抉 择
小到一日三餐、柴米油盐，大到谈婚论嫁、生老病死，人们无时无刻不在做抉择。抉择有时候很简单，有时候也很难。
为什么抉择如此之难，是因为有的抉择很重要，也因为抉择一旦作出，就没有回头的机会，时间不会流转，人生不可能重来。
抉择没有对错，每个人的经历、生活环境不一样，面对同样的人生十字路口，选择也会完全不同。
刑事律师常常要面临抉择，因为当事人经常会问一个同样的问题：“律师，我要怎么办？”
当事人面临的抉择
马先生就问了我这样一个问题，而且是选择题。
他因为涉嫌违法发放贷款罪，正在审查起诉，自愿适用认罪认罚从宽制度，谈好了量刑建议，马上就可以移送法院了。
一切看起来都很正常，波澜不惊。
但是，前几天他私下告诉我，其实他还有2单相同的贷款，没有被发现的。
我的当事人对我，真的是百分之一百的信任了。
我尽量表现得不是太惊讶，坐直身子，端出专业律师的样子。
“你放心。根据有关规定，律师是有保密职责的，除了危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实之外，对在执业活动中知悉的情况和信息，是没有披露义务的。”
然后，他向我发出了终极拷问：“宋律师，那我要不要主动说出来？”
很难的抉择，因为律师执业规范告诉了我可以为他保密，但没有告诉我要如何帮他抉择。
但是我可以确定的是，作为他的辩护人，为他从正反两方面提供法律分析意见，这是我的职责所在。
我脑海里想起了以前代理过的几个案件，不同选择的都有。
选择不说？
老聂是一位企业家，因为公司涉嫌单位行贿罪被调查，第一次被判有期徒刑三年。在服刑期间，他再次被调查，调查的是当年的另一起单位行贿案，他再次被判有期徒刑四年，数罪并罚，合并执行六年。
单位行贿罪的刑期上限是五年，也就是说，如果老聂的两起单位行贿罪一起审判，最重不会超过五年，但是分开起诉，数罪并罚，却能超过五年的上限。
还是说？
老邱的遭遇就曲折得多。
老邱是一位从事进口贸易的商人，委托了四家报关公司进口货物，因为报关公司低报价格而涉嫌走私犯罪，老邱因为知情，也被认定为共犯。
老邱承认了所有的事实，但是海关只调查了其中三家报关公司，剩下的一家不知道什么原因没有调查。老邱被判有期徒刑三年，缓刑三年。
老邱认罪服判，以为就这样了了。不幸的是，就在缓刑考验期即将结束的时候，海关拘留并再次起诉了他，原因是剩下的那家报关公司涉及其他案件而案发了。
可怜的老邱被撤销了缓刑，被判有期徒刑三年半，年过七旬的他痛苦不堪。
如果当初是四家报关公司涉及的业务一并起诉，按照总的数额，老邱也一定是判刑三年，缓刑三年，但是分开两次起诉后，结果就天差地别了。
相关法律规定
这样的结果看起来对老聂、老邱并不公平。但是法院却能拿出依据来。《刑法》第七十条明确规定，服刑期间发现漏罪的处罚，就是数罪并罚，这是统一的原则。但是该条款并没有明确规定，发现的漏罪是同种漏罪还是异种漏罪。
如果是异种漏罪，即遗漏处理的是另外一个罪名，并没有争议，对于罪犯是公平的，因为即使是第一次审判就一起处理，没有漏罪，也应当是数罪并罚。
争议在于同种漏罪，特别是数额犯的同种漏罪。对于这种情况，司法解释也有明确规定。最高院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，不管新发现的与原判决的罪是否属于同种罪，一律实行数罪并罚。于是就出现老邱和聂主任他们的情况。
这个司法解释一直备受质疑。有观点认为《刑法》第七十条指的漏罪应当只包括异种漏罪，解释不当扩大了对《刑法》第七十条的解释，违反罪责刑统一的基本原则，导致司法实践中的严重量刑失衡。
尤其在一些数额犯的处理上，刑法分则将次数、数额规定为法定刑升格的条件，同种犯罪导致数额对量刑影响极大，失衡的表现就更为突出。
也有观点认为，发现漏罪后的数罪并罚，某种程度上体现对罪犯在被调查过程中，不主动坦白，不主动交代全部犯罪行为的惩罚。
照此观点，争议点就变成发现漏罪的时间点。就是说，即使根据司法解释，同种漏罪列入数罪并罚处理，也应当考虑发现漏罪的时间点。
如果如老邱一样，在接受调查时主动供述了全部，但因为种种原因，而未能一并起诉，不利后果当然不应当再由嫌疑人来承担。
作为律师的抉择
到底马先生要怎么抉择呢？我首先要考虑的是我自己的选择。
任何一个正直、诚实的人，都不愿意看到犯罪行为的存在，这是人之常情。然而，《律师法》规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。”
这就是现代法治为保护当事人的辩护权利而专门做出的规定，以维护当事人与律师之间的信任关系。
所以，我必须保密，尽管我的内心经常会面临传统道德和职业伦理的冲突。
除了保密，我还要帮当事人进行法律分析，让他能权衡利弊。
没有人愿意将自身暴露在侦查之下，这是人的本能。如果马先生主动交代尚未被发现其他两项犯罪事实，会立刻面临追加犯罪事实进行起诉，显然量刑会加重。
但是如果不主动披露，一旦以后案发，马先生将面临数罪并罚的处罚，量刑幅度会比现在披露有所增加。
当然，以后案发的概率会有多少，这才是他做出选择的关键。
到这个程度，似乎已经与法律没有太大关系了，这是一个基于常识的判断，也取决于一个人的个性和抉择习惯。
“所以，我应该如何抉择呢？”马先生说。
我笑了笑，说：“说与不说，应该由您自己来决定。但无论您作何决定，我都会尽力为您争取最轻的处罚。”
本 文 作 者
宋福坚
刑事合规部部长
songfujian@songchambers.com
广州市白云区第十六届人大代表
监察和司法委员会委员
人大常委会法律咨询顾问
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