学思论说 | 梅莉著、毕向阳译、应星校：法律多元论

感谢毕向阳老师惠赐校对稿件并授权推送。

本文电子版由上海外国语大学法学院2020级法律硕士研究生朱继芬同学校对。

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Sally Engle Merry

Sally Engle Merry, "Legal Pluralism", Law & Society Review, 1988, Vol22, No.5.

译文载苏国勋主编《社会理论》，第5辑，社会科学文献出版社2009年版。

译者注：翻译过程中某些概念译法和句式处理得到李康、刘思达的帮助，特此致谢。当然，作为译稿的定稿人，对于译文中存在的问题，概由译者负责。

01

导论

从在远非村民和新几内亚部族中发现法律的本土形式，到就发达资本主义条件下法律多元性质进行争论，法律多元的概念历经了智识上漫长的探索之路。最近十年，法律多元的概念已经应用于都市工业社会（主要是美国、英国和法国）中有关社会和法律秩序的研究。确实，如果十分宽泛地界定法律体系这个术语，事实上每个社会在法律上都是多元的，无论其是否有殖民地的历史。在对法律/社会关系加以再概念化时，法律多元是一个核心主题。

20世纪早期的研究，细致调查了非洲、亚洲和太平洋地区殖民社会部落和村庄居民中本土法律的模式。社会科学家（主要是人类学家）对这些人在没有欧洲法律的情况下如何维持社会秩序很感兴趣（如Malinowski, 1926）。随着这些人类学家不断记录小规模社会中类型繁多的社会控制、社会压力、习俗、习惯法以及审判程序，他们逐渐认识到殖民地社会本土法律和欧洲法律兼而有之。即使看起来很细微，但殖民法律正在以微妙的方式重塑这些村庄和部族的社会生活。确实，正如卡诺克对于殖民时期非洲所评论的，“法律乃殖民主义之剑刃”（Chanock, 1985: 4）。欧洲殖民当局将正式的、理性的法律强加在部落和村庄的一代又一代人身上，而数代以来，部族和村庄本已发展出某些法律。殖民者强制推行的法律，是为工业资本主义而非农业或者游牧的生活方式而创造的、体现了非常不同的原则和程序。学者们将这些情况定义为法律多元。他们认识到，欧洲殖民法律的引入，创造了法律秩序的多元性，但很大程度上他们没有注意到先前法律秩序的复杂性。

在19世纪帝国的支持者看来，强迫殖民地人民接受欧洲法律是送给他们的伟大的礼物，因为这是以文明的法律取代他们相信困扰着殖民地人民生活的无政府状态和恐惧心理，将他们从战争、迷信和暴政的苦难中解救出来（Kanger, 1983）。在非洲，英国和法国将它们的法律凌驾于本土法律之上，只要习惯法“不符合自然正义（natural justice)、平等和良知”或者“与任何成文法不一致”就将该习惯法并入宗主国法律中(Okoth-Ogendn, 1979；Adewoye, 1986；Bentsi-Enchill, 1969)。宣布难以接受的非洲习俗为非法，过去习惯于施以排斥原则（repugnancy principle）。欧洲的法律体系也帮助塑造了一支具有合作精神的劳动大军，让他们服务于新的天然生产业，或者生产用于出口的商品作物，这一点对殖民官员来说可能并非无足轻重(Chanock,1985；Comaroff,1985；Comaroff and Comaroff,1986；Moore, 1986a）。

然而，法律多元的概念，其含义比法律的欧洲形式和传统形式相结合要更为深远。我们现在只是刚开始探索以前的殖民社会多大程度上在法律和文化上是多元的。欧洲人并不是首个将新的法律体系带给许多第三世界人民的外部力量。数个世纪以来，本土法已经被征服和移民所形塑。例如，格尔茨描述了爪哇法律的复杂性，爪哇法律最早来自中国华南地区，越南北部及南亚次大陆国家的移民团体，是华人商团、伊斯兰传教士、荷兰及英国殖民者、日本侵略军，以及现在印度尼西亚国家诸力量彼此遭遇的产物（Geertz, 1983: 226）。因为我们从事严谨的历史研究，我们摒弃了传统社会的过去一成不变的观念（Ranger, 1983；Chanock, 1985）。

什么是法律多元？一般被定义为两个或多个法律体系共存于同一个社会领域之中的一种状态（Pospisil, 1971；Griffiths, 1986a；Moore, 1986a)。(尾注1)波斯塞尔在其有关法律层级的开拓性著作中宣称：“社会中每个功能子群体（subgroup）都有其自身的法律体系，其在某些方面必然有别于其他的子群体。”（Pospisil, 1971: 107）波斯塞尔用子群体意指诸如家庭、家族、社区以及政治联盟等各种单位，它们都是一个同质社会中不可或缺的组成部分，分等级排列，在规则和程序方面本质上近似。晚近的著作把“法律体系”加以宽泛界定，既包括由国家支持的法院和法官系统，也包括非法律形式的规范性秩序（normative ordering）。其中的一些是正式制度的组成部分，诸如工厂、公司、大学等，也包括成文法典、法庭以及治安力量，它们有时复制了国家法的结构和符号形式（Macaulay, 1986；Henry,1983）。其他的规范性秩序是非正式的体制，正像在家庭、工作群体以及集体中所发生的那样，在其中建立规则、确保服从这些规则，以及惩罚破坏规则者的过程，似乎是天经地义、理所应当的（Abel, 1982; Henry, 1985）。因此，实际上每个社会在法律上都是多元的。不过如此宽泛地界定法律体系，会导致所有社会控制形式都包含在内，这种方式存在这样的风险（进一步参见Comaroff and Roberts, 1981）。

格里菲思区分了两种法律多元论，一种是作为社会中一种经验状况的“社会科学”视角的法律多元论（共存于一个不属于某个单独“体系”的社会群体的法律秩序中），另一种是作为欧洲国家建立殖民地时将其法律体系强加于既存体系之上所创造出的二元法律体系中一个特定问题的、他称之为“法理学”视角的法律多元论（Griffiths, 1986a）。当最高统治者为人口中因属不同种族、宗教、民族或者地区而产生的不同群体安排不同部分的法律，而且这些并行的法律制度都依仗于国家法律体制时，法律体系在法理意义上便是多元的。这种状况造成一系列复杂的法律问题，比如需要决定哪些时候某个子群体的法律适用于某个特定的交易或冲突，特定个体属于什么群体，某个人如何能改变适用于他或她的具体法律（比如，在殖民时期，受过教育的非洲人因为自己被依照非洲法律而非欧洲法律判决而恼怒），处理来自不同群体人们的问题时适用什么法规，判断什么问题特别是家庭法的问题应该接受地方性子群体法规（Griffiths, 1986a: 7）。确定子群体的规则是什么，尤其当它们不是成文传统的一部分时，往往是困难的。正如我们下面将要看到的，即使那些法律体系以成文法典形式构成，比如伊斯兰法律，也经常植根于对事实/法律二分、证据的性质，以及审判的意义等非常不同的思维方式（Rosen, 1980-1981; Geertz, 1983; Messick, 1986）。

胡克调查了亚洲、非洲和中东的多元法律体系，就这个意义上的法律多元提出了一个精彩而全面的评述（Hooker, 1975）。他把法律多元定义为“在当代世界由于整个法律体系跨越文化边界移植而导致”的境况（Hooker,1975：l）。法理类型的法律问题摆在了许多后殖民社会领导人面前，他们普遍都把他们复杂的法律体系看做是一种挫败、混乱，以及进步的羁绊（Bentsi-Enchill, 1969；Griffiths, 1986a）。当代非洲的精英们都把统一的法律体系看做是现代化和民族建立的需要，经常援引欧洲法律模式（Okoth-Ogendo, 1979: 165）（尾注2），然而，正当后殖民社会致力于采用统一的国家法律时，他们遇到了由那此其法律以某种形式得以保存的群体发起的小股强烈抵抗（进一步参见Geertz, 1983: 228）。

本评论主要讨论了社会科学视角的法律多元论。根据《法律与社会评论》第5期的安排，本评论中关注的是过去十年的文献，不过，如果对我的讨论重要的话我也纳入更早期的著作。尽管也有丰富的非英语文献，但我集中关注以英文出版的材料。法律多元研究的核心资源是新近的《法律多元和非官方法律期刊》（Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law）（尾注3），创刊于1981年，以及几个重要的国际会议及其结集出版的著作。

02

传统法律多元论与新法律多元论

对于殖民和后殖民社会的研究产生了一个版本的法律多元论，我称之为“传统法律多元论”(classic legal pluralism),这是对本土法律和欧洲法律彼此形成的交集的分析。1970年代晚期开始，社会学学者已经有兴趣把法律多元概念应用于非殖民社会特别是欧洲和北美的发达资本主义国家。这个动向产生了一个版本的法律多元论，我称之为“新法律多元论”(newlegal pluralism)。大量的研究探索了美国(如Moore,1973; Forer, 1979;Merry,1979;Engel,1980,1984,1987；Nader,1980;Greenhouse,1982; Buckle and Thomas-Buckle,1982; Macaulay,1986)、英国（如Henry,1983, 1985）和荷兰（如van den Bergh et al., 1980; Strijhosch,1985）的当代法律多元，也有几个对这些国家法律多元的历史研究(如Auerbach,1983；Arthurs,1985; Bossy,1983)。在一次有关法律强制性移植（imposition）的学术会议上（包括美国印第安人、匈牙利农场合作社、英国工会、英国狩猎规则、美国死刑，以及在新几内亚、肯尼亚和尼日尔的更传统的法律多元主题），呈递出几个法律多元的个案研究（Burman and Harrell-Bond, 1979）。法律多元已经从一个指涉殖民者之间关系的概念扩展到统治群体和从属群体之间关系的概念，比如宗教、种族或者文化上的少数族群、移民群体，以及根植于社会网络或者制度之中的非官方形式的秩序（Woodman,1987-1988:3-4;Macaulay,1986）。摩尔在其对世界法律体系比较方式的评述中，对法律和社会多元的概念提供了一个有用的总结（Moore,1986b:15-24）。

依照新法律多元论的观点，事实上在所有的社会都发现了多元的规范性秩序存在。新法律多元论将官方法律体系同其他秩序——以某种方式与之区别，但形式却与之关联并且依赖于它的其他秩序——之间的关系置于调查研究的中心位置，这是新法律多元论所实现的格外有力的一步推进。新法律多元论从关于法律对社会甚至于社会对法律的影响的问题，转向了将官方和非官方形式的秩序之间更为复杂的、交互性的关系加以概念化。这种观点把秩序的多元形式看做是对同一社会领域的共同参与，而不是两个不同实体之间的相互影响。在“人民法律与国家法律美丽湖（Bellagio）学术会议”（参见Allottand Woodman,1985）上，弗朗西斯·斯奈德（Francis Snyder）主张，任何二元区分，比如区分民间法和国家法，皆属误导，因为多元规范性秩序在任何特定社会情境中都是同一体系的组成部分，在同一社会微观过程中通常彼此缠绕难分（Griffiths, 1985: 17-18）。在任何社会区位（social location）中，这种关系的细节都有其历史性起源，且变动不居。

新法律多元论从传统法律多元论里吸收了丰富的民族志的和理论的成果。在传统法律多元论的突出贡献中，我认为有三点非常重要：第一点是对基本概念结构中存在根本差异的规范性秩序之间互动的分析，第二点是对作为历史产物的习惯法详尽细节的关注，第三点是对规范性秩序之间辩证关系的描述。在传统法律多元论中，这种辩证关系发生在不同秩序容易识别的情境中，发生在相对容易看到、由那些被强加以截然不同的规范秩序的群体发起反抗和重构秩序的动力机制的情境中。比如，波斯塞尔报告了卡保库巴布亚人（Kapauku Papuans）对引入荷兰法律的反应。这个案例相对容易辨识其中的行动者，因为卡保库法和荷兰法是非常不同的。在这种情境下，荷兰法渗透的限度分明，一些地方采用了荷兰法，将之变成自己的东西，另一些地方荷兰法参与了派系斗争，某些地方比另一些地方更能与殖民秩序步调一致（Pospisil, 1981）。

然而，在没有殖民历史的社会中，非国家形式的规范性秩序较难被发现，它们往往隐而不彰。除了某些知名的特例之外，比如埃尔利希（Ehrlich, 1913）的“生活法”（living law），古尔维茨（Gurvitch,1947）的“社会法”（social law），以及麦考利（Macaulay,1963）有关私人秩序（private ordering）的著作，直到1970年代中期之前基本上无人关注。从根本上承认法律多元，需要拒绝格里菲斯称之为“法律中心主义意识形态”（ideologyof legal centralism）的东西，这种观念将国家和法律、法院和监狱制度看做是秩序的唯一形式（Griffiths, 1986a）。确实，受过法律实证主义训练的学者被教导说，法律和秩序只发生在法院和律师事务所里，而非存在于公司闲谈、大学校规和仲裁委员会（tribunals）或者社区酒吧之间（关于这一点，参见Arthurs, 1985）o大概不是出于偶然，许多新法律多元论的著名学者（诸如Richard Abel, David Engel, Marc Galanter, Peter Fitzpatrick,Sally Falk Moore, Boaventura de Sousa Santos, Francis Snyder）,都是在后殖民社会中开始他们的社会学研究，法律多元在其中是一个显而易见的生活事实。

总之，有关法律多元的研究肇始于对殖民社会的研究。在殖民社会中，帝国主义国家，配备以中央集权的、法典化的法律体系，把这样一个体系强加给具有非常不同的法律体系的一些社会，这些社会的法律体系通常是不成文的，缺少审判和惩罚的正式结构。这种法律多元植根于不平等的权力关系。近些年，这个概念已经扩展到用以描述发达工业社会的法律关系，不过这里有关法律多元的讨论都相当不同。它们的重点是拒绝传统法律现象研究的法律中心性，主张不是所有的法律都发生在法庭之内（如Nader and Todd, 1978; Arthurs, 1985）。它们所关注的是记录其他形式的社会规则，这些社会规则或多或少地利用了法律符号，但又躲在法律的影子里、道路外运作，更善用调解。因此，这个路数的讨论担心，在中央法律体系的统治地位确定无疑的背景中，会错失其他作用机制，除非法律之外其他形式的规则建构了法律。

传统法律多元论和新法律多元论放在一起是一种奇怪的组合。它们的主要对手，它们争论所反对的立场，都相当不同。它们出自不同的学术传统，体系之间关系的性质看起来相当不同。在前者之中，一个体系对另一个体系施加了明显的压力或存在明显优势。在后者之中，关联的性质相对易变和含糊。然而，近距离审视就会发现，即使居支配地位的殖民法律秩序也没有完全渗透，而是遇到了少量抵抗，被加以吸收、利用，正如基德尔在印度案例中清楚表明的（Kidder, 1974, 1979）。此外，在工业社会，尽管非司法领域具有明显自主性，但法律体系作为强制力的终极来源，在对其他规则体系的关系中居于较高权力位置（Abel,1982；Merry,1986；Yngvesson, 1985）。因此，存在连接这两种法律多元情境的途径，促进而不是妨碍我们对多元秩序之间交互作用的理解。

03

民间法、本土法、国家法、法律人之法：术语界定

通常有各式术语用于讨论构成法律多元社会的各部分，也就是构成法律多元状况的系统或规范性秩序。因为带有不受欢迎的歧视性意涵，每个术语都在许多方面为人诟病。有关国家法的术语争论相对缓和：一般所用的术语是法律、国家法、法律人之法（lawyers’ law）、官方法，以及资产阶级法制（Bourgeoislegality）。而非国家法律的称谓则陷于十分混乱的状态。传统法律多元论早期著作中，提到了法律和习俗之间的区分。戴蒙德（Diamond, 1973: 322-323）在其一篇有影响力的文章中两分地描述了二者之间的关系：

习俗——自发的、传统的、个人的、众所周知的、团体的、相对不变的——是初民社会的形态特点；法律是文明的、受组织力量支持的政治社会的工具，理应超越于整个社会，代表一种新的社会利益。法律和习俗都包含行为准则，但它们的性质截然不同；在发展法律和习俗(无论是传统的还是新出现的)方面，进化的均衡还没有被打破。

戴蒙德拒绝习俗是法律原始形式、逐步发展成为国家法的观点，相反他认为，法律的进步否定并消灭了习俗。

但是，什么是习俗？在殖民环境中，征服或接管之后被殖民统治者认可或接受的前殖民法律，被贴上习惯法的标签（比如Hooker, 1975）。这种法律往往主要是口说的，非成文的，并且源自殖民国家以外的权威（Snyder, 1981b: 49）。然而，最近在非洲、印尼和巴布亚新几内亚的丰富的人种/历史研究指出，一成不变的习俗甚或习惯法的观念是殖民时期的神话，习惯法本身就是殖民遭遇的一个产物（Colson,1976;Benda-Beckmann,1979;Fitzpatrick,1980;Snyder,1981a,1981b;Ranger,1983;Chanock,1985;Gordon and Meggitt,1985;Moore,1986a;Starr and Collier,1987,1989）。

例如，斯奈德论证说，习惯法不单是本土法的一个适应或者改造的版本，而且是在殖民国家的情境中创造出来一种新的形式（Snyder, 1981b）。斯奈德通过描写塞内加尔一群种稻米农夫因祈雨祭祀活动而改变社会地位的翔实历史材料，展示出习惯法是如何被创造出来的。更熟悉欧洲语言和习俗的塞内加尔人作为中间人和本土法口译者服务于欧洲人，反过来，欧洲人接受了那些与他们自身领主意识形态以及其他法律关系非常契合的习惯法版本。斯奈德总结说（Snyder, 1981b: 74, 76）：

像其他地方一样，卡萨芒斯（Casamance,在塞内加尔）的习惯法是一个源自特定历史环境，也就是见证了殖民国家巩固历史的前资本主义社会关系转型时期的概念和法律形式……“习惯法”的观念在特定历史环境下生产出来，是殖民统治意识形态的体现。“习惯法”概念本身就表明了以欧洲法律门类重新解释非洲法律形式的尝试，这构成与殖民国家联系更紧密的那些阶级意识形态的一部分。因为非洲法律是口头的，将之称作“习俗性的”，虽然貌似技术，但却体现也掩盖了一个本质性的政治结论，那就是它服从于欧洲血统的殖民法律。

斯奈德极力主张应该从依附理论而不是现代化理论的视角对法律在后殖民社会所扮演的角色进行再分析（Snyder, 1980）。他不再把多元法律秩序看做是现代化的障碍，提出对它们的创造是欧洲资本主义秩序在过去400多年全球扩张的产物，这种扩张逐渐把鲜有关联的社会整合为一个单一的经济体系，而置其分殊的政治结构于不顾。一如部落、村庄、酋长和许多貌似传统的社会体制的其他方面，这些法律的传统形式是欧洲扩张和资本主义转型的结果（Wolf, 1982）。例如，兰格论证说，传统的、一成不变的非洲过去由历史久远的习俗所统治，这种观点就是20世纪早期努力恢复19世纪动荡年代之后某些秩序的殖民官员们的创造（Ranger, 1983: 250-251）。

如果在法律多元情境下社会秩序的非国家形式不是习俗或者习惯法，那么我们能称之为什么呢？1978年在一次“强制性移植法律（imposed law）的社会后果”的专题讨论会上，讨论了使用强制性移植法律这个术语，然而由于其不充分而被放弃，因为所有的法律都有以某些方式强加的过程，何况所有法律都是在某种程度上被接受而不是简单强加（Burman and Harrell-Bond, 1979: 2）。基德曾指出印度人满怀热情地接受英国法律，他提议代之以外在法律（external law）的概念，这个概念考虑到“处于不同外在性水平的诸力量之源”（Kidder, 1979: 296）。他建议要考虑处于各个外在性水平上的法律组织的多重层次以及这些层次之间的斗争，而不只是法律和习俗（Kidder, 1979: 299）。

在较近的一篇论文中，格兰特建议以本土秩序和本土法律的术语指称官方体制之外的秩序形式（Galanter, 1981: 17）。然而，最近的成果表明，在早期民族志研究时代，即使是那些被当作似乎曾未被欧洲文化触及而进行分析的社会，在所谓“本土的”意义上，在外来影响面前也是脆弱的（Fitzpatrick, 1985）。实际上，曾与一个新几内亚人群体和荷兰政府接触的、早期工作的人类学家波斯塞尔，创作了一篇有关本土法的经典文本。他指出自己是地方政治中的一个重要的卒子，受一个小集团利用（Pospisil, 1979）在一次去卡保库的行程中，他十分惊讶地发现荷兰殖民当局正在用他有关长保库的著作作为判定习惯法的基础（Pospisil, 1979）。随着人类学家们更为仔细地检视了早期民族志记述被生产出来的情境，他们发现了这些记述被殖民遭遇构造的方式（Marcus and Fisher, 1986）。

在1981年主题为人民法律（people’s law)和国家法律的一次讨论会上，与会者讨论了民间法（folk law）术语的使用问题，但是也有人担心这个术语是否浪漫化了民间法，抑或将之贬低了（Roberts, 1986）。与会者的结论是，不存在民间法这样与国家法相区分的类型，而要代之以规范产生与应用的差异和组织的连续统，这是格兰特提出的一个概念（Allott and Woodman, 1985）。

在新法律多元论中，麦考利提出了“私人政府”（private government）的概念，他将之界定为由并非联邦或者州宪法的一部分但可以模仿公共法律系统的符号和结构的群体所践行的治理（Macaulay, 1986）。他主张一种“私人政府的视角”，从这一角度可以辨识影响治理的私密关系，而且也把公共和私人之间的区别作为问题来对待（Macaulay, 1983: 2）。他想象了如下一幅私人政府的图景：“为了想象法律，在公共政府和私人政府之间划出一条分明的界限也许必要，但实际上并不存在这样一道分界线，而是互相贯通的情境、彼此交叠的权限，以及协调与冲突的机会。”（Macaulay, 1983: 1）亨利提出“私人司法”（private justice）的术语，指称非国家体制，包括“诸如纪律执法组织、委员会、工商组织理事会，以及专业人员与贸易协会、联合会等公共机构的实践,下至存在于相对无组织的志愿者协会，比如地方自助和互助群体之中的对等制裁（peer sanctioning）”（Henry, 1985: 89）。

私人司法并非孤立存在，而是以一种半自治的方式与更正规化的国家秩序相关联（Henry, 1985: 89）。跟麦考利的私人政府概念一样，私人司法制度可以以成文规则和程序正式地构建，或者非正式地构建，仅由共享隐性假定（tacit assumptions）的成员自发地产生，他们并不必然认识到他们是某个规范秩序体系的组成部分。私人政府或者私人司法往往复制了法律秩序的某些方面，比如治安力量、法庭，以相似的警察制服、光线、法规，以及审判体制，模仿着其符号。然而，也有一些时候采取相反形式，正如在资本主义社会里合作组织的规则中所看到的那样（Henry, 1985, 1987）。

影响最持久、可普遍化并且广泛使用的多元法律秩序的概念是摩尔提出的准自治社会领域（semiautonomous social field）的概念，发展这个概念是用来描述复杂社会中的多重秩序体系（Moore, 1973）。所谓准自治社会领域，是这样一个范畴：

能从内部产生规则、习俗以及符号，但是……对于源自环绕着它的更大的社会领域的规则、决议和其他力量来说，则是脆弱的。准自治社会领域有规则制定能力，诱导或者强制服从的手段；但同时它坐落于一个更大的社会基质当中，后者可以而且的确影响并侵入它，有时是其内部个体的邀请，有时是其本身的要求。

这个概念的优势在于，准自治社会领域并不依附于某个单独的社会群体，对秩序自身的性质或者它们的起源（不管是传统的还是强加的）也没有要求，而且对规范性秩序之间影响的性质和方向也没有做出确定的结论。外在的法律体系渗透进这个领域，但是并没有支配它，还存在反抗和自治的空间。

在这个模型的基础上，格兰特论证说，本土秩序并不存在于边界分明的群体中，甚至也不存在于主要由互惠及彼此的默契所规整的、更开放的社会网络中。社会包含许多一定程度自我调整的部分，它们依据地理因素、种族、家族组织起来，往往处于碎片化和重叠的社会网络之中（Galanter, 1981）。格兰特陈述说：

在我们失去了对一个无所不包的共同体的体验之后，不是进到一个与陌生人保持一定距离的世界，而是在很大程度上进到一个通过松散连接、部分重叠构成的支离破碎的共同体世界。在这个意义上，在官方规则增加的同时，我们受本土法的影响也加强了。

麦考利私人政府的概念与此非常类似。他通过开放的社会网络，以及在更具组织化的、既定的制度框架中想象秩序（Macaulay, 1986）。

为什么为非国家法律找到一个词如此困难？界定这些形式的秩序，确定其边界，无疑是困难的。哪里能找到一块地方，我们停止谈论法律，发现我们自己只描述社会生活？称谓所有这些形式的规范性秩序为法律有何用处？在撰写有关法律多元的时候，我发现一旦克服了法律中心主义，用法律的术语称呼所有形式的非国家法的秩序就会使分析陷于混乱。此领域的文献仍然没有清楚地在那些能和不能称之为法律的规范性秩序之间勾画出一条界线。我认为困难之一在于规范性秩序和特殊情境多样性之间的巨大变异。在法律多元论的框架下，把非殖民社会纳入进来的走向增加了这种复杂性。然而，普遍的共识是，多元论并非描述某一类型的社会，而是多多少少地见于多数社会之中的一种情况，连同那些较多多元性与较少多元性社会之间形成的连续的变异（Galanter, 1981；Griffiths, 1986a）。

定义构成法律多元的秩序同样也产生了其他问题。这些多元法律秩序在权力、强制潜力、符号力量，以及附属于阶级群体方面存在很大变异，这一点有什么意义？秩序的国家和非国家形式相似吗？或者是否存在国家法体系根本区别于所有其他形式秩序的方面？国家法履行国家强制力，垄断了与国家权威相联系的符号力量，所以我认为必须从根本上把国家法看做是非同一般的。此外在许多方面，国家法在意识形态上形塑了其他规范性秩序，并为其实践提供了无可逃避的框架。

04

规范性秩序之间的关系：探索交互作用

法律多元论不仅断定多种法律领域的存在，而且发展了有关它们之间关系的假说。仅是论证法律多元自身的存在，比起辨明其变迁和转型的动力机制来说，重要性要稍逊一筹。历史上，法律秩序特别是国家法和非国家法之间的互动方式发生了一次转变，这一点已被记述。传统法律多元论的早期研究把不同规范性秩序看做是平行而独立的。在20世纪60年代和70年代早期，几项研究展示了国家法重塑社会生活的力量，认为这种形式的法律支配其他的规范性秩序（如Massell, 1968; Diamond, 1973; Burman and Harrell-Bond, 1979）o法律似乎是这一时期第三世界国家现代化（Gardner, 1980；Lynch, 1983）和第一世界创造社会正义的得力工具。

但是，正如研究法律和发展的学者以及美国社会改革者所发现的，事情并非总是照此运作（Trubek and Galanter, 1974）。20世纪70年代，就法律重塑其他社会秩序的潜力，出现了一种更为谨慎和有限的观点。一些研究显示了法律改造社会生活能力的局限性。对强制性移植法律的比较研究表明，有时法律对于改变社会生活产生了强有力的后果，但其他时候，结果则出乎意料或者微不足道（Burman and Harrell-Bond, 1979）。例如，马塞尔的研究表明，新法律对苏联中亚伊斯兰社会中妇女阶层产生了革命性的影响（Massell, 1986）,而与此相比，斯塔尔和普尔的研究则揭示出，1926年土耳其社会引入激烈的法律改革，接受瑞士民法典，将土耳其伊斯兰法一扫而空，但只是在地方村庄的规范性秩序中产生相当小的变化，绝大多数土耳其人继续遵从与新法典不兼容的习俗（Starr and Pool, 1974）o斯塔尔和普尔记录的不是革命性的转型，而是渐进的、不断增强的变迁，比如妇女开始经常为解决家庭问题而诉诸法庭。

再举一个例子，习惯法的创造是一个正在进行中的、相互协力的过程，在其中权力关系很明显是不平等的，但是从属群体并非完全被动和无能为力。例如，阿德沃耶描述了1904~1960年尼日利亚伊巴丹刀笔匠的演变（Adewoye,1986）。这些非洲人在没有受训练的律师的情况下起草和制作法律文书，形塑了交易和土地所有权合同的形式。摩尔的“准自治社会领域”模型部分成功地解释了为什么新法律或者其他直接改变社会生活的企图并不总是产生预期的结果，或者带来计划之外或出乎意料的后果：

这部分原因是新法被强加给现存的社会安排，但在其中各种有约束力的行为规范彼此交织，已经存在。立法被通过，往往带着以特定方式改变现存社会安排的意图。社会安排往往比新的法律更有影响力（Moore, 1973: 723）。

摩尔对坦桑尼亚查格（Chagga）习惯法严谨的历史研究更充分证明了这个过程（Moore, 1986a）。在其中她把习惯法界定为一种带有政治意涵的文化建构，一组植根于正在发生历史转变的关系之中的理念。弗朗兹・冯・本达-贝克曼（Franz von Benda-Beckmann）指出，对于强加的殖民法律，特定区域抵抗还是顺从，机制错综复杂，处于历史脉络之中，某种程度上取决于强加过程自身，结果究竟如何，是高度易变的（Benda-Beckmann, 1981）。

20世纪80年代的研究逐渐强调国家法和其他规范性秩序之间辩证的、相互建构的关系。我认为，这反映了对社会秩序的相互关联性、对我们面对远离我们身边世界的统治结构的脆弱性，以及对不明显的、未被认识的控制体制植根于我们日常社会生活之中的方式的一种新认识。而且，最近将法律解释为一种符号和意识形态系统，强化了这种辩证的分析(《法律与社会评论》“法律与意识形态”特辑，1988)。20世纪80年代的研究强调国家法通过符号以及直接强制渗透并重构其他规范性秩序的方式，同时也强调非国家规范性秩序抵制或者规避国家法渗透，甚或褫夺和利用国家法的象征资本的方式。最近，一些研究探讨了非国家规范性秩序建构国家法的方式。这类研究超出了对于诸如辩诉交易（plea bargaining）和法庭工作小组（courtroom workgroups）之类现象的有名研究，不过仍然处于起步阶段。

让我从描述集中于探讨国家法形塑其他规范性秩序的研究开始。奥尔巴赫对美国以非法庭形式解决纠纷的历史的研究，表明了国家法如何逐渐渗透并重构其他规范性秩序，以至于它们变得与国家法近似（Auerbach, 1983；Arthurs, 1985）。这个及其他对渐进地重构作为法律评判（legalistic forums）的替代机制的研究，阐明了国家法随着时间推移向其他规范秩序的扩张过程（Nader, 1984；Harrington, 1985；Arthurs, 1985）。但是，次属群体可能有选择地吸取国家法体系的符号和意义。桑托斯在巴西贫民窟中的法律研究，描述了非法占地定居的居民如何利用国家法的形式和符号，创造了他们自己的法制，他们称之为“沥青法”（lawof the asphalt）（Santos, 1977）。这里，法律秩序依附于阶级。法律多元论描述了统治阶级和被压迫的城市阶级之间的关系，体现巴西社会阶级等级体系、统治结构和不平等交易的关系。擅自占住者为了生存而做出适应，同时他们也采取了隐性对抗的策略（Santos, 1977）。

对于另一种情境，威斯特马克记录了巴布亚新几内亚的新村庄法庭的实践，这些新村庄法庭创立于1973年，作为国家法庭的非正式的、调和性的替代物（Westermark, 1986）。但是，他研究的法庭在各方面都复制了国家法庭，包括建筑、家具、用桌、椅子、国旗、短笺以及通向封闭建筑的石边甬道等（Westermark, 1986）。虽然为这些地方法官配备了手册和徽章，但他们还迫切要求拥有制服和手铐。这些村庄法庭执行着它们称之为政府法律的东西。

在一项美国研究中，约翰·布瑞格汉姆论证说，法律话语建构了某些美国社会运动的话语和实践（Brigham, 1987）。通过同性恋权利运动、反色情运动，以及非诉讼纠纷解决模式运动（ADR）的案例，布瑞格汉姆显示了对权利或者法律失灵（the failures of law）的借助，如何进入并因此建构了运动话语，甚至运动的战略和策略。另有研究已开始探索美国社会的普遍法律意识（Scheingold, 1974；Merry, 1986；Macaulay, 1987），但是，这些意识如何形塑其他规范性秩序的调查还相对较少。

反过来，在另一个方向上，也会发生符号挪用（symbolic appropriation）：国家法可以借用其他规范性秩序的符号。政府改革者有时借用传统符号推进新的国家司法制度。菲律宾的邻里司法（neighborhood justice / kalarungang pambarangay）或者印度的乡村司法委员会（justice village councils / councilsnyaya panchayats）例证了这类实践（Silliman, 1985；Meschievitz and Galanter, 1982；Hayden, 1984）。菲律宾的体制被称作邻里司法，由称作里长（neighborhood captains）的国家官员负责管理（Silliman，1985）。许多人已经指出，美国的邻里司法构成另一个例子，国家法假借非国家的规范性秩序的符号伪饰将自己乔装改扮（Santos, 1982；Abel, 1982；Harrington, 1985；Harrington and Merry, 1988）。

有关法律行动、纠纷与讼案审理微观层面过程的研究，描述了国家法的符号散播和强加的动力机制，国家法对其他规范性秩序的移用，以及后者抵抗国家法渗透的形式。纳德和托德（Nader and Todd, 1978）报告的对地方纠纷过程丰富的民族志研究，提供了个体在法律多元领域采取的纷争策略的大量案例（可参见Ruffini, 1978）。国家法即使在没有被使用的时候，用格兰特(Galanter, 1981)的术语来讲，仍然构成讨价还价和监管调控的天然要素。在这些情境下，地方纠纷的状况，不可避免地与地方上的政治斗争联系在一起，这些斗争发生在那些权威要求依赖于血族关系或者宗教的人们和那些权威要求依赖于有关国家、教育的知识，或者与政府有联系的人们之间。摩尔对查加人纠纷的描述，即通过指出在争夺权力的地方政治竞选同拥有村庄和国家法律体系知识程度之间的联系，以及与这些法律体系的接近程度之间的联系，展示出这种动力机制（Moore, 1977）。基于对印尼法律多元领域中纠纷的分析，贝克曼（Beckmann, 1981）给出了一个择地行诉（forum shopping）和社会变迁的模型，提供了一条理解地方纠纷过程如何重塑法律多元情境的思路。纠纷者为他们各自的问题而挑选法院，不同地方的法院也争夺对这些纠纷的管辖权，以实现自身的地方政治目的（Beckmann, 1981: 117）。然而，对纠纷者也有约束。例如，国家法庭拒绝审理妇女对稻田的要求，因为只有家族的正式代表才有资格提出诉讼，这样就阻止了妇女为了逃避她们在土地上被家族头领控制而向国家法庭提出诉讼（Beckmann, 1981: 143）。

埃贝尔（Abel,1979a）和梅莉（Merry, 1982）也发展了纠纷和法律变迁的模型，指出诉讼人择地行诉的累积效应会影响纠纷制度，同时纠纷制度自身也随着政治经济中的发展而变化。斯塔尔对于土耳其资本主义转型时期纠纷策略的研究也细致分析了这个过程（Starr, 1974；Abel, 1979b）。彼得不久之前探究了证据操纵（manipulation of evidence）的问题，作为一种为司法适用而采取的策略，只要符合法律便可（Peter, 1986）。

另一个新的研究领域检视了国家法如何既建构了规范性秩序，又被构成它的规范性秩序所建构的过程。菲茨帕特里克的“整合的多元性”（integral plurality）概念关注规范性秩序之间的互动，提出国家法是在与社会规范的关系中整体性地建构起来的（Fitzpatrick, 1984）。他的著作采用了福柯对现代法诞生的分析（Fitzpatrick, 1983a: 176）。菲茨帕特里克提出，我们看待法律，不能只简单视为支配，也要看做是社会生活的建构。国家法和准自治的社会领域很大程度上都是由彼此之间的相互关系所建构的：家庭及其法律秩序是由国家形塑的，但是反过来国家也被家庭及其法律秩序所形塑，因为每一方都是另一方的一部分（Fitzpatrick, 1983a: 159）。这里，菲茨帕特里克从把准自治的社会领域视为由国家法所建构，转向把国家法看做是由构成它的规范性秩序所形塑，反之亦然。

在菲茨帕特里克的理论中，国家法从其他社会形式中确立认同并获得支持，但是这些社会形式既支持国家法也对抗国家法。举个例子，资产阶级法制依赖于某些社会形式，诸如监狱、资本主义劳动关系、这些社会形式既支持它也破坏它。监狱是资产阶级法制存在的一个条件，因为监狱既作为法律的终极强制实施者，也作为代表现代社会无处不在的规训权力的一个例证而发挥功能。但尽管如此，监狱自身并不能将资产阶级法制整合进其机能之中。它在这种结构以外发挥强制作用，而让资产阶级自由享用平等而普遍的权利（Fitzpatrick, 1984: 116）。

法律和其他社会规范之间相互支持的整合关系呈现辐辏的趋向，因为法律的要素构成其他社会规范的要素，反之亦然。例如，科学被整合到法律构成要素之中，法律支持并强化科学，二者都以积极的支持方式彼此从对方那里获得认同（Fitzpatrick, 1984）。与此类似，当习俗被国家法所渗透时，习俗的属性也发生了根本性的改变，变成了国家法的一部分。按照他的说法，“习俗支持法律，但法律将它所挪用的习俗构成要素转变为自己的形象和样式。反之，法律也支持其他社会规范，但在此过程之中，也变成了其他规范的一部分。”（Fitzpatrick, 1984：9）法律是由大量社会规范所建构的，这并非绝无仅有。虽然法律是在与其他社会规范既对立又支持的关系中建构起来，然而在法律和其他社会规范之间仍然有一道无法逾越的鸿沟，法律依赖于这些对立的社会规范。整合的多元论可归结为一种权力与反权力之间的辩证关系。菲茨帕特里克总结说：“法律是在与多个社会规范的关系中形成的不确定的产物，因此法律的认同本身一直面临挑战和变革。”（Fitzpatrick, 1984: 138）

亨利有关英国集体与合作社组织的法律作品进一步发展了这种多元整合模型（Henry, 1983, 1985, 1987；另参见Nelken, 1986）。亨利论证说，国家法和其他规范性秩序之间的关系现在看起来非常复杂，需要注意历史、人类的能动性、地方性情境和文化等问题（Henry, 1985: 315）。相互冲突的规范性秩序，比如分属合作社组织和资本主义国家的规范性秩序，彼此之间可能针锋相对，或者全盘拒绝（比如当国家禁止冲突性的规范秩序存在时），或者接受并认可存在于某个领域中分立的规范性秩序的自主性。比如，法律拒绝介入合作社组织，因为某些事情被当作合作社的内部问题（Henry, 1985: 314）。另一方面，合作社组织的成员可以拒绝并在某种程度上侵蚀资本主义法制。亨利提出一个辩证模型，在其中“替代性制度及其相关的规范性秩序并没有对资本主义结构和统治体制转型起作用，而是以一种辩证的方式与之发生互动，以致不管替代性制度还是资本主义秩序在渐进性变革面前都变得脆弱”（Henry, 1985: 324）。根据吉登斯对结构与行动的分析，行动塑造结构，结构约束也驱动行动，整合理论为个体行动提供了某些空间去“发挥作用”，即便是对于无权者。亨利在菲茨帕特里克的多元整合模型中添加了个体行动的维度。他论证说，共产主义组织中的个体，只要他们不完全处于边缘或与资本主义社会相隔离，就可能将共产主义的因素嵌入资本主义社会。因此，资本主义社会中共产主义组织的影响可能要比那些边缘集体更大。

构成性规范性秩序（constituentnormative orders）形塑国家法的方式，是一个特别有趣却还未被专门研究的问题。目前为止这类研究所描述的是掌握权力的群体如何试图控制国家法并按照它们的目的加以塑造，同时它们也被自己身处其中的多元规范性秩序所限制。细致的经验研究，诸如亨利对车间纪律的研究（Henry, 1983），或者西尔贝和比特纳对消费者保护 的研究（Silbey, 1980-1981；Bittner, 1982），揭示出构成性规范性秩序在监管事务（regulatory activities）中的重要性。扬维森在美国法庭中对于地方层次法律过程的民族志研究证明，法庭书记员通过他们对司法共同体规范的理解，建构了基层法庭的法制（Yngvesson, 1985, 1988）。萨拉和费斯蒂纳尔在聆听律师与当事人的谈话时，听到为当事人法制的幻象（vision）进行的建构，这似乎体现了律师的地方规范性秩序（Sarat and Felstiner, 1986）。

戴维·塞尔曼在其所编的《法制、意识形态与国家》一书中，发展了对国家法和非国家规范性秩序之间相互建构关系的理解（Sugarman, 1983）。国家法本身是多元的，包括建立事实、引导市民行动的一般实体规则、判决执行、身体惩罚规定、申诉模式、损失保险、意识形态与象征的方面，以及通过促进性法律（facilitative laws）供给一定程度的私人秩序的能力。法律和法律制度对不同的人意味着不同的东西。在地方规章和中央规章之间，在法制的本土和国家的概念之间，在自发性措施（discretionary practices）和强制执行之间，以及对于纠纷解决的仲裁与非法律解决机制之间，都存在着张力。在18世纪和19世纪的英国，在地方法庭、特别法庭和正式国家法庭系统之间都存在斗争。亚瑟证实了在英国行政法中这些斗争的存在（Arthurs, 1985），普罗万描述了有关美国地方非职业法官（lay judge）的类似争论（Provin, 1986）。

通过对促进性法律的讨论，塞尔曼探究了法律的多元性。促进性法律就是那些不是通过强加约束力发挥功能，而且通过赋予个体法律力量，比如在构建婚姻、遗嘱、契约、公司、信任等方面的自主权，为他们实现自身愿望提供便利条件的法律。这种法律许可私人制定法律，并提供规避国家的法律义务的机会。同时，促进性法律界定并约束许可行为，让个体能够扩张或压缩其自主性，从而促进、限制或者破坏国家政策（Sugarman, 1983: 217）。

在对这本书的评论中，弗里曼把英国主要法律研究将法律看作多元的（有许多方面、许多决定因素）的取向，类比于美国主要法律研究趋向进行解构（Freeman，1986:840）。弗里曼指出，英国的主要法律研究学者努力避免把法律简单作为统治阶级产物的化约主义观点，论证法律是多元的。就像美国学者论证法律是不确定的、非连贯一致的一样。然而，弗里曼总结说，多元论如同解构的概念，最终会导致僵化不前，因为就像说每个事物都是一种诠释一样，如果说了每样东西都复杂易变，人们还能说其他什么吗？

对多元法律秩序特别是国家法和其他规范性秩序之间关系辩证分析的转向，主要源自新法律多元论的著作。也就是说，出自那些使用法律多元模型去理解第一世界中的法制问题的学者中间。不过，正如重新分析习惯法的例子所表明的那样，这种辩证取向对传统法律多元论文献的再分析同样取得了丰富的成果。然而，在这些分析之中，没有一个暗示多元法律秩序之间的权力关系是平等的，实际的主题是国家法的渗透和统治，以及在边缘地带遭到颠覆。

05

多元法制与地方性知识

法律多元论的另一个方面，是研究作为一个意义系统、一个解释这个世界的文化符码的法律。格尔茨是这个视角的卓越代言人，他发展个法律多元的解释视角，唤起人们对文化多样性的丰富想象（Geertz, 1983）。法律被理解为一种符号、意义的系统、与上述所讨论的研究传统不同，这里很少关注权力关系或者法律多元的政治经济学，实质兴趣投注于历史和具体情境之中。

在《地方性知识》中，格尔茨极力主张在法律的比较分析中，一如在对神话、仪式、意识形态、艺术或者分类系统的比较分析中，要集中关注意义的结构，特别是符号和符号系统，正是以它们作为媒介，这些意义结构得以形成、传播和施加影响（Geertz, 1983: 182）。用他的话来说，法律“在这里、那里或者别的什么地方，都是作为一种对真实进行想象的独特方式的一部分”（Geertz, 1983: 184）。他把法律构想为一种社会想象。从基本的词汇或概念开始，他比较了三种文化的“法律认知”（legalsensibilities）, 用这些词汇引导读者理解法律的不同意义。这是一项解释学的工程；这些词汇是理解社会制度以及围绕着这些社会制度、赋予它们以意义的文化程式的钥匙（Geertz, 1983: 187）。例如，在伊斯兰世界，他讨论了haqq的概念，这个概念意味着现实、真理或者有效性，经过各种变换和组合，还有上帝、事实、真实、权利、责任、诉求、义务、公平、有效、正义，或者适当的意思（Geertz, 1983: 188）。在伊斯兰法律认知中，确定经验状况就是确定法律的原则。换言之,事实就是规范性的，不存在事实/法律的二分。事实是对当事者背景出身和行为举止特征的估计，就相当于对所提交的公证文件进行权衡（Rosen, 1980-1981: 231；Messick, 1986）(尾注4)。法律本身严格确定、涵盖广泛，因此不管事实上公正还是不公正，实践都是在对事件和案情的叙述中才达至价值平衡。为了达到对某个案情的正确叙述，法庭需要道德正直的人，他们能就案件作证。在古典时代，这些人由qadi选定，此后就一次次出庭作证（Geertz,1983: 191-192）。格尔茨指出，甚至在世俗法庭中，人们仍然能够看到由道德的证人陈述道德真实的观念发挥者持久影响，得到认证的真相提供者（truth bringers）和其他规范作证（normative witnessing）的例子，依然在这些法庭上继续存在（Geertz, 1983: 193）（尾注5）。应用于法律多元情境的解释学方法，描述了在“多种语言通用的话语”（polyglotdiscourse）中联系在一起的多组意义（Geertz, 1983: 226）。这些观点并没有统一成一个系统性的立场，而是彼此争来争去。这意味着将个别特定情境看做是数个法律认知无法比较的地方性表达之一。按照格尔茨的看法，法律认知的多样性和混杂局面不可能结束，相反倒是可能增加；印尼人和其他第三世界的人民，当他们努力建构规则生活时，需要容忍某些东西，就像许多第一世界的人民也如此这般一样。

桑托斯在一篇最近发表的论文中发展了这些主题，他断言法律多元是法律后现代观点中的关键概念（Santos, 1987: 297）。他使用地图的隐喻探讨法律，提出法律是一个符号系统，以比例尺（scale）、投影（projection）和符号化（symbolization）的机制代表/歪曲现实。就像制作地图一样，不同的法律秩序有不同的比例尺、不同形式的投影和对中（centering）、不同的符号化系统。因此，讨论法律多元的另一个方式，就是讨论嵌入于每一种规范秩序中的不同的符号系统。

桑托斯描述了两种符号系统的理想类型，法律借以将现实符号化。第一个系统他称作荷马式风格，在其中（简述其结论）通过常规认知和指涉符号，以抽象规范的术语加以记述日常现实。第二个系统是圣经风格，以一种建立在想象基础上的法制为先决条件，在其中（再次简洁表述）互动嵌入于多层次的情境之中，并且通过形象的、情感性和表达性的符号用比喻和非正式的术语来加以记述（Santos, 1987: 295）。两种风格永远处于张力之中，特定历史时期哪一种居于支配地位会有变化。他提出，现代国家法律秩序主要是荷马式的。在佛得角，这两种类型的法律符号化之间的紧张关系出现在大众司法（popular justice）体系之中，其中混合了习惯法和国家法（Santos, 1987: 296）。在审判定居纠纷的问题时，如果遇到这样的情况：由于案件本身和人们对其熟悉程度不同，一些人审判采取一种类型，一些人采取另一种类型，一些人从一种类型转换到另一种类型，这种紧张关系就会凸现出来。他的结论是，他所描述的法律多元不是传统法律人类学的法律多元（我称之为传统法律多元论），而是“这样的概念”（Santos, 1987: 297 -298）：

不同司法空间彼此叠合、相互渗透，在我们的心智中混杂在一起，与在我们的行动中一样……我们的法律生活由不同法律秩序的交集所建构，也就是说，由法律间性（interlegality）所建构。法律间性是法律多元论在现象学中的对应物，这就是为什么它是法律后现代观念中另一个关键概念的原因。

本特利在其对菲律宾马兰奴（Maranao）纠纷的分析中，进一步阐明了法律文化建构的角色（Bentley, 1984）。他论证说，纠纷是对有关社会现实的各种相互竞争的看法的一种表达，是建构和表达关于世界的众多替代性观点的一个竞争场所。在他研究的社会中，混合了习俗（adat）、伊斯兰法律、菲律宾民法和刑法，对不同法律系统的操弄，是以一种他人接受的方式对世间真实建构一种解释之努力的一部分。他论证说，场域的复杂性和流动性，似乎增加了操作和竞争的范围。在同样的脉络中，欧康诺使用泰国的民族志资料提出了一个引人兴趣的论点，法律是一种本土的社会理论（O’Connor, 1980）。

福柯的现代社会权力形式和纪律的概念，也提供了另一个看待法律多元的视角（Foucault, 1979），这是菲茨帕特里克提出的说法（Fitzpatrick, 1983b）。如果说随着资本主义兴起而形成的法律就其性质（福柯所提出的“规训技术”，也就是权力的生产形式，比如作息表、单人牢房、圆形监狱）而言与前资本主义社会存在根本差异，那么这些形式的权力与纪律和非资本主义社会的那些东西一旦遭遇，就会产生新的意义。在福柯的理论中，权力不是简单地基于强制，而是建立在积极树立规范和塑造个体使之遵从这些规范的基础上（Fitzpatrick, 1983b: 50）。法律令行使监管而非自制的制度得以具体化；法律创造了新的规训技术，从监狱延伸到工厂、军营、学校（Fitzpatrick, 1983b；Foucault, 1979）。

对于权力和纪律形式中这些转变的意义，波斯塞尔提供了一个饶有兴味的例证。他描述了卡保库巴布亚人使用监狱作为惩罚手段时的失望沮丧。囹圄之苦对他们来说似乎格外严厉，因为监狱将个体从灵魂与身体不可分割的结合中孤立出来，割裂了人们的行动与人们自己的自由决策之间的联系（Pospisil, 1979: 141）。用他们自己的话来说，在监狱里面，“人的生命本质瓦解，人死了”（Pospisil, 1979:142）。确实，荷兰殖民官员发现，卡保库人如果入狱时间长了就容易憔悴而死，尽管殖民官员确信监狱有积极、教化的作用。

06

结论及未来研究趋势

对将来的社会法律研究来说，关注法律多元意味着什么呢？我对这类文献的评论表明，至少有五个把社会法律现象视作多元的方面扩展了研究框架。

第一，对法律多元的关注，摆脱了法律中心主义意识形态（认为所有法律秩序都植根于国家法的倾向），并提示要注意其他秩序形式及其与国家法的互动。这个取向强调竞争、论辩、国家法之外的有时和矛盾的秩序，以及其与国家法相互建构的关系。

第二，这个视角需要从对法律的本质主义界定转向一种历史的理解，因为任何法律多元的情境，都是随着时间借由法律系统之间的辩证关系而发展，其中每一个系统都以某种方式既建构又重构了其他的系统。界定法律或习俗的本质为何，价值并不及将它们的概念置于特定历史情境中特定法律秩序之间的特定关系束之中。多元规范性秩序，一旦被创造出来，就会坚韧地持续下去，通过诉诸传统证明自身的正当性。或者，在对立秩序之间的竞争中，它们能够从根本上被加以改造，这个过程可以为殖民社会中习惯法的创造所例证（尾注6）。或者，通过小规模地增减和重新诠释，它们可以渐进地发生变革。最近一场学术会议（“法律在特定社会演进中的人种史模型”，EthnohistoricalModels for the Evolution of Law within Specific Societies）的论文，为法律多元社会中的这些变迁和转型的历史过程提供了丰富的描述（Starr and Collier, 1988）（尾注7）。

第三，视不同情境为法律多元，促成对于法律的文化或意识形态性质,以及规范性秩序体系的研究。这个视角主要不是关注应用于纠纷情境中的特定规则，而是考察社会群体想象秩序、社会关系的方式，判断事实和正义的方式。法律不单是一组践行强制力的规则，也是一套使得特定形式的关系看起来自然而然、理所应当的思想体系，是嵌于诸多解释范畴和理论的支持下履行某些强制功能的制度之中的思维模式。

第四，检视法律情境的多元性，有助于实现从只关注纠纷的情境而不及其他，转向对非纠纷情境中的秩序进行分析（Collier, 1973；Engel, 1980）。霍勒曼建议研究“不怎么麻烦的案件”（troubleless cases）而不是麻烦情形，他论证说纠纷是例外事件，因此对把握秩序的性质构成误导（Holleman, 1986）（尾注8）。与此类似，对促进性法律的研究和法律变迁的历史研究改变了对纠纷的排他性关注（尾注9）。

第五，对规范性秩序之间关系的辩证分析，提供了一个理解法律强制性移植以及抗拒法律的动力机制的框架，比如统治群体或阶级与次属群体或阶级之间的互动关系。这类分析指出了个体可以而且实际进行抗争的空间，提供了一个思考通过法律进行统治的可能性和这种统治局限的途径。这对研究来说是个困难的领域。一方面，对法律在意识形态方面角色的关注，指出了法律在建构思维模式和默契（implicit understandings）方面拥有的力量，作为其权力的核心方面。另一方而，对多元秩序的关注，则检视了国家法在意识形态方面力量的限制：在某些领域，国家法没有渗透，不同形式的秩序得以维续；某些群体利用了国家法的符号但又反对它，在其错综的关系和权力形式中可能锻炼成为专家，正如殖民时期的印度那样；还有一些情况，执法的过程渗透进了其他形式的秩序，以致法律实际的执行遭到破坏。当然，在这个地方，我们对辩诉交易、法庭工作小组和代理人俘获（agency capture）领域十分熟悉，不过要做的不是关注这些问题，而是根据差距理论（gap theory）解释为什么书本上的法律和行动中的法律是不同的。我们可以把法律生活这个得到充分证明的特点理解为法院、警察局或管理机构中的一种多元法律秩序，其中的一些是按照共同体正义的标准进行组织的，一些是依据法治标准进行组织的，其他一些则是围绕掌握权力的特殊群体的文化取向而组织的。实际上，国家法本身也是多元的。尽管存在根除多元化的努力，比如批判“不太公平的惩罚”（roughjustice）、无薪治安法官（lay justices of the peace）,以及警察自由裁量权（police discretion），但是新的多元秩序仍然不断涌现，这些多元秩序建构了国家法。

然而，对于某些问题，这个概念有其局限。一个在于对单独某个社会领域中变迁的分析方面，另一个在于对特定社会领域细节特征的关注方面。法律多元分析倾向于强调经由不同社会领域之间的互动出现的变迁，而不是那些在某个社会领域中发生的变迁。这样可能看不到特定社会领域被那些既在其中也在其外的多种类型意识形态和政治的力量渐进地加以重塑的方式。例如，在对欧洲传教士在殖民时期对南非的影响的研究中，康莫罗夫夫妇论证说，传教士在许多特定场合引入了时间、空间、工作、人格等新的概念，遍及整个国家，跨越一个相当长的时期，逐渐改变了他们遇到并施以宣教的非洲人的意识，为对这些人的殖民征服铺平了道路，尽管传教士极力反对这样（Comaroff and Comaroff, 1986）（尾注10）。虽然意识领域中的这个历史转变可以用多元论的术语（非洲的法律秩序和传教士的法律秩序之间的互动）加以描述，但是这个概念并不倾向强调某个社会领域中的思维和认知方式、它们随时间变化的方式，以及在大城市、小城镇和省级地方各个层面上符号渗进、脱出法律体系的方式之间复杂的关系。

而且，法律多元的概念可能导致研究者很快进入到对整体系统的分析,以至于忽略了特定地方场所中存在的变异，因此也就难以理解小情境的特殊性及其同时与大系统之间的互动。思考着法律多元的概念，似乎可能让我们走出法庭和律师的办公室，但一旦置身其外，法律多元论者的分析也许会导致不再对特定地方场所进行细致考察的结果。在小地方同时也在大的法律系统中，检视这些变化无穷的正式的、文化的概念，以及围绕法制的符号与形式的解释持续不断的斗争，无论如何都具有挑战性。

总之，基于传统法律多元论完善的理论传统和丰富的民族志，新法律多元论已经开启了对不同规范性秩序之间辩证关系和抗争问题的研究。在这些传统中，有很多东西可以作为下一步的基础，在法律和社会研究中刺激形成新的研究方向。不过，当我们努力对这个概念加以发展时，需要将之精细化，包括关注每种情境的特殊性，微小社会过程中的变异,以及在特定历史情境中形成的意识形态意义的复杂机理。这每一项工作都殊非易事。

注释

注1 在一篇有关法律多元定义的重要文章中，格里菲思将之定义为“对任何社会领域，行为依照多于一种法律秩序而发生的状况（Griffiths, 1986a: 2）。

注2 就此而言，他们好像已经接受了西方社会主导的法律意识形态（参见Merry, 1986）。

注3格里菲思在荷兰编辑这本刊物的时候，将有关法律多元论的国际研究整合起来，范围要比《法律与社会评论》广泛得多。这本法律多元论期刊包括重要的理论文章、书评以及主题多样的个案研究，比如1904~1960年间尼日利亚伊巴丹（Ibadan）刀笔匠们（public letter writers）在法律职业发展方面所扮演的角色（Adewoye, 1986），尼日利亚北部本土的、伊斯兰的、英属殖民地的以及尼日利亚后殖民法律共存的状况（Salamone, 1983），以及美国通过法律方式取得土著夏威夷岛屿（Lam, 1985）。

注4 Qadi（伊斯兰教中法律的解释者和实施者——译者注）或法官考虑各方的关系，他们的社会背景，每个人在秩序体系中所处的位置，他们的家族背景、住处以及职业，作为这个人在任何情况下行为可能方式的证据（Rosen, 1980-1981: 229）。一个人被执行判决的标准取决于他或她是谁。

注5 就印度种姓五人委员会（caste panchayats）、政府法院以及美国法院中发言和考虑事实的形式问题，海顿提供了一个分析（Hayden, 1984, 1987）。

注6 斯塔尔和科利尔以“本土精英与其殖民、后殖民统治者之间的历史斗争”这一术语描述了这个过程（Starr and Collier, 1987: 368）。

注7 根据1985年这次会议20位与会者得出的结论，社会呈现出具有多个法律系统的特征，这些法律系统不是独立自主的，而是在和周围政治结构的关系以及权力特定不对称关系之中纵横捭阖（Starr and Collier, 1987: 371; 进一步参见 Starr and Collier, 1989）。

注8 以法律多元论假设为前提的荷兰传统的法律人类学，指出了一条理解社会法律现象路径的潜力，也就是着眼于社会生活舞台中的秩序系统，诸如家庭、土地所有制、继承、商业交易等，考察平静的日常生活状态，而不是少见的麻烦时刻（Griffiths, 1986b）。格里菲思指出，英美的普通法传统导致英国和美国人类学家关注纠纷时刻，而不是植根于无争的社会生活更广泛领域中的秩序体制（Griffiths, 1986b; Ietswaart, 1986）。

注9 正如斯塔尔和科利尔指出的，纠纷范式对许多研究者来说已经变得过于规范和实证化，导致在考虑法律变迁问题时转向了历史研究(Starr and Collier, 1987: 367)。

注10 通过引入新的符号（诸如工作、财富的道德价值，自由选择的信仰、自由民主）、非个人形式的规则（诸如时钟、区别于宗教权威和权力的政治权威的概念），传教士逐渐改变了博茨瓦纳人想当然的也界。尽管他们明确反对获取政治权力或者推动帝国主义扩张，但事实上为博茨瓦纳向宗主国的政治融入打开方便之门（Comaroff and Comaroff, 1986；Comaroff, 1985）。

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