吕良彪｜刑民交叉案件与刑商结合辩护大思路
一、回想近年来一些最终走上法庭并终获无罪的案件，相当程度上都是通过民商事领域专业性解读来明辨罪与非罪的结果
2021年年底我们在广东辩护的某企业家虚假诉讼案，最终以检察机关不起诉结案。最核心的原因，是我们紧紧揪住文件打印及盖章形成时间及先后顺序这一司法鉴定的专业问题，使控方证据无法自圆其说。
去年江西某起扫黑除恶专案中，第一被告人被控虚假诉讼等多项罪行。案情比较复杂，核心问题在于当事人伪造《公司印章共管合同》并私自加盖公司公章，一审法院遂以此为由认定其构成虚假诉讼罪。辩护人则提出公章共管系股东间协议，此等协议无须公司印章；大股东始终控制公司而作为小股东的当事人实际参与共管公章长达将近一年，没有股东间的协议是不可能做到的，以及其他事实都印证此等共管协议的存在；由此论证当事人之间存在真实的民商事纠纷，被告人并非提起虚假诉讼。至于伪造证据一事，否定相关证据的效力、对伪造证据行为进行司法处罚即可。最终，二审法院认定被告人不构成此项犯罪。——虽然本案运用民商法专业知识使二审法院撤销了虚假诉讼这一罪名的认定，但某种意义上运动式执法的氛围之下仍然无奈乃至愤怒依然多多。
在江苏某起非法倒卖国有土地使用权案中，被告人向他人转让地产公司股权的行为被当地以合同诈骗罪批捕，以非法倒卖土地起诉。检方认为，转让地产公司股权系合法形式，转让地产公司名下土地才是非法目的。对此，我们提出转让公司股权乃公司股东受宪法和法律保护之合法权利，其自由转让亦为《公司法》《合同法》等民商事法律所明确保护。公诉机关不应自行对合法的民商事行为进行犯罪化解释，这有违罪刑法定之原则，也势必对民商事领域的合法交易及房地产市场的发展造成灾难性后果。最终，检察机关撤回起诉。
在江苏某起受贿案中则表现得更为明显：当事人原系体制内副处级干部，通过国企改制MBO成为公司股东。数年后，当事人被控在其所主导的这起国企改制（当年曾被立为改制标杆）事务中贪污——案件事实是改制后公司从上市公司分得上一年度金额达480万元的分红款后一直放在改制后公司的账上。改制文件约定，改制基准日（上年度的12月31日）之前的所得归国有，之后的收入归改制后公司所有。一审法院认为“上年度分红款”当然归属于改制前公司，遂认定被告人构成贪污。一审辩护人的逻辑和法院说明的重点，都在于当事人是否向上级汇报过这件事情。当事人坚称报告过，其上级则坚称绝对不曾报告过。——二审期间，我们从“公司上年度分红款”的性质入手，邀请法律、金融、财务专家共同研讨，一致认为此款项虽然名为“上年度分红款”，但实际上是次年五月上市公司方才决定分红，此后款项方才到位。理应根据上市公司决定分红的时间节点谁持有公司股份则谁享有公司分红权，除非当事人公司在上市公司占股超过一定比例，或向上市公司独立派有董监高。而当事人不符合这种情况。所以，虽然名为“上年度分红款”，但按“权责发生制”其“权责”发生于后一年度，理当归属于改制后公司。故，所谓贪污的系“公款”这一前提便不能成立了。——我们在解释这个问题时，曾经形象地解释：如果你在今年的一月一号之后买入某上市公司股票并一直持有，上市公司在四月份决定分去年的红，你是不是还得找到去年谁持了这股再把分红款给他呢？！显然不需要。此时，谁持股谁获得分红！——此案最终经最高院指定，省高院再审认定当事人不构成贪污。
二、另有一些案件，则是通过民商事的方式不同程度地化解刑事风险
例如我们在处理某省两起巨额投资纠纷与上市公司重组案中，即遭遇地方政府对付外来投资人的“三板斧”：一曰刑事立案，在企业家头上悬把刀，不听话就抓人；一曰民事捆绑，以种种理由将企业家在当地公司查封起来，即使涉案仅数千万也可能将公司数亿资产冻结；三曰污染株连，即以资金流向为路径，以涉嫌“赃款”之名将企业家关联公司予以查封。——俗称：“开门招商，关门打狗”。——对此我们往往针对性地采取“一个中心两个基本点”的基本策略应对：即以“法律正当性、道德正义性”为中心，以媒体关注和领导支持为两翼，营造出一个“讲理的法庭”、“讲理的平台”。解决问题的方式和手段往往涉及刑事辩护、民事诉讼、谈判斡旋、媒体沟通、政府协商、引入“白衣骑士”、“黑衣骑士”等等。
再如东北某纸业企业出现投资危机，地方政府欲以所谓虚假出资、抽逃出资抓捕企业家迫其就范。我们从担任企业家辩护人入手与政府与法院沟通，整体思路便是与地方政府充分合作，通过司法宣告企业破产的方式使上市公司“净壳”，然后再引进江南有实力的企业借壳重组上市公司。通过这些“组合拳”，最终既解决了投资危机，也化解了企业家刑事风险，还使新老企业通过借壳上市焕发全新活力。同时，也为律师创造出新的服务机会。
又如在浙江某国有控股上市公司原董事长涉嫌受贿的案件中，律师通过促成国内某著名企业集团收购该上市公司控股权，通过重组使该困境中的上市公司重获生机，也相当程度上缓解了相关当事人刑事问题的压力，最终当事人因公司财务问题的缓解获得轻判。
附视频：如何运用多元方式解决投资争端
三、所谓“刑民交叉”案件的处理原则问题
其一，当下社会飞速发展，新生事务层出不穷。对那些似乎超出原有法律明确规制范畴的新生事务，首先需要分清它究竟是刑事问题还是民商事纠纷，需要根据案件具体情况合理区分何时“先刑后民”、何时“先民后刑”、何时“刑民并进”。
其二，对于一时拿不准的事务，要本着“刑事谦抑性、刑罚必要性、民事前置性”的基本原则，原则上当穷尽民事方式不足以解决纠纷、不足以制止该等行为社会危害性的前提下，方可采取刑事手段。（点击参阅《实务｜如何妥善处理“刑民交叉”案件》
其三，笔者还曾接触过不少试图通过刑事方式来解决民商事纠纷的——这种情况并不罕见，也必然涉及官商勾结、权力滥用的问题，里面的套路更深。在此不多讲。（点击参阅《马云差点被毒死？！——中国式企业家何以自处》《“马云定律”与中国式企业家自救的十个“黄金第一时间”》）
“徒法不自行”。法官、公诉人尤其辩护律师不仅要懂刑法，也要懂民商法，更要有宪法修养。判断一个行为是否构成犯罪，不能机械套用刑法规定，而要对社会行为的合法性、正当性乃至危害性有一个合理性评判。如马克斯韦伯所说：当我们从制度层面无从判断之时，不妨从价值层面予以考量。许多难以理解的问题，或许很容易因此迎刃而解。
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