杨明:案说“出版”和“出版物”以及“非法出版物”——写在《中小学生校外培训材料管理办法(试行)》颁布之际
摘要
近日,教育部印发《中小学生校外培训材料管理办法(试行)》,《办法》一是明确了“校外培训材料”的定义和编写主体,即“经审批登记的校外培训机构自主编写的面向中小学生的学习材料,包括用于线上、线下的按照学科类进行管理的培训材料和按照非学科类进行管理的培训材料”;二是明确了校外培训材料的管理主体,即“各级教育行政部门负责由其审批设立的校外培训机构培训材料的监管以及对问题材料处理处置等工作。”;三是明确了校外培训材料的选用,即“校外培训机构应规范培训材料选用程序。选用的培训材料须为审核通过的培训材料或正式出版物”。
上述《办法》的出台,涉及对出版活动的监管,这对于出版领域行政执法工作意味着什么?我们结合以下3个案例进行初步的分析和探讨。
一、问题的提出
案例1:某中学为了保证学生的学习,编印了教学辅导材料(被鉴定为非法出版物)4000册,并向本校学生免费发放,学校的该行为被认定为擅自从事出版活动,被行政处罚,没收涉案非法出版物,罚款1.5万元。
案例2:某教育培训机构为了保证学员的学习,编印了教学材料2000册,学员缴纳报名费后,免费获得教学材料。执法人员认为,涉案的2000册教学材料涉嫌非法出版物,并申请鉴定。某国家鉴定机构认为,涉案教学材料为具有教育培训资质的教育培训机构“专供教学使用的内部资料,应归于《印刷业管理条例》第二条所指‘其他印刷品’”。案件以当事人无违法行为终结。
案例3:某摄影协会组织了摄影培训班。招生面向社会。培训班收取报名费。为了配合教学,协会编印了教材1000册,学员缴纳报名费后,免费获得一份教材。而后,该教材被鉴定为非法出版物,该协会编印发行教材的行为被认定为擅自从事出版业务,被行政处罚。
上述三个案例,有几个特点。一是涉案主体都是学校、教育培训机构,二是涉案行为都是编写、委印、公开传播,三是涉案材料无论外观还是内容都具备了书的特征。
关于案例1,从执法者的角度看,案子办的没有问题,但个中滋味令人咋舌。从老百姓的角度看,学校和老师为了孩子的学习,辛辛苦苦,出钱出力,编印了学习资料,就因为长的像书,也即具备了所谓的出版物特征,就被认定为非法出版物,继而被行政处罚,令人不解。关于案例2、案例3,几乎同样的行为,涉案教学材料鉴定的结论却天壤之别,也令人费解。其实,现实当中还有很多与案例2相同的情形,涉案教学材料也被鉴定为非法出版物。这是为什么?假如,上述案例中的教学材料没有集结成册,或者没有印刷的像书的模样,还构成擅自出版吗?还构成非法出版物吗?在前文《办法》出台后,上述3个案例中的教学材料还构成非法出版和非法出版物吗?
要回答这些问题,我们不得不探讨什么是出版?什么是出版物?什么是非法出版物?什么是擅自出版的可处罚行为?
二、出版和出版活动
《出版管理条例》所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。这里,出现了两个概念,即“出版”和“出版活动”。
(一)关于“出版”。
《中国大百科全书》说,“通过一定的物质载体,用印刷或者其他复制方法,将著作、图画、声频、视频、符号等制成各种形式的出版物,以传播科学、文化、信息和进行思想交流、发表见解为目的的一种社会活动。”;《出版学基础》(作者罗紫初)说,“所谓出版,是指将作品经编辑加工后,经过复制向公众发行。”百度百科说,“出版或称发表,是指将作品通过任何方式公之于众的一种行为。”、“拥有大量复制或同等规模的传播力的公开发表都统称之为出版”。
《出版管理条例》没有明确“出版”的概念。只在“出版物的出版”一章规定,出版实行选题、编辑责任制,出版物应载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址,书号、刊号或者版号,在版编目数据,出版日期、刊期等事项,以及出版物的规格、开本、版式、装帧、校对等必须符合国家标准和规范要求,以保证出版物的质量。出版物使用语言文字必须符合国家法律规定和有关标准、规范,等等涉及出版业务的内容。《图书出版管理规定》《报纸出版管理规定》《期刊出版管理规定》等均对上述出版行为做了更详细的规定。
综上,笔者以为,“出版”即出版者进行选题、编审、版式设计、校对、委托印刷(复制)和首次公开发行等活动。也有说,是把作品或者文稿打造成出版物并公开传播的过程。通常,这些工作都是出版社的主要业务或者说生产经营活动。
(二)关于“出版活动”。
“出版活动”是《出版管理条例》法定的概念,其将出版、印刷和复制、进口、发行四个方面的业务统称为“出版活动”,并纳入法定监管范围。
另外,《出版物市场管理规定》又对“发行”做了进一步的规定,发行,“包括批发、零售以及出租、展销等活动”。从上述文字看,衡量是否存在发行行为,主要看两个方面,一方面是以营利为目的(但不以是否获利为标准)的市场经营行为,另一方面是面向公众,即不特定人群。一般来讲,这两个方面都是同时出现,其核心是面向公众公开传播。同时,这两个方面也是相辅相成的,以营利为目的需要向公众传播,向公众传播才能更多的实现获利。当然,《出版物市场管理规定》以及《新闻出版总署关于云阳中学非法出版物案有关法律适用问题的批复》还将“征订、散发、附送”等行为纳入“发行活动”的范畴进行监管,这些行为虽然不一定营利,但基本上都是面向公众的传播行为。所以,无论是以营利为目的的“发行”也好,还是不一定营利的“发行活动”也好,其共性的特征都是公开传播。
三、出版物和非法出版物——以图书为例
出版物,按逻辑说,出版的结果物就是出版物。
(一)出版物的法定概念。
《出版管理条例》说,“本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”这里给出的其实不是定义,是以列举的方式说出五种出版物的具体物质形态。这种列举看似清晰,但在具体执法实践中,关于是否出版物,却还是有争议的。一般来讲,作为执法者,对报纸、期刊、音像制品和电子出版物,或许是样子好认,或许是案子涉及的少,争议不突出。但关于图书这类出版物,争议最大。例如,编辑成册的家谱、单位编印的宣传册、印制成册的学生答辩论文、编印成册的教师讲义(或者PPT)、将自己的照片或者美术作品、摄影作品印制成册,以及本案开头3个案例涉及的教辅材料,等等,这些有一个共同的特点,外观具备出版物的特征,通俗的讲长得像书。那是否出版物呢?
如果上述这些长得像书的都是出版物的话,按照《出版管理条例》都需要由出版社出版,否则就是非法出版物。显然,按常理理解,上述这些都按非法出版物处理似乎是不妥的。因此,我们不得不对出版物要有一个定义式的概念,而不是列举几种形态。
(二)出版物的学术概念
百度百科援引湖南大学出版社出版的罗紫初《编辑学导论》“出版物是指以传播为目的贮存知识信息并具有一定物质形态的出版产品。”“出版物是指出版行为的产品,即承载着一定信息知识内容、能够进行复制并以向公众传播信息知识为目的的产品。(《现代出版学》师曾志 )。维基百科说,“出版物指以传播文化和知识为目的的各种产品包括印刷品、电子产品的总称,属于传播文化知识的媒体。分为书籍、期刊、报纸和电子传播产品(电子出版物或称电子书)等种类”。
综上,关于出版物的构成要素大致如下:一是有精神内容,即“对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿,”“从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果”(《出版管理条例》第二十三条)。例如,电话号码簿就明确不属于出版物。“广告印刷品、介绍推广本单位基本情况的宣传资料,或者仅含有历法信息及广告内容的挂历、台历、年历等”就属于一般印刷品(《内部资料性出版物管理办法》第九条第二项);二是有编辑加工,经过出版机构和编辑的智力财力投入;三是有物质形态,即复制在一定形态的载体上;四是有社会传播,即以公开传播为目的。而这种传播应该是《著作权法》中发表意义的传播,即将作品首次公之于世的传播,是向不特定人群的传播。
这基本上应该与前文所讨论的出版行为相契合了。
(三)非法出版物
关于非法出版物,既有社会通说,也有法定概念。通说把所有违法的出版物,包括出版程序形式违法的、内容违禁的、侵权盗版的等,都统称为非法出版物。关于法定非法出版物的概念,最权威的、以规章形式固定下来的,一是出自《出版物市场管理规定》“各种非法出版物,包括:未经批准擅自出版、印刷或者复制的出版物,伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的出版物,非法进口的出版物”;二是出自《出版管理行政处罚实施办法》“本办法所称非法出版物,是指违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物,伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物,擅自印刷或者复制的境外出版物,非法进口的出版物。”可以看出,两个规章给出的定义,主要指的是在法定出版程序方面违法出版、印刷、进口的出版物。
1991年,新闻出版署曾发布《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》(笔者注:现行有效)规定“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等,都属于非法出版物。”分析上文,有两个要点:一是“不是国家批准的出版单位印制”;二是公开发行。相比上述两个规章给出的非法出版物的概念,此说特别强调了“公开发行”,这一点甚为重要。但,此说仍然以外观描述的方式列举了报纸、期刊、图书、录音带、录像带等,这样虽然形象直观,可是当有些物品似是而非时,又给执法者带来了认定的困难。特别是有些貌似图书的东西能否认定为图书,在具体实践中时常令执法者头疼。
四、擅自出版的应处罚行为
(一)擅自出版的法定含义和理解
对于擅自出版行为的处罚,《出版管理条例》第六十一条说“擅自从事出版物的出版……业务”的,要给予行政处罚,触犯刑律的,还要以非法经营罪追究责任。
按照通说,所谓业务,一是指“个人的或某个机构的专业工作”(引自《现代汉语词典》(修订本))。具体到出版业务,主要指选题、组稿、编审、申请版号、联系印厂、发行等。二是经营活动。“业务”“更白话一些来说,就是各行业中需要处理的事务,但通常偏向指销售的事务。”(引自百度百科)因此,出版业务通常应该指出版发行的经营活动。
综上,认定一个主体是否擅自从事了出版业务,主要看两点,一是是否为出版单位;二是是否客观上从事了出版专业性的工作,即选题、组稿、编审、申请版号、联系印厂、发行全部活动;三是看是否有营利行为。由于《出版管理条例》第六十一条对于构成擅自从事出版业务的行为,并没有设置“以营利为目的”的要件,因此只要未经批准的主体(公民、法人和其他组织),客观上从事了选题、组稿、编审、联系印厂、发行活动,不论是否营利,原则上都构成擅自出版。例如,一些文化公司,编辑出版图书并向社会发行传播,构成擅自从事出版业务。当然,有的文化公司与出版社联合出版不构成擅自出版。
(二)擅自出版不一定构成刑事犯罪
擅自从事出版业务活动,达到一定数量,构成非法经营罪。但非法经营罪的前提要件是“以营利为目的”。因此在行刑衔接时,还要考量“以营利为目的”。例如某卫生局编印了1万册宣传材料(具备出版物特征),免费向社会公众发放(具备公开传播特征),因此卫生局可能构成从事出版业务,由于其不是合法的出版机构,因此可能被认定为擅自从事出版业务,涉案宣传材料可能被认定为非法出版物。若此,从数量上讲,1万册非法出版物完全达到非法经营罪的标准,但非法经营罪的构成要件之一是“以营利为目的”。由于此行为不“以营利为目的”,更无营利行为,所以不构成非法经营罪。
五、案例分析
如果上述分析还有一点儿道理的话,笔者试着对本文开始所讨论的案例以及前文所提到的家谱等长的像书的几种形态是否出版物做进一步分析。
(一)案例1、案例2、案例3
关于案例1。学校编印教学材料免费发放。内容方面,这里主要考察的是是否有精神内容,即“对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿,”“从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果”(《出版管理条例》第二十三条)。而不是类似电话号码簿和“广告印刷品、介绍推广本单位基本情况的宣传资料,或者仅含有历法信息及广告内容的挂历、台历、年历等”。因为后者的内容不需要以出版物的形式呈现。对此笔者虽然没有考察,但通常讲,这些教辅材料大都是学校老师将搜集整理的学习资料汇编成册,至少构成汇编作品,具备上述精神内容。传播方面,主要面对特定群体本校学生,并无公开传播。经营方面,免费发放,不以营利为目的。笔者以为,不宜认定为出版行为,涉案的教学材料也不宜认定为非法出版物。
关于案例2、案例3。培训机构编印教学材料。内容方面,笔者意见同案例1。传播方面,主要面对的是培训班学员,相对案例1而言,这些学员的社会程度或者说不特定程度要高很多,社会上任何一个成员都可能成为学员。经营方面,此类培训班虽然表面上不针对教学材料单独收费,但教材费含在报名费中几乎是公开的秘密。因此说这些教学材料是收费的。笔者以为,根据《出版管理条例》的精神,此类培训机构编印教学材料的行为宜认定为出版,其教学材料宜认定为出版物。对于国家某鉴定机构认为,涉案教学材料为具有教育培训资质的教育培训机构“专供教学使用的内部资料,应归于《印刷业管理条例》第二条所指‘其他印刷品’”笔者不敢苟同。
不可否认的是,《中小学生校外培训材料管理办法(试行)》对于《出版管理条例》框架下的出版管理制度,开了个口子。依据该办法,“经审批登记的校外培训机构自主编写的面向中小学生的学习材料,包括用于线上、线下的按照学科类进行管理的培训材料和按照非学科类进行管理的培训材料”,只要严格履行该办法的规定程序编纂印发就是合法的,至少在《中小学生校外培训材料管理办法(试行)》框架内是合法的。
依照该办法,案例2中涉及的培训机构,如果是“经审批登记的校外培训机构自主编写的面向中小学生学习材料”,原则上是合法的。那在《中小学生校外培训材料管理办法(试行)》框架下,案例1是否合法呢?笔者以为,虽然该办法并未将中小学校纳入其中,但按照举重以明轻的法理精神,作为国家义务教育体系中的中学编印教辅材料,且无经营行为,应视为不违法。案例3中的摄影协会举办的培训班,一般来讲不会是“经审批登记的校外培训机构”,也不会是“面向中小学生”,因此不在《中小学生校外培训材料管理办法(试行)》范畴,因此,其编印教学材料的行为涉嫌非法出版,涉案教学材料涉嫌非法出版物。
(二)关于家谱等其他
关于家谱。如果是纯碎的家族谱系,从内容上讲,因其几乎没有精神内容,则可排除出版物。即使有的家谱有例如家训等精神内容,但因其只在家族内部传承,并无公之于世的传播,也应当排除在出版物之外。至于有的家谱的家训部分被出版社出版,公之于世,当然可以认定为出版物。当然,这里也有一些历史上的重要人物,由于具备史学研究价值,其家谱(纯粹谱系内容)也被作为史料出版,则另当别论。
关于大学生用于答辩学术论文印制成册、老师(无论是正规院校还是培训班)的讲义(或者PPT)编印成册。内容方面能够构成作品。传播方面,这类东西都不是面向公众传播的,仅仅是自用或者是在一定范围的、特定群体内使用,编印者的行为不宜认定为出版,因此这类物品也不宜认定为出版物。
另外,把自己的文章、照片或者美术作品、摄影作品印制成册,是否构成出版物,也还是要从公开传播和自用两个方面来考量。也许会有人问,那如何判断是公开传播还是自用呢?对此,笔者以为,一切要具体问题具体分析。例如,某甲将自己的诗稿编辑成册印制了100本并取名《行吟》。如果某甲主张这个是自用,笔者以为还是可信的。如果其印制了1000册甚至更多,某甲还主张自用,就值得怀疑了。换句话说,这有可能是自用,也有可能是公开传播。执法者可以寻找其公开传播的证据,如果存在公开传播行为,则可认定为是出版物,某甲存在擅自出版行为。也还存在另一种情况,某甲印了100册《行吟》,只作为自用赠送亲友。其友后期在处理自己的藏书时,将《行吟》一并处理,后流传到市面进行买卖。此时,市面上公开传播的《行吟》不合法。但某甲本身不构成擅自出版。还有其他情况,例如早年间很多企业组织职工学技术、学文化编印了一些学习资料(当然不限于此)。如今这些资料作为一种史料具备了收藏价值,并可能在旧物市场、旧书市场、文玩市场买卖公开传播。笔者以为,这些资料如果是作为收藏品进行交易,不宜按出版物进行监管。
(三)监管的难点
正如上文所讨论的,上述讨论的教学材料、家谱、宣传品等等,一旦公开发行特别是营利性发行,编印者有可能构成出版行为,这些材料也可能被认定为出版物,由于出版程序形式不合法,所以有可能被认定为非法出版物。换句话说,执法者不能完全以是否长的像书、有无书号、有无出版社等等这些外部特征来判断是否出版物,而要从编印目的、发行范围、是否营利等等来判断。这种复杂性,肯定给执法者带来判断的麻烦和监管的困难。一是在编印环节。当涉案的材料没有在市场上发现,执法者在编印环节无法知道是否公开发行。除非涉案材料有定价,有证据证明当事人从事了公开发行,等等。二是在印刷环节。同样,执法者在不知道是否公开发行的情况下,只能凭借涉案材料是否有定价,或者有证据证明委印者是以出版为目的等来判断。三是在发行销售环节。这是最有价值的环节。一旦确定这些所谓长的像书的东西是在销售,是在卖钱,则可以确定从事了公开传播,且在营利,则基本可以确定是非法出版物,其编印主体可能构成擅自出版。但要追究印刷企业的非法印刷责任,还需证明印刷企业是否明知委印者从事了非法出版活动。
以上个人观点,仅是业务探讨,难免偏颇疏漏,欢迎业界批评指正。
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