行业聚焦丨诉讼还是仲裁，律师如何应对争议解决方式适用冲突？
The following article is from 新则 Author 刘芳 高成
仲裁与诉讼作为我国互为补充的最重要的两种解决民事纠纷的法律途径，当事人基于意思自治原则可自由约定将相关争议交由何种机关进行解决。法院和仲裁机构的主管权一般有着明显的界限，但基于司法实践的多样性和复杂性，二者的主管权在界定时候也存在着交叉的情形，含有一定的争议。
那么，当二者产生冲突时，当事人该如何选择？本文结合司法实践及笔者团队处理过的相关案例，对相关问题提出建议，希望对你有所帮助。
近年来，民事诉讼中管辖权异议案件数量大幅攀升，通常意义上认为只要案件不应该由法院管辖就可以选择提出管辖权异议，该观点完全忽略了主管权和管辖权的区别。
主管权的概念源于机构的分权，主管权主要解决案件是否属于人民法院受案范围的问题，具体是指人民法院、仲裁机构或者其他国家机关在解决民事纠纷问题上的分工和权限；而管辖权是在属于人民法院受案范围之内，进而审查解决具体由哪个人民法院对案件行使审判权的问题，是关于不同级别和地方的人民法院之间受理第一审民事案件的权限分工。
仲裁与诉讼作为我国互为补充的最重要的两种解决民事纠纷的法律途径，当事人基于意思自治原则可自由约定将相关争议交由何种机关进行解决。一般而言，法院和仲裁机构的主管权是有着明显界限的，但基于司法实践的多样性和复杂性，法院和仲裁机构的主管权在界定时候也存在着交叉的情形。比如主管权异议与管辖权异议交叉、主从合同对争议解决方式的约定存在冲突、超出合同范围额外履行内容是否属于仲裁范围等问题，都存在争议。
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主管权和管辖权的区别及异议处理
1. 主管权与管辖权的区别
“主管权”与“管辖权”因为均涉及到确定案件审理机构，即由谁来“管”的问题，所以主管权和管辖权容易混淆不清。
《仲裁法》第20条第1款规定：
当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定；一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
因此，若被告/被申请人不认可法院/仲裁机构享有主管权的，可以向其提出主管权异议。
主管权与管辖权有着密切的关系，都关系到案件究竟由哪个机关进行受理和审判，但二者也存在较为明显的区别。简单来说，主管权异议处理的是法院外部关系问题，即人民法院对相关争议是否具有审判权；管辖权处理的是法院内部关系问题，旨在解决法院内部审判工作分工，即应由哪一级、哪个地区法院受理的问题。主管是确定管辖的前提和基础，管辖是主管的落实和明确。对于法院而言，从通常逻辑上看，一般先确定法院享有主管权，再进一步涉及到管辖权的问题。
2. 诉讼程序中主管权异议和管辖权异议交叉时的处理
一般而言，只有在当事人之间存在仲裁协议的情况下，才会涉及到法院与仲裁机构之间的主管权异议，诉讼程序中存在诸多主管权异议和管辖权异议交叉并存的情形：
① 被告同时提出主管权异议和管辖权异议情形下的处理
在被告向人民法院同时提出主管权异议和管辖权异议的情况下，法院可能存在两种方式处理方式。
方式一：先审查管辖权异议，异议成立则移送有管辖权的法院，再由有管辖权的法院审查主管权异议。
方式二：先审查主管权异议，异议成立则直接驳回起诉并告知原告申请仲裁，异议不成立则再审查管辖权异议。
我们认为，应当按照方式二处理。首先，从逻辑上看，主管是管辖的前提和基础，法院应当先判断案件是否属于人民法院的受案审理范围，若是，再判断由哪家法院具体管辖，而非反之。其次，从效率上看，若已经可以确定人民法院无主管权，仍将案件移送其他法院再次进行主管权审查，势必将纠纷拖入冗长的异议和上诉程序中，既不利于当事人的纠纷解决，也浪费宝贵的司法资源。因此，先审查主管权，再审查管辖权，更符合诉讼效率原则，有利于节约司法资源，更快定分止争。
② 被告先提管辖权异议，被驳回后再提出主管权异议的处理
对此，法院是否还应当就在后提出的主管权异议进行审理呢？我们认为仍应审理。《仲裁法》第26条规定：
当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。
该条所述的“首次开庭前”应理解为法院正式开庭进行实体审理之前，至于被告是否提过管辖权异议，并不影响法院对主管权的审查。
例如在石光友诉重庆市江津区第六建筑工程有限公司、重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司建设工程分包合同纠纷案[1]中，原告起诉时未声明有仲裁约定，一审提交答辩状期间，被告提出管辖权异议遭驳回，后又在上诉程序中提出主管权异议。二审法院认为，该仲裁协议有效，被告在管辖权异议二审程序中提出主管权异议，属于在“首次开庭前提出异议”，故最终驳回原告起诉。
3. 对仲裁条款争议的处理
法院与仲裁机构对同一案件的管辖是互相排斥的。当出现同一争议的当事人对诉讼与仲裁的选择存在冲突，通常是当事人对仲裁条款是否存在及是否有效存在争议，法院或仲裁机构必须判断争议案件是否属于其受理范围，也即判断其是否具有主管权[2]。
诉讼程序中管辖权异议程序较为普遍，主管权异议也相对常见。但在仲裁程序中，仲裁主管权并不是一个公认的概念，本质上为案件是否具有可仲裁性的问题，为了便于描述本文统一采用主管权的说法。
《民事诉讼法解释》第215条规定：
当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。
综合上文可知，对于涉及仲裁协议的争议案件，除了当事人未在首次开庭前提出异议的情形外，仲裁协议不成立、无效、失效或内容明确无法执行等情形均可能导致法院取得主管权。
关于仲裁协议效力纠纷，仲裁机构和法院均可审理。当事人可以基于具体案件的策略选择在仲裁程序中直接提出，亦或向人民法院提起仲裁协议确认之诉。
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主从合同对争议解决约定不一致
情形下主管权的认定
如今的商事交易日趋复杂，当事人共同订立一份主合同（主协议）后，为适应新情况、解决新问题，往往后续还会订立一份甚至多份从合同（补充协议）。由此，可能会出现主合同和补充协议的争议解决条款对主管机关约定不一致的情形，从而在产生案件主管权的争议。
对于当事人而言，若判断失误，选择了错误的主管机关，轻则拖慢案件进程，重则可能造成生效的裁决或判决被撤销或推翻的严重后果。在处理此类主管权争议的过程中，根据最高人民法院公报案例[3]的精神，重点思路在于判断主合同与补充协议之间是否具有可分性，即主合同与补充协议之间是相互独立且可分，还是补充协议必须依附于主合同而不能独立存在。实践中，可能会造成主管权争议的具体情形如下。
1. 主合同约定了争议解决方式，但从合同未予约定的情形
若主协议的争议解决方式约定了法院诉讼管辖，而补充协议未予约定争议解决方式，则由于没有仲裁协议，补充协议引发的争议毫无疑问也由法院主管。因此本情形主要讨论的是主协议约定了仲裁，但补充协议无争议解决约定的情形。
首先需要注意的是，即便补充协议未约定争议解决方式，但如果有关条款明确约定主合同中所有不冲突的条款都完全适用于补充协议，则法院可能认为此类适用包括争议解决条款。
例如在北京飞博经济发展有限公司与西门子（中国）有限公司居间合同纠纷一案中，虽然《补充协议》中没有关于管辖或仲裁条款的约定，但规定“代理协议（主协议）的全部其他条款不受影响、仍具有效力，并完全适用于本补充协议”，因此北京市高级人民法院认为该案应根据约定由仲裁机构处理[4]。
在无上述明确约定的情况下，应重点判断主从合同是否具有可分性。
① 如果主从合同不可分，即补充协议必须依附于主合同，而不能独立存在，那么主合同所约定的仲裁条款也适用于补充协议。在前述公报案例湖南华廈建筑有限责任公司与常德工艺美术学校不服执行裁定申诉案中，当事人的主协议约定了争议由常德市仲裁委员会管辖，后双方为完善条款，对未尽事宜和可能出现的新问题补签补充协议，且明确约定“所签补充协议与前签协议有同等效力。”
最高人民法院认为，如果补充协议是对主合同内容的补充，必须依附于主合同，而不能独立于主合同存在，那么，主合同所约定的争议解决条款也适用于补充协议，故该案主合同所约定的发生争议提交常德市仲裁委员会仲裁的争议解决条款也应适用于补充协议[5]。
② 若主从合同可分，即补充协议可以独立于本协议存在，其所涉事项可以与主协议中约定的事项进行分割，考虑到仲裁协议的独立性，补充协议的争议解决方式不能当然适用主协议中的仲裁条款。例如最高人民法院在《关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》就该问题指出：担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。
2. 主从合同分别约定了仲裁、诉讼两种不同的争议解决方式的情形
首先应判断补充协议约定的争议解决条款是否构成对原协议争议解决条款的变更。如果构成，则主从合同都适用于新的争议解决方式。例如若补充协议明确约定了争议解决范围为“因主协议和本补充协议发生争议”，则可以认作双方合意变更；若仅约定“因本补充协议发生争议”，则不应视为对主合同相应内容作出变更。
在江苏省苏中建设集团股份有限公司与宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，双方在《补充协议》中明确约定了“主合同与补充协议在履行中发生争议，双方协商，若协商不成，双方任何一方应向工程所在地有管辖权的人民法院诉讼解决”，最高人民法院认为，该约定系对《建设工程施工合同》中约定的争议解决方式的变更，故该案应当适用新的诉讼管辖[6]。
其次，在不构成合意变更争议解决条款的情况下，应判断主从合同是否具有可分性。
① 若主从合同具有可分性，则可以认定当事人就系列合同各自不同的事项合意选择了不同的争议解决方式，即主从合同分别适用各自的争议解决方式。
例如在熊晨、广州雪影文化传媒有限公司申请确认仲裁协议效力一案中，主合同约定纠纷由广州仲裁委进行仲裁，补充协议约定纠纷由广州市天河区人民法院管辖。广州中院认为，该《补充协议》仅就合同结算时间的纠纷解决方式进行了变更，而该案系双方因履行主合同产生的纠纷，故该案应由广州仲裁委进行仲裁[7]。
② 若主从合同不具有可分性，相关争议并不局限于主合同或补充协议，由于补充协议成立在后，法院可能将补充协议约定的新的争议解决条款视为对主合同争议解决方式的变更。
例如在永州华威太阳能高科技有限公司、中电投融和融资租赁有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中，《EPC总承包合同》约定由有管辖权法院管辖，而《三方补充协议》约定由上海仲裁委管辖，并约定“本协议作为主合同的补充协议，与主合同不一致之处，以本协议为准。”
最高人民法院认为，首先，从订立时间来看，《三方补充协议》成立生效的时间在《EPC总承包合同》之后，成立在后的合同视为是对成立在前的合同内容的变更；其次，从《三方补充协议》的内容来看，《三方补充协议》是对《EPC总承包合同》的补充和变更，是《EPC总承包合同》的一部分。因此《EPC总承包合同》的争议解决应以《三方补充协议》的约定为准。即当事人通过补充协议的方式变更了《EPC总承包合同》的争议解决方式，达成了仲裁协议[8]。
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关于超合同范围额外履行内容
仲裁机构是否有主管权？
商业实践中，可能存在当事人超出合同约定范围履行额外义务，但当事人并未专门变更合同或另行拟定补充协议的情形，如加工承揽合同中，当事人在订立合同之前无法对价款和工程量做出具体的约定，而是先约定一个总价，随着合同的履行，当事人可能需要不断地变更合同；再如合同约定了双方在北京上海两地合作履行，但事实上双方在北京上海杭州三地履行。
在此类情形下，当事人并未书面变更合同或签订补充协议，那么超出原合同约定范围的额外履行内容是否受到原合同仲裁协议的约束呢，仲裁机构对于超出原合同约定范围的履行内容是否有主管权？仲裁庭就该事项争议作出裁决是否属于超裁，从而存在被法院撤销的风险？
1. 当事人概括约定仲裁事项的情形
《仲裁法》第16条第2款规定：
仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。
当事人提出的争议事项是否属于仲裁条款的范围，多数情况下可以根据条款表述直接认定，但对于当事人在合同约定范围外额外履行的义务，合同概括约定的仲裁条款是否涵盖相关内容，当事人可能出现不同的理解，因而涉及到合同解释的问题。
大多数仲裁委提供的示范条款对仲裁事项均为概括性表述，如“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（下称“《仲裁法解释》”）第2条规定：
当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。
实践中，法院对“本合同引起的或与本合同有关”的表述通常也作广义解释[9]。
因此，在当事人概括约定仲裁事项的情况下，对“合同有关的争议”尽量做宽松理解[10]。若当事人额外履行合同义务但又未做出书面约定时，该纠纷可能涉及到合同的解释、变更、履行等，均属于与合同有关的争议，且该履行内容所涉的当事人、法律关系、其他条款内容通常也与合同一致，因而对此情形，我们认为，额外履行的内容属于合同仲裁协议约定的仲裁范围。
2. 当事人未概括约定仲裁事项的情形
若当事人未概括约定仲裁事项，例如仅约定“因本合同履行产生的争议”，额外履行的内容是否属于该约定中的“本合同履行”则极易产生争议。例如一方可能会根据文义解释认为额外履行的内容并未约定在合同当中，因而不属于“本合同履行产生的争议”，另一方可能会主张双方已通过实际履行合意变更了合同内容，故仍属于“本合同履行产生的争议”。
此外，双方对仲裁条款的解释产生争议，本身能否纳入“因本合同履行产生的争议”，也存在较大争议。因而在此种情形下，即便仲裁委认为额外履行义务属于仲裁事项进而作出裁决，也仍然存因在法院理解不一，导致裁决被最终撤销的风险[11]。因而在实务中，建议当事人对仲裁事项进行概括约定，以减少争议。
律师建议
在合同订立阶段，合同当事方应当高度重视“争议解决”条款的拟定。若决定适用仲裁，建议概括约定仲裁事项，将“因本合同引起或与本合同有关的争议”都纳入仲裁范围，以减少歧义和后患。
在签订补充协议的情况下，要更加重视“争议解决”条款的内容，无论是选择适用主合同的争议解决方式，还是合意变更为新的争议解决方式，亦或是将主合同与补充协议内容拆分从而各自适用不同的争议解决方式，都应该以书面方式明确下来，以减少各方后续推诿扯皮，通过不断提交主管权异议、管辖权异议、上诉等方式，将纠纷拖入无尽冗长的循环往复当中。
在产生潜在纠纷但尚未进入诉讼或仲裁程序时，即使当事人各方在合同中没有就争议解决方式作出约定，但仍旧可以在后续通过谈判，另行专门约定争议解决方式，从而降低在进入争议解决程序后当事人通过提出各种程序异议拖延案件进程的风险。
在已进入诉讼/仲裁程序后，当存在主协议与补充协议就争议解决约定不明或存在冲突的情况时，当事人需要评估仲裁与诉讼可能产生的不同结果，高度重视主管权问题，充分考虑在合适的情形下主动提出主管权异议，或对对方可能提出的主管权异议做好风险预判，尽量避免后续在执行过程中被执行方基于仲裁庭无管辖权而申请撤销/拒绝执行仲裁裁决的情形。在提出或者抗辩主管权异议时，可以考虑通过证明主协议与补充协议之间是否具有可分性，为自己争取更为有利的结果。
刘芳律师
刘芳律师，北京韬安律师事务所合伙人，深耕争议解决领域多年，拥有扎实的理论功底、精深的业务能力、敏锐的问题意识和务实的办案作风。其处理复杂、疑难诉讼与仲裁案件，尤其是在公司股权、投资争议及演艺类纠纷等方面拥有具有丰富的实务经验，擅长围绕客户目标提供全面的法律可行性方案，在所代理的多起案件中通过全方位、多角度地推进部署有效地实现了客户诉求，同时赢得了客户的深度信赖。
注：
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