60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
来源：民二庭法官会议纪要
二、未办理登记的不动产抵押合同的效力
法律问题：
在未办理登记的抵押不动产抵押合同中，抵押人应承担何种责任？
法官会议意见：
不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。
但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。
如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。
连带责任须有明确的法律或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。
（二）关于案涉《借款合同》变更后，郭文利应否承担担保责任问题。首先，案涉《借款合同》第四条“贷款担保”约定,首开公司以不动产抵押物提供担保,抵押物详单见附件3,抵押物部分为郭文利所有,因郭文利系张惟捷合法夫妻,合同生效需郭文利签字。郭文利作为案涉《借款合同》第四条“贷款担保”中抵押房产的权利人,不仅在《借款合同》中签字确认,而且在拟抵押房产尚未办理房屋权属证件的情况下,向刘建伟交付了拟办理抵押登记全部房产的相关权属证明文件的原件,如认购协议及购房协议书、北京市商品房预售合同、前期物业服务合同、银联刷卡单、购房款收据及发票原件等,郭文利以其名下房产为首开公司向刘建伟借款提供抵押的意思表示真实、明确,抵押合同关系成立。郭文利是否经手款项交接以及在《借款合同》签字后是否再见过刘建伟均不能改变其抵押人的身份。案涉《借款合同》的履行变更并未加重郭文利依约本应承担的担保责任，不违背其缔约本意。郭文利仍应承担担保责任。其次，郭文利以其房产为案涉《借款合同》提供担保，其本应积极履行合同义务，但其不仅未办理案涉房屋的抵押登记，反而以案涉房屋未办理抵押登记为由主张其应免责，有违民法的诚信原则和公平原则。司法不应鼓励违约方因其违约而获益，不应牺牲守约方对合同的信赖和预期而使违约方免责。最后，因二审判决判令郭文利在本案中承担连带清偿责任，系因其以房产为案涉债务提供担保，故无论郭文利与张惟捷及首开公司是否属于利益关联方、张惟捷从刘建伟处所借款项是否用于郭文利的生活支出，郭文利作为担保人依法应承担的担保责任和因之而转化的法律责任均不受影响。因此，案涉《借款合同》变更后，郭文利仍应承担担保责任。
关于谢永应否对案涉借款在59套房屋和车库范围内承担连带清偿责任的问题。关于谢永是否是《借款合同书》中担保人的问题。本案中，2014年2月24日，孙秀珍作为出借人、鑫富鼎公司作为借款人、昌图房地产综合公司作为担保人，三方签订《借款合同书》，约定孙秀珍借给鑫富鼎公司1000万元，借款期限为六个月，如鑫富鼎公司到期不偿还借款本息或不能全部偿还，担保方愿意承担担保责任。孙秀珍、鑫富鼎公司法定代表人赵莉及昌图房地产综合公司的委托代理人谢永在该合同上签字按手印。昌图房地产综合公司曾于2014年2月23日与谢永签订《授权委托书》，写明：昌图房地产综合公司是委托方，谢永为受托方，谢永欲以其挂靠在昌图房地产综合公司处开发建设的金府花园小区房屋抵押为第三方担保借款，昌图房地产综合公司明确授权，用于抵押的房屋全部归谢永所有，昌图房地产综合公司同意谢永以此为第三方抵押担保借款，委托谢永全权办理该抵押担保的相关手续问题。谢永的妻子朱月英亦于2014年2月24日作出声明，同意谢永以上述财产为鑫富鼎公司的借款提供抵押担保。昌图房地产综合公司与孙秀珍于2014年2月20日就金府花园小区的59套房屋及车库签订了买卖合同。根据以上事实，二审法院认定谢永虽以昌图房地产综合公司委托代理人的身份在孙秀珍与鑫富鼎公司之间的借款合同中提供担保，但实际上谢永以其具有处分权的59套房产和车库为孙秀珍的债权提供抵押担保，谢永是《借款合同书》中的担保人，该认定并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间签订有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，案涉抵押物59套房屋和车库虽未办理抵押登记，但抵押合同的效力不因未办理抵押登记而受影响。本案当事人对抵押物59套房屋和车库的担保方式以买卖合同的形式进行了约定，借款合同、担保条款等合同约定均具有法律效力，因此谢永应该按照合同约定履行抵押担保的合同义务。根据以上事实和法律规定，二审法院认定谢永应在59套房屋、车库范围内对债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。关于谢永主张孙秀珍没有履行本案借款合同的出借义务的问题。本案中，《借款合同书》签订当日及次日孙秀珍分别将500万元和380万元存入赵莉名下的银行卡内。赵莉于2014年2月24日向孙秀珍出具了收条，写明收到孙秀珍给付的借款合同约定的借款。且鑫富鼎公司作为本案借款人，对孙秀珍出借行为及借款合同已经实际履行的情况并未提出异议。根据以上事实，二审法院认定孙秀珍履行了借款义务并无不当，本院予以维持。转发告诉身边的朋友！
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