我有错，但我构成犯罪吗？
近年来有这样一种趋势，某人在网络上做了一些违反道德的行为，引起社会舆论，随后警方发布通报，立即展开调查并对某人进行拘留。
这种做法的初衷是好的，民众有了更多的途径去伸张正义，督促司法机关办案。但随着网络舆情的发展，事情逐渐变味，司法机关的管辖有不当扩张的嫌疑（详见《刑法的底线如何划定言论的边界》）。但民众不会过多想这个问题，只会以最朴素的道德观判断——谁让他没事干在网络上瞎说呢，惩罚他没有错。这背后体现的，是一个社会问题，只区分对错而不关心他人的权利。
但让人值得担忧的是，不止是社会民众，这种观念也开始蔓延到司法机关执法人员之中，尤其体现在刑事案件上：先从道德上评价行为的对错，再套用法律标准来处罚，以道德评判来代替法律标准。
01
“你的行为，造成了恶劣的社会影响”
老吴是一个二线城市开药店的，疫情期间生意很差。有一天，当他正准备提前关门回家的时候，两三个民警突然冲上门，把他带到了派出所。后来他才知道，他因为贩卖复方曲马多，被指控贩卖毒品罪。
老吴确实是私底下卖了复方曲马多。黄某是他的老乡，有一次，黄某说自己头疼得厉害，成天睡不着觉，能不能私下卖点复方曲马多给他，但他没有医生的处方。老吴一开始不愿意，按规定，复方曲马多是需要提供处方单的。但后来因为生意实在不好做，思来想去，最后同意加价卖给黄某。他知道他这样做是不对的，是违法的，但他万万也没有想到这个药竟然会是毒品。
如何认定一个药品是否为毒品？国家已经制定了明确的名录——《麻醉药品品种目录（2013年版）》《精神药品品种目录（2013年版）》等。而案发当时，复方曲马多都不在这些名录之内，名录内只有曲马多（法规已变更，自2023年7月1日起已纳入名录，详见尾注）。虽然复方曲马多里面有曲马多成分，但它们是两种不同的药物，效果和作用都不同，不能混为一谈。这一点从行政管制措施上也能体现。曲马多是管制药，药房不允许进货售卖；而复方曲马多是处方药，药房可凭处方售卖。所以，老吴也从来没有听说过，复方曲马多是毒品，不能卖。
显然，这个案子不能构成贩卖毒品罪。法无明文规定不为罪，这是所有法学生都熟知的法律原则。
然而，令老吴失望的是，一审还是判了贩卖毒品罪，有期徒刑八个月。我们鼓励老吴上诉，中院开庭审理后，裁定发回重审。大家都为老吴感到开心时，检察院又传来一个不好的消息——变更起诉，改为指控“非法经营”。
老吴又想不通了，非法经营？但我的药房是有资质的呀，是可以进货售卖的呀。变更起诉书指控：“在购买人没有提供处方、也没有进行备案的情况下......应当以非法经营罪追究其刑事责任”。但备案和资质是两个不同的概念，“没有提供处方”、“没有备案”并未违反任何法律、行政法规，不属于刑事犯罪，只属于行政违法行为。恰巧的是，他已经因这个事情被行政处罚过了，而且只是一个警告。
开庭时，我们据理力争，刑法条文、立法背景、司法判例等等，原以为理据已经非常充分了，检察官也提不出有力的反驳意见，但让我们没想到的是，在最后辩论的环节，检察官发表了一段总结词，大致意思是：
“需要提请法庭注意的是，在现实中复方曲马多被滥用的现象非常严重，被吸毒人员当作毒品使用，造成了恶劣的社会影响。司法机关也已经开始严厉打击这类行为。所以吴某的行为是存在非常大的社会危害性的，希望审判长予以考虑。”
你的行为是不对的，所以不管法律规定如何，你都需要承担责任。此时，辩护律师和老吴都沉默了，不知如何反驳。面对抛开法律的道德指责，任何解释都是苍白的。
02
“你不知道围标是不对的吗”
小张是专做建筑工程的。有一次他的合作伙伴说，有一个政府项目正在招标，利润点很高，让小张找中介帮忙联系一下，想办法找投标单位把工程接下来。于是小张联系了中介，让他帮忙问问有哪些投标单位有意向投标，并且提前和投标单位约定好，如果中标就支付好处费，让其优先把工程分包给小张做。
这个项目也比较特殊，采用的是“信用优先随机定标法”，意思就是摇号中标。不管投标人资质、能力、报价如何，摇中者得。标底价也公开了，投标人投的都是同一个价格。最终一共有190家投标单位，中介联系的一家投标公司运气非常好，被摇中了。小张的公司顺利地把工程承接了下来。
但让小张没想到的是，五年之后他被抓进了看守所，指控涉嫌串通投标。小张有些心虚，他确实是提前和招标单位打了招呼，增加自己承包工程的概率，但他也不知道这个行为构不构成犯罪。提审的民警示意，你这个行为是围标，已经构成犯罪了。他没多想，在笔录上认罪了。直到律师来见他，他才知道他的行为是不构成犯罪的。
根据刑法的规定，投标人相互串通投标报价的，才构成串通投标罪。而这个案子正因为采用了特殊的摇号中标的招标方式，没有一个投标人串通报价，也不需要串通。更何况，中介找的是本来就已经有意向投标的单位，小张也没有做过任何投标资料，是投标单位自己制作的。小张只是提前打了个招呼，希望可以优先分包。
更为讽刺的是，这个摇号中标的规定本质上违反了招投标法的规定，后来被明文废止了。也即，招标单位的招标活动本身是不合法的，理论上应当是废标处理，对于招标人和其他投标人而言，没有本质的法益侵害。
一审庭审上，检察官严厉地说，“张某虽然没有办法通过串通投标报价的方式实现中标目的，但其客观上组织多家公司围标，增加中标几率，规避了正常市场竞争秩序，以非法手段排斥正当竞争侵害其他竞争者的合法权益，同时侵害了社会主义市场经济，公平竞争和自由贸易的秩序，侵害了国家、集体公民的合法权益。因此，应以串通投标罪论处。”
这一段话，一下子就把小张的行为“升华”了。不管你有没有实施构成犯罪的行为，但你这个行为就是损害了各种秩序，所以你应当构成犯罪。
最后，小张还是在看守所拿到了有罪的判决。送达时，小张问，我不明白，为什么要判我有罪？送达的人说，“你难道不知道自己行为是不对的，围标是违法的吗？”这一次，小张沉默了，无助感已经腐蚀了他的全身，他不再辩驳。
03
“谁叫你用这种方式赚钱”
老赵是一个小县城村民小组的组长，同时也是一个生意人。有一次，有村民反映住的房子地方不够，他就开始筹划村里哪些地方可以规划成宅基地给村民。他找到了一块地，但地上有农田，需要先和农民谈好青苗补偿后，才能以宅基地的形式分给村民。老赵暗自想，这是一个好的生意机会，他自己掏钱来支付青苗补偿费，然后再跟村民约定好，每一间收取1万块，从中赚取差价。
但后来这件事情没有办成，老赵因没有履行土地转让手续，涉嫌非法转让、倒卖土地使用权而被抓。在侦查过程中，侦查人员发现其向村民收取的100万款项均没有转入村里的公账，于是再追加了一项罪名，职务侵占罪。
这些款项是否属于村集体，老赵是否构成职务侵占罪，是存在争议的。到了审查起诉阶段，律师提交了不构成职务侵占罪的意见。检察官也很重视，多次开会讨论，但最后的结果还是两个罪名都起诉，量刑上适当从轻。
收到通知时，律师还在电话里做最后的挣扎，一遍又一遍重复着各种法律条文。还没讲完，检察官就打断了，用带着浓重乡音的话说：“哎呀，那他也是不对的！其他的案子里面，嫌疑人倒卖土地都是为了村民谋福利，都是好心好意，村民还联名求情。但他却不同，用这种方式来赚钱。”
人们天然习惯于评定是非对错，这是难以避免的。有时，嫌疑人的行为确实有错，在道德上值得谴责。但刑事案件的惩罚后果是人的生命和自由，司法机关在评判时，是否应该三思而后行呢？
于是，“认罪态度要好”成为了刑事司法界常挂在嘴边的一句话。
法律是最低限度的道德。用罗翔老师一句通俗易懂的话来说，“如果一个人标榜自己遵纪守法，这个人完全有可能是人渣。”法律不能解决所有的社会问题，我认为，法律工作者的追求应是维护法律的尊严，保持对规则的敬畏之心。
注：法规已变更，根据（2023年第43号）《国家药监局公安部国家卫生健康委关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告》，曲马多复方制剂已列入第二类精神药品名录。
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