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孙宏涛 华东政法大学经济法学院副院长、教授。
朱程程 华东政法大学经济法学院硕士研究生。
随着新冠病毒疫情的暴发，疫情防控中应急征用制度所暴露出的一系列法律问题值得我们深思：适格应急征用主体扩张、征用权过度下放，应急征用程序不规范，应急征用补偿标准不明确、资金来源没有保障等。究其原因在于立法规制的模糊不清而导致征用实践过程中的混乱。行政征用制度的目的具有双重性：规制政府行政征用过程与赋权政府征用权力。加强应急信息披露，规范应急征用程序，让权力在阳光下运行是规范政府行为的根本之策。通过对征用条件、征用程序等制度设计以约束行政应急征用权，通过完善统一的征用标准以最大限度地保护被征用人合法权利。应急征用补偿保险机制可以充分利用保险分散风险与补偿损失的两大功能，转移因突发事件所造成的风险，同时为应急征用过程中可能发生的损失提供稳定充足的资金来源。关键词： 应急征用法律 补偿标准 公平补偿 征用补偿保险 行政行为
2020年1月暴发新冠病毒疫情，各地政府及其部门为抗击疫情均实施了相应临时行政应急征用法律行为，以应对重大突发公共卫生事件、维持及恢复社会正常秩序。2020年2月2日，一批由重庆市政府指定企业采购的疫情防控物资，在快递运输途中被大理市卫健局“紧急征用”。云南省大理市卫健局发出《应急处置征用通知书》宣称因全市疫情防控物资严重缺乏应急征用该批物资，此事立时引起了舆论的广泛关注。我国《突发事件应对法》与《传染病防治法》虽然规定基于防控疫情的需要，县级以上政府及其部门有权力临时征用物资，但征用对象仅限本行政区域内单位和个人财产（是否应精确表述为仅限于本行政区域内企业所有的物资）；如涉及跨省市（自治区、直辖市）财产征用，应由国务院依法进行。对于交由大理市行政区域内快递公司承运的物资，物资所有权人并非该行政区域内单位或个人，且所有权人亦无意将该物资储备用于当地，其属于运输过境物资。因此，此次大理市政府临时征用重庆救援物资行为明显违法。行政应急征用权是一种合宪性权力。我国《宪法》第13条明确规定了国家可以基于公共利益的需要，以合法形式对公民的私有财产征收征用。政府应急征用行为应当在遵循行政法合法原则、合理原则及比例原则的前提之下进行，合理平衡社会整体利益与公民、法人和其他组织的个别利益。从“大理市非法征用紧急救援物资”这一社会事件来看，关于政府征用行为适用的情形及其存在的合法性依据、应急征用主体的适格性问题、应急财产的征用范围、应急征收后的经济补偿等相关法律问题都值得我们深入探讨。（一）现行法律框架下适格应急征用主体过于扩张，征用权过度下放行政强制是行政主体对社会事务的单方意志，其源自国家暴力并之后被表达为公共意志的体现。法治国家应当通过相关立法严格规范限定其行为，通过维权与限权在秩序与自由的博弈中守卫社会和谐。应急征用作为行政强制的表现形式之一，应急征用法律体系应当具有合法性与规范性的双重目的，即赋权政府应急征用权利与规范政府应急征用行为。就目前我国应急征用法律体系而言，主要由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性法规规章及其他规范性文件组成，在法律体系构架方面缺乏统一的制度化体系，层次繁多、体系冗杂。《行政强制法》第3条规定，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照法律、行政法规规定执行。有关应急征用主体和权限的规定应急征用事项却多散见于地方性法规及地方政府规章层面。以下表行政应急征用被授权主体为例：
从上表可以看出，临时性应急措施在权限设置方面主要分为设定与实施两个角度，被授权的主体可以为县级以上人民政府及其相关部门，乡镇人民政府和街道办事处具有本辖区内的执行权。但就“大理市卫健局征用重庆市紧急救援物资”一事来看，《征用通知书》虽声称征用是“经大理市人民政府研究”，但实质《征用通知书》是以大理市卫健局名义发出。按照《传染病防治法》，征用主体应为县级以上地方政府，但按照《突发事件应对法》，征用主体则可以为有关政府及其部门。纵观世界各个国家和地区，应急征用权力下放一般仅至县级以上地方政府而鲜少见授权至县级政府部门。世界各个国家和地区应急征用主体大致可以分为两类：一类为政府首脑，如美国总统、加拿大总理享有紧急情况下享有征用权；另一类为中央政府及其部门、地方政府。笔者认为，要防止政府滥用“征用”权力，必须详细规定有权“征用”的具体政府部门，而不应当以一概之的赋权所有政府部门以紧急征用权。征用主体的扩张性不利于规范政府应急征用行为。从法理上来看，政府应急征用的权力本质上属于“行政应急权”，是一种专属于国家的权力。就我国目前国家结构形式而言，行政应急权应当专属中央政府，这也是单一制国家结构形式所具有的突出特征和典型标志。而在具体实施过程中，行政应急权由国家统一授权给各级行政机关，因此形成了我国行政应急权“统一领导，分级负责”的基本结构。我国疫情防控中行政应急征用权力的关键在于“统一领导”，而各省市地方所制定的应急预案的权力来源，也强调了其源于国家的整体权力。由于突发性公共卫生事件的重大性与紧迫性的特点，所以需要高度集中的权力体系以形成统一制度布局，稳定社会正常秩序，尽可能减少突发公共卫生事件以外所带来的其他严重影响。
从各国法治秩序中可以看出，各国逐渐建立起以程序规则和相应论证规则为条件的法律议论，并逐步呈现出成为实质性决定起点和终点的趋势。我国现有立法对于应急征用制度设计的初衷多从有利于相关政府（部门）权力行使便捷角度出发，但对应急征用过程中所需履行的程序性规定不完备。目前我国应急征用的法律规范大都未涉及程序性规定，甚至在个别情况下缺乏对被征用企业知情权的保障和相关经济利益的考量，未能很好的做到平衡社会公共利益与保护企业、个人合法私有财产权两者的兼顾。保护公民合法私有财产不受侵犯是我国《宪法》的基本规范，更应当随着我国法治化进程的推进得到更好的保障。正当程序是保障实质正义的核心要素，应急征用法律体系应当以规范行政机关应急征用行为为主要目的。“程序价值”存在的重要意义，在于程序内在的中立价值。规范应急征用程序，有利于贯彻我国依法行政的原则，提高我国行政应急法治化进程，确立正当程序原则在我国应急征用法律体系中的指导地位。正如有学者所说:“国家制度从来未否认过政府的征用权，但重要的是征用的法律限制。”若政府应急征用行为不受任何程序性约束而任意为之，其可能导致大量的私自征用、随意调用、不公开不透明征用行为。应急征用与一般征用相比虽更强调时效性，但在最大程序程序简化的同时应当以保障基本权利不受侵犯为前提。具体而言，应急征用程序应当包括应急征用的申请批准、告知被征用方范围、征用方式、征用时限等一套完整“流程”。救济途径的缺失，会继而引发难以化解的社会矛盾。行政相对人的合法财产权得不到有效保护。目前，我国行政救济的途径包括行政复议、司法诉讼、信访救济等各种途径。司法程序要求“谁主张，谁举证”，但是由于疫情防控应急征用的紧迫性，加之应急征用程序的相对缺失，行政机关在实际征用过程时手续往往先征后补，被征用人往往因证据不足而无法举证维权。
（三）应急征用补偿标准不明确，资金来源没有保障
《宪法》第13条明确规定了国家可以基于公共利益的需要以合法形式对公民的私有财产实行征用的同时，但也强调了在征收征用过程中应当给予补偿。补偿是应急征用的必然条件，征用补偿涉及相关企业的重要经济利益，是法治社会的必然要求。我国《突发事件应对法》《传染病防治法》等法律仅规定了应当在突发事件结束时对被征用的主体返还财产或依法予以补偿，但是有关征用补偿的标准、时间、方式、资金保障等方面，均未给予明确规定。此方面规定主要授权各地通过地方性性法规予以完善，但事实上，各地的相关规定并不清晰。举例来说，现有制度框架之下，企业对被征用所引发的市场违约赔偿责任是否应当计入补偿范围，企业财产和可能的损失能否得到足额补偿？此外，应急征用资金来源没有保障是应急征用补偿实际操作困难所涉及的另一关键性问题就我国目前的应急管理体制而言，政府应急财政资金应当作为应急的主要财力保障。但在实践中，政府应急财政资金主要用于面对突发公共卫生事件中紧急救援等直接性支出，用于事后补偿性资金少之又少。这也直接导致了实施疫情防控应急征用的政府单位缺少财政资金支持而无法给予被征用人足额补偿，应急征用补偿游离于应急财政资金整体之外。此外，我国相关法律规范并未明确划分支出责任主体，也容易造成各级政府（部门）之间对补偿责任的相互推诿，在一定程度上加深了应急征用补偿资金不足的局面。主体行为的规范性需要程序的正当性约束，加强应急信息披露，规范应急征用程序有利于规范各级政府应急征用行为。正当程序理论起源于美国《宪法》的正当程序条款，而后被移植到行政程序之中。正当程序的首要要求应急征用执法机关履行告知义务，保障被征用人的信息知情权。完善信息公开制度，是防止行政机关滥用权力最有效的途径；是贯彻民主监督、舆论监督，让人民监督权力，让权力在阳光下运行的必然要求；确保行政机关履行程序性义务，是确保被征用人不受行政权力侵害的最直接途径。让权力在阳光下运行，征用信息公开披露，特别是应急状况下信息公开对于规范行政机关征用行为与保护被征用人合法权益具有重要意义。根据程序主义范式把行政机关的一切活动均纳入法治轨道，规范应急征用程序，不给违法程序的行政权力滥用行为留有余地。虽然因应急征用行为本身具有特殊的时效性要求而不必完全遵守常态程序下的行政执法程序要求，但应急征用行为作为一种具体行政行为，也应当遵循正当程序规则。例如：应急征收过程中应依法表明身份，出具相关文件，明确被征用物资并及时登记在册，听取被征用人意见，告知被征用人有权要求补偿及救济途径，及时公开征用信息等。正当程序要求行政机关在应急征用过程中，应当与被征用人及时沟通协商，短期内难以达成协商一致的，应制作并送达应急征用决定书，告知其事后有权申请行政复议或诉讼。因为在任何行政机关的活动之中，都应当听取对方的意见，英美法将之称为“听证”，此即为听证制度的来源。但“听证”不应当仅局限于听证会制度，也包括在执行过程中听取被征用人意见等多种形式。在确定具体赔偿金额时，听取被征用人的申请意见也是正当程序的必然要求。此外，行政应急征用过程中可以部分引入涉及具体行政行为的听证会制度，当征收征用涉及重大金额时应当依法举行听证会，听取被征用人的意见以达成补偿协议。
（二）坚持公平补偿原则，统一补偿标准
补偿标准的不明确，会使被征用企业对被征用的后果缺乏整体性预判，导致在突发事件发生时配合政府处置的积极性与主动性降低，继而导致政府征用行为效率的降低，因此明确补偿标准尤为重要。我国目前征用补偿工作中各地补偿标准不一，其中明确规定按照“征用时被征用物品价值补偿”或“被征用物品市场价格补偿”的仅占 10%左右。就目前我国应急征用补偿规定来看，为数不多仅规定补偿直接损失的已是整个应急法律规范体系的最佳补偿标准，考虑间接损失更是鳞次栉比。按照目前学界通说普遍认同公平补偿原则，德国、美国现行补偿也基本遵循公平补偿标准。美国联邦法院判决认为：个人有权获得“严格等同”被征用财产价值的补偿，使之“从金钱价值方面衡量处于和财产未被征收同样地位”。第一，明确公平补偿原则。我国目前应急财产补偿标准不一，笼统且分散于各类法律文件之中，因此完善我国应急征用补偿的首要任务则是形成全国范围统一的补偿标准原则，坚持公平补偿原则，按财产的相关市场价值进行补偿。第二，坚持补偿实际损失原则。在具体操作中应当坚持以补偿直接损失为主、补偿间接损失为例外相结合的原则。一般而言，应急征用补偿仅涉及已经发生的、与征收行为具有直接因果关系的损失。如：一次性物资价值、固定资产折旧费用、生产人员工资等。但是在突发事件征用过程中，若被征用人遭受的间接损失明显高于直接损失，例如，在场所被征用情况下被征用人的停工损失也应当给予适当补偿。但应当强调的是，无论直接损失还是间接损失，应当仅包括物质损失，而不应将精神损失纳入其中。
（三）引入应急征用补偿保险机制，提供稳定资金来源
从政治经济学角度而言，在考虑是否有必要引入应急征用补偿保险机制时，从政策制定者角度通常倾向于比较公众利益理论和个人利益理论。应急征用保险的公众利益理论是指：提高征用行为系统的稳定性和保护被征用人的利益。笔者认为，正因为应急征用制度本身极为特殊情况下公众利益高于私人利益的体现，而公众利益理论强调的是监管干预的主要目的在于保护公众的利益，因此引入应急征用保险机制正契合了政治经济学中的公众利益理论。首先，从保险两大职能而言。保险机制的首要目的即为分散风险，其次则为补偿损失。正因为风险所具有的偶然性与必然性：风险对于个人来说是偶然性，但对整个社会却具有一定的必然性。应急征用补偿保所设立的整套保险分担机制可以分散因突发事件所造成的风险，为应急征用过程中或可能发生的损失提供稳定充足的资金来源。应急保险机制在世界各国均有实践，美国、英国、日本等国家早已不同程度的将保险纳入应急征用体系之中。日本确立了由政府主导的巨灾保险体系，并明确支持保险公司开展巨灾保险业务；美国联邦紧急事务管理署下设联邦保险与减灾局，并由总统直接进行领导；英国则将巨灾风险责任纳入各类商业保险之中。其次，从我国目前应急财政资金预算管理机制来看，我国应急管理财政资金普遍存在投入规模较小、资金管理不科学、收支结构不合理等问题，而处理突发公共卫生事件的应急响应无论前期处理与后期补偿等问题均需要大量的资金投入。应急征用保险机制的确立，可以为各类突发公共卫生事件提供充分的资金保障。因此，建立应急征用保险机制，既有效分散公共安全卫生实践所带来损失的风险，也有利于解决应急管理财政资金普遍存在的资金短缺问题，提供充足的资金来源。具体而言，应急征用保险的资金启动来源可以从多方面入手。第一是在建立应急征用保险制度之初，由政府以入股方式投入保险公司风险准备金之中，并以政府财政预算每一年度后续投入固定化资金。第二，对应急征用保险投保人实行税收优惠，鼓励相关法人（组织）进行投保。第三，将保险精算分析引入到征用补偿保险机制的费率厘定之中，用精算数据提供稳定充足的资金来源。笔者通过面对本次新冠病毒疫情，各地在应急征用过程中所暴露出的一系列问题进行分析，进一步指出我国应急征用系统中三大法律问题亟待解决。在贯彻我国行政应急权“统一领导，分级负责”的基本原则之下，体系冗杂的应急征用法律体系导致了目前适格应急征用主体存在扩张趋势，征用权过度下放，而这不利于有效约束行政行为、解决行政权滥用问题，也导致了可追责主体难以确定。在依法行政观念日益深入人心的社会背景下，法律程序正义对于公共选择以及秩序正当性具有不同凡响的意义。从各国法治实践中可以看出，各国逐渐建立起以程序规则和相应论证规则为条件的法律议论，并逐步呈现出成为实质性决定起点和终点的趋势。而在我国应急征用执行过程中，程序不规范是存在的明显问题。此外救济途径不明确，司法救济的严重缺位也是造成对被征用人合法财产权的保护不力的重要原因。要妥善解决上述问题 ，在制度设计方面必须完善三项关键性的基本要素：一是应当加强应急信息披露，根据程序主义范式把行政机关的一切活动均纳入法治轨道，规范应急征用程序，不给超程序行政权力滥用行为留有余地。二是坚持公平补偿原则，确立统一补偿标准。坚持补偿实际损失原则，提高被征用企业对被征用后果的整体性预判，增强被征用人对于征用行为的认同感，反之也有利于行政征用效率的提高。三是引入应急征用补偿保险机制，既有效分散公共安全卫生实践所带来损失的风险，也有利于解决应急管理财政资金普遍存在的资金短缺问题，提供充足的资金来源。
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来源：2020年《上海法学研究》集刊（疫情防控专卷）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟