多样化信托服务的需求。这些地区大多规定受托人持有的信托免缴所得税，非居民受益人的分配利益免缴相关税款。如百慕大信托的利润或所得无须缴纳所得税或资本利得税，且该信托的分配也不受百慕大征税影响。委托人所属居民管辖区的税务机关对离岸信托设立行为、离岸信托本身及未获得信托所得分配的受益人不具备征税权，除非离岸信托有来源于该居民管辖区的收入或离岸信托实现了对居民受益人的分配。否则，当收入一直被累积在离岸信托，或在受益人终止其在委托人所在管辖区的税收居民身份后再进行分配时，便会产生事实上逃避税的效果。
为纾缓离岸信托财产转移功能的负外部性，一些在岸管辖区会对其居民将财产转让给拥有居民受益人的非居民信托的行为课税。然而，委托人仍可进行规避，如设立以国际慈善组织为唯一受益人或受托人在任何时候有权为信托增加新的受益人乃至无指定受益人的离岸信托。对此，部分在岸管辖区拓展了其非居民信托规则，对任何将财产转移给非居民信托的居民就相关信托财产征税。但这仅能遏制居民将资金转移到非居民信托，而无法对离岸信托的经营和分配进行有效税务监管。
产生上述负外部性的原因有三。一是委托人的流动性。离岸信托设立人通常是高净值人员，其国际化流动频繁。相较于法人实体，他们一般无固定生产、经营场所，可以选择生活的国家或地区，也可以选择交往的税务机关，还可以轻易转换税收居民身份。二是离岸架构的保密性。国际范围内没有统一的受益人信息登记和获取机制，离岸信托等法律架构受益人的信息几乎处于绝密状态。三是税务监管的分割性。各自为阵的国家实施性管辖权被限制在本国疆域内，在获取他国课税信息、调查取证、追征欠税等方面存在失灵。正是委托人的流动性、离岸架构的保密性、税务监管的分割性共同作用，使离岸信托的资产和所得游离在国家税收征管体系之外，从而产生了双重不征税或征税不足的后果。
（二）离岸信托财产转移功能负外部性的税法消解
第一，实施多边自动情报交换，税收透明度不断提高。一张从列支敦士登流出的载有诸多国家高净值人员逃避税信息的CD，触发了国际范围内打击利用离岸管辖区信息不透明进行逃避税的多米诺骨牌。美国出台了《海外账户税收遵从法案》（FATCA），经济合作与发展组织（OECD）制定了《金融账户涉税信息自动交换标准》（CRS）。截至2021年8月12日，已有112个税收管辖区（包括百慕大、英属维尔京群岛、开曼群岛等传统离岸管辖区）签署了实施CRS的《金融账户涉税信息自动化交换之多边政府间协议》（CRSMCAA）。多边自动情报交换的国际网络基本建成，且覆盖范围不断扩大，包括离岸信托在内的金融机构的尽职调查义务日益加重。CRS要求，金融机构应通过尽职调查程序识别缔约管辖区税收居民在该机构开立的账户，并向其所在管辖区主管部门报送账户持有人名称、纳税人识别号、地址、账号、余额、利息、股息以及出售金融资产的收入等信息，再由该管辖区税务主管部门与账户持有人的居民管辖区税务主管部门开展信息交换。2019年，有近100个管辖区交换了总价值约10万亿欧元的8400万个金融账户有关信息。2020年，有105个管辖区自动交换信息，交换网络增加了15%，达到约7000个。大量的高净值人员境外金融账户，势必会曝光在居民管辖区税务主管当局监管之下，逐步走向透明化。
此外，为有效实施CRS，OECD还配套发布了《针对CRS规避安排和不透明离岸架构的强制性披露规则范本》（MDR），要求中介或纳税人在CRS规避架构或者不透明离岸架构可供执行的30天内向本国税务机关进行披露，并严格监管利用税收居民身份规避CRS申报的行为。OECD成员国有义务将这些规则转化为国内法律，而欧盟已将MDR转化为具有法律效力的指令——《欧盟理事会2018/22号指令》。
第二，推行受益所有人信息登记，离岸信托架构透明化增强。当前，越来越多的管辖区建立了受益所有人信息统一登记册，主管当局便能轻易获取离岸信托等法律架构最终控制人或受益人的信息。例如，英国通过《2015年小企业、企业和就业法》建立了重要控制人（PSC）登记册，记载对企业有重大控制权人的信息；并通过《制裁和反洗钱法案（修正案）》，建立了海外领地企业受益所有人登记册。据此，泽西岛、根西岛等已通过相关立法，建立了企业受益所有人登记册。又如，欧盟于2015年出台了《防止将金融系统用于洗钱和恐怖活动融资的指令》，要求将明示信托（express trust）的设立人、受托人、受益人以及最终控制权人的信息存储在一个集中的国家登记中心。2018年，欧盟又将登记主体扩大至信托、信托公司和信托基金等法律架构，获取受益人信息的主体扩大至能够证明存在合理利益的任何人和组织，并规定信托受益人信息在整个欧洲范围内交换。
第三，加强国际反逃避税合作，税务监管合力已形成。为应对国际逃避税，欧盟理事会与OECD在2010年修订了《多边税收征管互助公约》（MAC），OECD受二十国集团（G20）委托发布《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》（MLI），加强税务机关之间的国际合作，执行BEPS相关措施并修订已有的双边税收协定。截至2021年9月，已有144个税收管辖区加入了MAC，覆盖所有二十国集团成员、所有金砖国家、所有OECD成员国、主要金融中心和越来越多的发展中国家；有95个税收管辖区签署了MLI，阿尔及利亚、埃斯瓦蒂尼、黎巴嫩、泰国等国表示有意愿签署该公约。国际反逃避税合作网络已基本形成且不断完善，这将赋能以属地原则建构的各自为阵的国家征管体系，形成全球税务监管合力。更为重要的是，根据MLI第六条之规定，被公约所涵盖的税收协定必须在序言纳入打击逃避税的内容。如果离岸架构的主要目的是为了获得税收协定待遇，那么缔约国可以拒绝给予协定优惠。可以说，MLI及其对税收协定的修改，将会对利用离岸架构享受税收优惠的有效性造成实质影响。
可见，随着前述税务情报交换、受益所有人信息透明化、国际反逃避税合作的不断发展，高净值人员利用一系列离岸架构达到在任何地方不纳税的时代一去不复返，离岸信托财产转移功能的负外部性也正在消解。
相较于信托法律体系的完备性，我国信托的税法规制存在税制不健全、税负不公平、纳税主体不明确、慈善信托激励不足等突出问题。目前，《个人所得税法》《企业所得税法》及其实施条例均没有特别针对信托的规定，信托所得税规定散落在极少数税收协定的营业利润条款（如中国-新西兰协定）、不动产所得条款（如中国-马来西亚协定、中国-新加坡协定），以及《财政部国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》（财税〔2006〕5号）等规范性文件，税法之于离岸信托设立、存续、变更、终止的规制存在空白。或许是因为信托税收构成要件规定的缺失，相关税法（包括税收协定等）赋予税务机关更多的纳税调整权，以此缓解离岸信托税收征管困难。
一方面，《个人所得税法》修订，完善反逃避税体系。2018年《个人所得税法》的第七次修改可谓亮点纷呈，为遏制离岸信托逃避税提供了行之有效的规则。一是明确引入了居民个人和非居民个人的概念，并将居住时间标准由1年调整为183天。此规则符合国际惯例而且容易操作，为境外金融机构判断一个人是否为中国税收居民提供了便利。二是增加了“因移居境外注销中国户籍”应依法办理纳税申报的情形，要求注销中国户籍（包括放弃中国护照）前必须办理税款清算，即全面施行“离境清税”制度。三是增加个人所得反避税条款，明确税务机关对个人实施不具有合理商业目的安排、获取不当税收利益的行为具有纳税调整权。在新《个人所得税法》下，高净值人员欲通过税收居民身份的转化及消极离岸信托、间接控制离岸信托等方式来逃避税的风险陡增。
另一方面，完善税收协定网络，深度参与国际税收合作，严厉打击国际逃避税。一是进一步扩大和完善协定网络。截至目前，我国已经与110个税收管辖区（包括马里求斯、塞舌尔）签订了税收协定或安排（协议）。根据MLI的要求，这些税收协定或安排（协议）将把反逃避税列为目标之一，并逐步落实BEPS行动计划最低标准。二是不断加强国际税收合作。在与巴哈马等主要离岸管辖区签订了10个税收专项情报交换协议的基础上，我国还签订了MAC和CRSMCAA等多边税收公约。截至2021年9月底，包括巴哈马、百慕大、英属维尔京群岛、开曼群岛、荷兰、卢森堡、马绍尔群岛、毛里求斯、新加坡、瑞士、瓦努阿图等101个税收管辖区，将向我国自动报送中国税收居民境外金融账户涉税信息。据此，我国税务机关可便捷地获取有关离岸信托法律或受益所有权的情报，包括委托人、受托人、受益人以及监管人等信息。
上述措施在一定程度和范围上打击了高净值人员利用离岸信托逃避税的气焰，然而在具体实施中相关问题仍有待进一步明确。例如，离境清税的规定较为原则，注销中国户籍（或放弃中国护照）行为本身是否会产生处置资产的税收效果不得而知。又如，《个人所得税法》第八条第一款第（二）项规定的受控外国企业（CFC）规则适用主体并没有涵盖信托等法律实体。当居民个人或者居民个人和居民企业控制的离岸信托对归属于居民个人的利润不作分配或减少分配时，税务机关将无权进行纳税调整。再如，随着CRS的深入实施，大量的离岸信托委托人、受托人、受益人、监管人、信托财产等信息将会被交换至我国，如何高效、安全地运用这些信息是税务机关亟待解决的难题。此外，我国税收居民在自动交换之前主动披露相关信息，是否可以免除以及可以在多大范围内免除相关的行政责任和刑事责任，并未明确。至少在当前税法中没有规定一种机制允许自行披露，即并没有赋予纳税人一个解决历史问题的渠道，易增加税法实施的不确定性。
（一）转变税法规制离岸信托的思路
中共中央办公厅、国务院办公厅于2021年印发的《关于进一步深化税收征管改革的意见》明确提出要“精准实施税务监管”，“依法加强对高收入高净值人员的税费服务与监管”。但是，当前税收征管实践尤为强调对高净值人员利用离岸信托逃避税的防杜。诚如前文所述，逃避税只是离岸信托财产转移功能的负外部性而非离岸信托功能的全部，况且离岸信托财产转移功能的负外部性正在不断消解。过度强调税法对离岸信托财产转移功能的监管，势必会限缩其财产管理功能的发挥，造成我国高净值人群的财富外流。事实上，我国高净值人群用信托进行财富管理的需求逐年攀升。据《2021中国私人财富报告》统计，2020年我国可投资资产在1 000万元以上的高净值人员数量达262万人，拥有可投资资产总规模达241万亿元。《探索·主动·更新：2020中国高净值人群需求管理白皮书》显示，我国高净值人群利用信托进行财富管理的比例由2016年的16%提升至2020年28%。因此，税法对离岸信托的规制应实现由单一约束财产转移功能向兼具约束财产转移功能和激励财产管理功能的转变，并日益突出对财产管理功能的激励。未来税法既要完善反避税规则，也要健全信托税收制度；既要维护国家的税收利益，也要护航纳税人财富的创造与传承。唯有如此，才能在有效控制不合理国内资本外流的同时，为我国高净值人群在国内有效实现财富传承提供条件，从而保证资本更多地支持国内实体经济发展。
（二）健全离岸信托税收实体规则
离岸信托作为信托的特殊类型，除了遵循信托的一般税收规则之外，还应有符合自身税收特征的特殊规则。信托税收规则不健全以及离岸信托税收规则留白，是我国当前离岸信托税收管理的突出问题。健全离岸信托税收实体规则有赖于从一般规则和特殊规则两个层面予以推进。
关于一般规则的构建，理论界普遍赞成通过实质课税原则来明晰信托的纳税义务人、课税对象及纳税时间等税收构成要件。申言之，一是信托财产在信托法律关系主体之间形式转移时，不具备所得税法上的可税性。二是在信托运行过程中，信托收益的纳税人是实质受益人而非信托本身。三是信托收益实现之时为纳税义务发生时间，而无论信托收益是否对实质受益人进行分配。在实质受益人获得收益分配之前，基于征管便利可由受托人作为扣缴义务人；在他益信托情形下，如实质受益人情况不明，可以信托委托人为纳税义务人。
关于特殊规则的建立，需要充分考虑受托人是非本国税收居民，或者更确切地说受托人游离在本国税务机关监管之外的现实因素。我国税法可以根据信托所处的不同状态，设置相应的征税规则。在设立时，居民委托人将信托财产转移给非居民税收个人或法律实体的受托人，应视同财产转让征收所得税，以此先行遏制居民将资金转移到非居民信托。在存续期间，离岸信托受托人属于我国《企业所得税法》规定的非居民企业，应就其来源于中国境内的收入缴纳企业所得税。实质受益人为我国税收居民的，不论信托所得是否分配均以受益人为纳税义务人。在终止时，受托人向委托人或受益人进行财产交付的行为需要根据具体情况分析是否征税以及如何征税。在自益信托下，委托人应就剩余信托收益缴纳所得税；在他益信托下，受益人应就信托财产及累积收益缴纳所得税。此外，还应将我国CFC规则适用主体扩大至信托等其他法律实体。
（三）完善离岸信托相关程序规则
针对离岸信托架构的不透明，有必要强化税务机关程序规则及其能力建设。
一是健全我国信托登记制度。原中国银行监督管理委员会根据《信托法》第十条出台了《信托登记管理办法》（银监发〔2017〕47号），规定了信托登记申请、办理，信托受益权益账户管理，信托登记信息管理和使用等程序。然而，该办法只适用中国境内的信托，不包括与中国有密切联系的离岸信托。因此，建议参照《信托登记管理办法》建立离岸信托登记制度，规定居民当事人有义务向中国信托登记有限责任公司登记并定期更新离岸信托的委托人、受托人、受益人以及监管人等信息，税务机关可以基于税收目的获取相关信息。
二是完善我国税收情报交换网络。当前，我国并没有与所有的离岸管辖区签订税收协定、专项税收情报交换或进行CRS配对。同时，并不是所有离岸管辖区都加入了MAC和CRSMCAA，仍有大量涉及我国税收居民的离岸信托处于不透明状态。为实现离岸信托税务监管的精准性，有必要尽快与这些离岸管辖区签订税收协定或专项税收情报交换协议，并推动它们加入全球自动情报交换网络。
三是提高税收情报的处理能力。随着税收情报交换的不断发展，海量的涉税信息将被交换至我国，能否及时、充分、高效地使用这些信息直接关乎离岸信托税务监管的精准性。未来，我国税务部门势必将按照《关于进一步深化税收征管改革的意见》的部署，通过加快推进智慧税务建设、深化税收大数据共享应用等方式，推进税收征管数字化升级和智能化改造，增强税务机关税收情报接收、研判和使用的能力。
四是引入离岸税收自愿披露免责机制。我国对居民海外收入和资产的税收征管形式大于实质，纳税人的税法遵从度普遍不高。税收居民涉税信息一旦通过CRS机制交换，那么严格按照《税收征管法》第六十三条和《刑法》第二百零一条之规定，其可能面临不缴或少缴税款百分之五十以上五倍以下罚款的行政责任，以及拘役、七年以下有期徒刑或罚金的刑事责任。这不仅会增加CRS在我国实施的不确定性，而且还会使我国错失一次提升纳税人自觉遵从的良机。因此，有必要在我国税法中引入离岸税收自愿披露免责机制，允许纳税人在满足一定条件下自愿披露离岸税收信息则可免处行政责任和刑事责任，具体规则的设计和实施方案可参考OECD发布的《自愿披露项目的更新：税收合规的途径》。
（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2022年第1期。）
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