天猫因涉嫌违反《反垄断法》被义乌商户上诉，两大疑点值得关注

2018年11月22日，浙江省杭州市中级人民法院就义乌市爱夏电子商务有限公司、浙江天猫技术有限公司网络服务合同纠纷做出二审民事判决书，驳回上诉人义乌市爱夏电子商务有限公司的请求。

该案判决中有两个大疑点值得关注。

疑点一：

上诉人主张天猫在B2C市场具有市场支配地位，涉嫌滥用支配地位，设置不合理的交易条件，但二审法院对上诉人有关天猫违反《反垄断法》的主张采取了逃避的态度，没有直接给与回应。这样是否涉嫌存在程序瑕疵呢？

疑点二

二审判决书中，上诉人提到天猫平台存的考核机制存在弊端，容易诱发刷单。

被上诉人涉嫌不正当竞争，一边用DSR动态评分来考核店铺，一边在其平台及广告系统公然出售作弊工具，DSR动态评分要提高受各方面数据影响，很多时候只能依靠刷单、好评返现等不正当手段，导致行业不正当竞争。被上诉人作为平台应有效制止这种不正当竞争。DSR动态评分系统已经不适合目前的发展。

http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=d89acf8e-e469-4250-bce7-a9c6013f3e35&KeyWord=%E4%BA%AC%E4%B8%9C%7C%E9%98%BF%E9%87%8C%E5%B7%B4%E5%B7%B4%7C%E5%8F%8D%E5%9E%84%E6%96%AD

如果上诉人陈述的是事实，那么这样的考核机制弊端既然显而易见，为何长期没有纠正？是天猫故意为之，还是上诉人陈述有误？这是否会影响到阿里巴巴上市陈述材料和相关财报的真实性？这些应当非常值得市场监管总局、消保组织、阿里巴巴投资者及美国证券交易委员会关注。

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以下是该案二审判决全文，供大家参考。

http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=d89acf8e-e469-4250-bce7-a9c6013f3e35&KeyWord=%E4%BA%AC%E4%B8%9C%7C%E9%98%BF%E9%87%8C%E5%B7%B4%E5%B7%B4%7C%E5%8F%8D%E5%9E%84%E6%96%AD

义乌市爱夏电子商务有限公司、浙江天猫技术有限公司网络服务合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)浙01民终8266号

上诉人（原审原告）义乌市爱夏电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道大塘下一区5幢5号201室。

法定代表人杜清正。

被上诉人（原审被告）浙江天猫技术有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层507室。

法定代表人张勇，董事长。

被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人张勇，董事长。

两被上诉人共同委托诉讼代理人沈永强、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人义乌市爱夏电子商务有限公司（以下简称爱夏公司）因与被上诉人浙江天猫技术有限公司（以下简称天猫技术公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫网络公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州互联网法院（2018）浙0192民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，天猫平台为天猫技术公司、天猫网络公司提供互联网信息服务及相关的软件、技术支持的电子商务平台网站。爱夏公司于2011年入驻天猫平台，开设天猫店铺，会员名“爱夏旗舰店”。爱夏公司v与天猫技术公司、天猫网络公司签订的2017年度《天猫服务协议》约定：本协议内容包括协议正文所有天猫已经发布的或将来发布并依法通知商户的各类规则（可于guize.tmall.com和商户后台的“商家中心”查看，相同规则的内容如有不同，以“商家中心”显示为准）。所有天猫公布的规则均为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。商户在使用天猫提供的各项服务时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。天猫可根据需要不时地修改本协议或制定、修改各类规则，但是对于影响商户权利义务的变更天猫将提前至少7天在天猫网站进行公示。任何对本协议的修订和对规则的制定或修改一经生效即构成协议各方权利义务的补充，并成为本协议的一部分。如商户不同意相关变更，须立即以正式书面盖章的通知方式告知天猫，天猫有权选择终止相关变更或立即与商户解约。如相关变更生效后，商户登录或继续使用天猫服务将表示商户接受修订后的协议。本协议一经商户或商户授权的任何人点击确认即于商户和天猫之间发生法律效力。对于本协议生效前已经开通天猫服务协议的续签商户，本协议构成协议方之间就使用天猫服务所达成协议的修订和补充。“规则”指所有天猫平台规则频道内已经发布及后续发布的全部规则、解读、公告等内容以及天猫在喵言喵语、论坛、帮助中心内发布的各类规则、实施细则、产品流程说明、公告等。服务期自服务实际开通日起算，至2017年12月31日终止。本协议履行完毕或商户与支付宝公司签署的《支付服务协议》因任何原因终止，则本协议将同时终止。《天猫2018年度各类目续签考核标准一览表》系天猫规则，于2016年9月23日发布，于2016年10月1日正式生效，规定：参加天猫2018年度续签的商家，需符合下述“续签考核标准”……考核周期为2016年10月1日至2017年9月30日，如不符合上述任一一项，天猫将不再与您续签下一年度的合同。该标准在法律允许范围内如需调整，天猫将依法提前公示并通知商家。其中，家居饰品类考核标准为：店铺评分（DSR）均值小于4.7的天数累计≤21天，店铺销售额332500元。《天猫2018年度各类目续签考核标准FAQ》系天猫规则，规定：天猫会提供“续签数据看板”，商家可登录【商家中心】-【天猫商家名片】模块查看2018年度的续签考核数据。如商家不符合续签标准，天猫将不再与其续签2018年度的合同，店铺经营到2017年12月31日24时合同自动终止。如店铺经营多个类目，商家考核期内，天猫会依据商家在考核期结束当日店铺主营类目进行考核。主营类目指类目主营率在商家店铺中排名第一的类目。类目主营率=（类目近28天成交额/店铺近28天成交额）*50%+（类目当天在线商品数/店铺当天在线商品数）*50%。本次考核的店铺评分（DSR）是最近180天的“描述相符、服务态度、物流服务”三项数据店铺动态评分，举例“DSR均值小于4.7的天数累计≤127天”指在考核期内店铺动态评分小于4.7分的天数总和小于等于127天。《关于2018年度续签考核的补充说明》载明：出于对商家、市场及政策等客观因素考虑，2017年度符合2018年或2019年任一续签考核标准的店铺，即给予2018年度店铺续签资格。2017年9月30日，爱夏公司天猫店铺的主营类目为家居饰品。2016年10月1日至2017年9月30日，爱夏公司天猫店铺评分（DSR）均值小于4.7的天数累计为36天，未达到天猫2018年度续签考核标准。爱夏公司天猫店铺2017年度考核结果亦未达到天猫2019年度续签考核标准。爱夏公司于2018年4月诉至原审法院，请求判令：1.爱夏公司的天猫店铺爱夏旗舰店（网址https://aixia.tmall.com/）通过天猫技术公司、天猫网络公司关于该店2018年天猫续签的考核；2.天猫技术公司、天猫网络公司在官方网站（××）显要位置公布2018续签不达标的商家数量，以及详细的店铺名称和公司名字，同时公布只要符合2019年续签考核标准也可以通过2018年续签的商家数量以及详细的店铺名称和公司名称；3.本案全部诉讼费用由天猫技术公司、天猫网络公司承担。

原审法院认为：本案系网络服务合同纠纷。爱夏公司自愿注册会员，入驻天猫平台开设天猫店铺，其与天猫技术公司、天猫网络公司签订的《天猫服务协议》及相关补充协议，系各方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。首先，根据《天猫服务协议》及相关补充协议的约定，爱夏公司天猫店铺考核结果未达到2018年度、2019年度续签考核标准，其与天猫技术公司、天猫网络公司签订的《天猫服务协议》至2017年12月31日自然终止。天猫技术公司、天猫网络公司未与爱夏公司续签2018年度服务协议未违反合同约定。其次，天猫技术公司、天猫网络公司作为天猫平台的运营商，依法享有自主经营的权利，有权根据经营需要自主发布、调整招商标准。根据合同自由原则，天猫技术公司、天猫网络公司有权自主选择缔约相对方。退一步讲，即使爱夏公司天猫店铺考核结果达到2018年度或2019年度续签考核标准，天猫技术公司、天猫网络公司仍有权选择不与原告续签服务协议。爱夏公司认为，天猫技术公司、天猫网络公司发布的续签考核标准涉及的考核数据即店铺评分（DSR）不具有合理性。原审法院认为，天猫平台虽然拥有庞大的用户群体，但天猫技术公司、天猫网络公司仍属于普通商事主体，不涉及公共服务。在不违反法律规定的前提下，制定续签考核标准属于天猫技术公司、天猫网络公司的自治空间范畴，司法不应对合理性进行评价。天猫平台并非唯一的网络交易平台，爱夏公司若认为相关规则不合理，可自由选择其他网络交易平台或者其他经营方式经营。爱夏公司另主张天猫技术公司、天猫网络公司未告知其店铺主营占比，导致其未及时调整经营考核未达标。原审法院认为，《天猫服务协议》及相关补充协议未约定天猫技术公司、天猫网络公司的告知义务。在天猫技术公司、天猫网络公司已告知类目主营率计算标准的前提下，原告可以根据店铺的实际经营状况计算类目主营率并适时调整经营类目。综上，爱夏公司要求与天猫技术公司、天猫网络公司续签服务协议，并要求天猫技术公司、天猫网络公司公布相关商家名称的诉讼请求无合同及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回义乌市爱夏电子商务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由义乌市爱夏电子商务有限公司负担。

宣判后，爱夏公司不服，向本院提起上诉称：《合同法》第三十九条对格式条款进行了规定，第五十二条对合同无效的情形进行了规定，第五十三条对免责条款无效的情形进行了规定，第四十条和第四十一条分别对格式条款无效的情形、格式条款理解问题进行了规定，《反不正当竞争法》第二条、第七条对经营者正当竞争进行了规定，《反垄断法》第二、三、六条对垄断行为进行了规定。本案双方签订的合同属于格式合同，被上诉人关于“2018年天猫续签考核”不完善不合理，免除了被上诉人责任，加重了上诉人责任，排除上诉人主要权利，导致上诉人无法继续经营，损失重大。不合理的考核，损害商家利益，以考核形式掩盖非法清退商家的目的，加剧商家之间的不正当竞争，损害社会公共利益。2018年的续签考核时间为2016年10月1日至2017年9月30日，2017年的续签考核时间为2015年10月1日至2016年9月30日。2018年新增续签考核中主要的DSR动态评分是在此之前180天的平均数值，考核周期提前到了2016年4月左右，信息不透明，没有提前告知是上诉人不能达到续签考核的主要原因之一。上诉人店铺2017年续签考核标准在2016年9月30日24时动态评分达到4.6分以上，可见是很好的店铺，但2018年续签考核标准修改为全年平均分低于4.7分以下不能超过21天，故所有这个类目在2017年达到续签考核标准分在4.6分的商家就没有机会达标，上诉人在2016年9月30日通过了2017年的续签考核，下个月马上就不能通过2018年的续签考核，之后11个月都没有机会改进，不合理，DSR动态评分应从2016年10月1日开始统计或延后几个月统计。天猫续签数据在2017年7月左右才公布，导致上诉人不能看到是否达标，错过最佳考核期，上诉人DSR动态评分平均数离4.7分只有微小差距。被上诉人作为大型公司，应关注社会责任，被清退的中小卖家涉及的金额巨大，与法律规定和政策精神不符。被上诉人违反《反垄断法》，滥用市场支配地位，单方面制订考核标准，未经相关部门审批或者邀请各界代表听证。上诉人从2011年起就开始经营天猫店铺，没有任何违法违规行为。被上诉人涉嫌不正当竞争，一边用DSR动态评分来考核店铺，一边在其平台及广告系统公然出售作弊工具，DSR动态评分要提高受各方面数据影响，很多时候只能依靠刷单、好评返现等不正当手段，导致行业不正当竞争。被上诉人作为平台应有效制止这种不正当竞争。DSR动态评分系统已经不适合目前的发展。《电子商务法》虽处于草案阶段，2018年续签考核有七千多家商家因不合理没有达标而被清退，只有做到信息公平、透明，才能使用，故公布准确被清退商家的数量并未涉及商业秘密，法院应从电子商务健康发展的角度，予以支持。综上，上诉人爱夏公司请求二审法院撤销原判，依法改判撤销原判，依法改判其在天猫平台的店铺通过被上诉人2018年天猫续签的考核，被上诉人在官网首要位置公布2018年续签不达标的商家数量，并公布2017年10月25日修改后只要符合2019年续签考核标准也可以通过2018年续签的商家数量，信息透明，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人天猫技术公司、天猫网络公司答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人爱夏公司在二审期间向本院提交以下证据材料：

1、天下网商网页截图一份，拟证明被上诉人在中国网上零售B2C市场交易规模达到二分之一，两个经营者的市场份额合计达到三分之二；

2、中商产业研究院网页截图一份，拟证明中国B2C网络零售市场份额数据分析，天猫份额巨大占比超半数；

3、联商网网页截图一份，拟证明2016年中国B2C网络零售报告，天猫、京东占比83.1%；

4、中商情报网网页截图一份，拟证明天猫以56.5%的市场份额占网络零售B2C市场的半壁江山，继续领先；

5、新浪网网页截图一份，拟证明中国网上零售B2C市场交易规模天猫以59%的市场份额遥遥领先，阿里巴巴集团CEO张勇称，阿里巴巴将坚持对天猫业务的投资，持续获取新用户，提升消费体验，进一步扩大市场份额，巩固市场领导地位；

6、新浪财经网页截图一份，拟证明联合国称中国成全球最大B2C市场，天猫占比超60%；

7、新华社网页截图一份，拟证明商务部下属的中国国际电子商务中心与中华全国商业信息中日联合发布2015年中国网络零售市场运行情况及未来展望，其中称：2015年中国网络零售市场发展迎来拐点，以天猫B2C模式为代表。

被上诉人天猫技术公司、天猫网络公司在二审期间未向本院提交新证据。

对爱夏公司二审提交的证据材料，被上诉人天猫技术公司、天猫网络公司认为，对证据1、2、3真实性、合法性无异议，但与本案无关，只是之前的报道；证据4、5来源不明，真实性无法确认；对证据6、7真实性、合法性无异议，但与本案无关。本院认为，该证据1-7与本案无关，故不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，本案系网络服务合同纠纷，根据上诉人与被上诉人签订的2017年度《天猫服务协议》以及同时作为天猫规则的《天猫2018年度各类目续签考核标准一览表》、《天猫2018年度各类目续签考核标准FQ》和《关于2018年度续签考核的补充说明》，爱夏公司未达2018年度或2019年度续签考核标准，故被上诉人未与爱夏公司续签2018年度服务协议符合上述约定。上诉人爱夏公司主张上述协议、考核标准等属于格式合同、不合理等，因天猫平台属于商事交易平台，面对海量经营者和海量交易，被上诉人作为平台管理者有权利也有义务在不违反法律禁止性规定的情况下制订交易规则，以确保平台经营和交易的安全、有序，且被上诉人已经提前将相关考核标准告知爱夏公司，爱夏公司可以根据自身情况进行相应调整，故本院对爱夏公司的该主张不予支持。对于爱夏公司要求被上诉人在网站显著位置公布2018年续签不达标的商家数量、2017年10月25日修改后只要符合2019年续签考核标准也可以通过2018年续签的商家数量，超出协议约定，且涉及其他商家利益，故本院不予支持。综上，上诉人爱夏公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由义乌市爱夏电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　亮

审判员　李国标

审判员　余江中

二0一八年十一月二十二日书记员姚亦驰

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