黄文得诉滴滴滥用市场支配地位案二审中的一些问题（5）——如何判断第三方调研报告的可信性，如何甄别当事人选择性使用相关报告的情况?

续前文：

在反垄断执法和司法中，如何判断第三方调查报告的可信性是个难题，尤其是公开数据较为匮乏，同时在一些关键性的事实认定上存在分歧的情况下。

在2019年9月24日最高人民法院二审黄文得诉滴滴的庭审视频中

（网址http://tingshen.court.gov.cn/live/8037113?from=timeline ），在艾瑞、极光、易观等众多的市场调查公司中，滴滴一方辩护律师曾多次援引了艾媒咨询《艾媒报告 |2018-2019中国打车出行专题监测报告》。例如以下视频片段。

那么，在第三方市场分析机构的原始数据没有公开，调查方式的科学性缺少鉴定，或者鉴定周期长、成本高昂，法院该如何判断该第三方调查报告的可信度（例如其中立性与客观性），又如何甄别滴滴一方没有选择性地摘取有利于自身的数据，通过片面地举证来误导法官、对方当事人和公众呢？

在2012年广东高院一审奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案时，曾经有媒体报道过其中的精彩交锋，例如搜狐网2012年4月19日曾转载《南方日报》的报道《反垄断第一案昨开庭 奇虎360告腾讯索赔1.5亿元》。其中提到：

“中央财经大学法学院副教授吴韬在法庭上阐述了自己对即时通讯相关市场如何界定的观点。奇虎360方面的律师指出，吴韬在法庭上阐述的观点与其去年5月和几天前在公开场合发言的观点前后不一。

　　对此，吴韬解释，自己此前的观点是不成熟的，包括他自己也很confuse（困惑）。'时过境迁，当下的才是成熟观点。'

　　奇虎360律师马上回击道：'感谢您confuse了这么久，一帮腾讯作证就想通了。'”

由此可见，在庭审实务中，削弱对方专家证人证明力与公信力的办法之一就是发现对方观点前后不一，自相矛盾之处。对于自然人证人，包括学者在内，观点发生变化是常见的，也不排除确实存在可以解释的"恍然大悟"、“痛改前非”。但是，对于市场调研机构而言，其调研结果应该是由一个人以上的专业团队来实施的，理应有更严格的调研流程来确保其科学性和中立性，从而避免因为前后不一，自相矛盾，导致其做出的调研报告被外界质疑为被特定企业“收买”的软广告。

具体到艾媒网有关国内打车服务、网约车市场的调研报告、报道和接受媒体采访时的发言并不少，所以可以通过比较其前后观点来初步考察其调研报告的中立性、客观性。如果艾媒网自身没有在相关领域存在前后矛盾的表述，那么可以再考察滴滴一方是否选择性地援引了艾媒网的信息，误导法官、对方当事人和公众。

例如，在前面援引的视频当中，滴滴一方代理律师援引了2019年3月15日《艾媒报告|2018-2019中国打车出行专题监测报告》(https://www.iimedia.cn/c400/63842.html)的一段话：

“打车市场的巨大利润潜力促使更多的行业加入，美团打车、哈啰出行的加入使得市场竞争愈演愈烈。同时，随着汽车制造商的营业利润近年不断下滑，众多车企也开始借助自身的汽车低成本优势以及品牌知名度进入网约车市场。未来整体网约车市场竞争将越趋多元化，行业竞争将进一步升级（到产业链条的链接以及产品生态的打造，以适应当前大众更加高效的打车出行需求。）”

但是，值得注意的是2018年4月3日发布的《艾媒报告| 2017-2018中国网约车行业研究专题报告》（https://www.iimedia.cn/c400/61053.html）提到：

“资本走向集中 进入巨头垄断

　　艾媒咨询分析师认为，网约车行业这五年经历较快发展时期后，又迅速步入洗牌阶段。网约车行业伴随着移动互联网及共享经济风潮诞生，造成大量企业跟随网约车风口入局，市场产生大量同质化产品，并严重挤压市场空间。网约车纳入政府监管后，无法适应监管的企业悄悄退场。另一方面，资本的集中走向推动行业整合加速，由鼎盛时期的三四十家平台到现有屈指的平台数量，市场呈现寡头趋势，而且一家独大之势会继续发展并长期存在。企业需要提升自己核心竞争力，提供高质量便捷的服务，才有机会在行业洗牌中存活下来。”

《艾媒报告|2018-2019中国打车出行专题监测报告》中“未来整体网约车市场竞争将越趋多元化，行业竞争将进一步升级”的前瞻性预测与《艾媒报告| 2017-2018中国网约车行业研究专题报告》中有关滴滴“一家独大之势会继续发展并长期存在”的判断是否矛盾仍有待未来的市场来加以检验。

但确凿无疑的是，距离黄文得诉滴滴滥用市场支配地位案所涉纠纷发生时间（2018年5月）最近的《艾媒报告 | 2017-2018中国网约车行业研究专题报告》的上述内容没有被滴滴一方代理律师援引，相反却援引了2019年1月16日黄文得诉滴滴滥用市场支配地位案一审开庭后才于2019年3月15日发布的2019年3月15日《艾媒报告 |2018-2019中国打车出行专题监测报告》。

即便假设可以排除滴滴通过某种形式影响《艾媒报告|2018-2019中国打车出行专题监测报告》内容的可能性，片面地援引《艾媒报告|2018-2019中国打车出行专题监测报告》中有利于滴滴一方的信息，而回避纠纷发生前夕《艾媒报告| 2017-2018中国网约车行业研究专题报告》中不利于滴滴的信息，显然存在误导法官、对方当事人和公众之嫌。

最后，笔者再重申《黄文得诉滴滴滥用市场支配地位案二审中的一些问题（3）——用2019年的市场进入数据能否证明滴滴2018年没有市场支配地位？》中的观点，即：在审理已经发生的反垄断纠纷时，更有证明力的证据是纠纷发生前后临近时段的证据或数据，而非在一年半载后才形成的事实，或者前瞻分析。尤其是在涉及到地域市场交错的情况下，例如2018年底美团才拿到郑州市网约车平台运营许可，那么2018年5月本案纠纷发生时肯定无法直接在郑州市对滴滴产生有效的竞争约束。证据和数据在时间、空间的错配，必然导致对法官、对方当事人和公众的误导，是不够专业的表现，更是非常低级的错误，应当在庭审辩论中杜绝。

笔者相信，最高人民法院不会对上述问题视而不见，听之任之，纵容更多律师或者专家证人在未来其他案件的审理中故技重施，影响中国司法审判的专业性、中立性和公信力。

------

延展阅读：

• 《滴滴北京涨价：会不会成为反垄断审查新证据》,2019年7月12日，载澎湃新闻网
  

• 《滴滴的反垄断谜题》，2018年12月5日，载澎湃新闻网

• 《顺风车怎样才能真的顺》，2018年09月22日连载于澎湃新闻网

• 《美团滴滴的反垄断遭遇战》，2018年04月21日载《南方都市报》

• 2017年7月29日，《反垄断审查滴滴并购优步的七大难题（上）》、《反垄断审查滴滴并购优步的七大难题（下）》，载澎湃新闻网

• 2017年3月21日，《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》，载澎湃新闻网
  

• 2016年8月8日，《反垄断法维度下的滴滴收购优步中国》 ，澎湃新闻网