许英 肇庆学院政法学院副教授，广东外语外贸大学土地法制研究院博士后，法学博士。
内容摘要长期以来，珠三角开展的具有突破性的土地制度受到学界较多关注。农村土地制度改革实践及区域差异性，是相关政策制定和立法完善不可忽视的重要问题。以肇庆调研结果为例进行分析，呈现出土地制度实际运行状况以及实践需求，并在此基础上反思法律的修订情况和提出实践改革及法律完善建议。
关键词：承包地 “三权分置” 承包地流转 土地股份化
土地是农民赖以生存的根基。开展农村土地制度改革，实际上就是要处理好农民与土地的关系。因此，长久以来，我国农村土地制度的确立和改革发展都始终坚持以维护农民权益为出发点，而且各项改革举措均采取先试点试验、再逐步推广、最终全面铺开的做法。进一步地深化农村土地制度改革，也应坚持从实际出发，因地制宜、分类施策。根据"凡属重大改革都要于法有据"的要求，涉及农村土地法律制度的主要法律规范如《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》的相关规定均应及时修改完善。各地开展的土地制度改革实践，也会一定程度地影响国家相关土地法律和政策的制定。从已有研究来看，珠三角的具有突破性的土地制度受到学界较多关注。因此，通过深入珠三角地区开展实地调查，获得与其土地制度改革实践相关的充足的事实依据和符合逻辑的制度运行线索，能够成为破解法律制度实施面临的困境并进行可能的创新的一个有效办法。在此背景下，课题组于2017年8-12月期间分别到肇庆等"珠三角"八座城市的农村地区展开田野调查。课题组在每座城市随机选取四个村开展问卷调查与即时开放性访谈，调查和访谈对象主要是普通村民，也涉及少量村干部。在调查问卷环节，问卷回收和有效率均为100%。笔者以肇庆地区农村土地承包经营权运行现状以及承包地"三权分置"的实践情况的调查结果为主，并结合其他地区有关数据进行比较分析，从而得出相关结论和建议。
中国的农地制度具有很大的区域差异，导致这种差异的核心就是地权个人化程度的差异。珠三角地区由于地理位置以及享受国家政策等方面具有一定共性，因此土地制度运行也呈现出一定共性，但其差异性仍然存在，这是因为，土地产权制度在珠三角地区呈现出多样化表现。本次调查所在地肇庆市位于广东省中西部，全市土地总面积1.49万平方千米，约占全省总面积的8.31%。肇庆以中低山丘陵为主，平原较少。中低山丘陵占全市土地面积的81%，平原和河川水域占总面积的19%。原来肇庆只有西南个别县、区属于传统意义上的珠三角地区，从2008年广东省发布《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（2008-2020年）》开始，肇庆市全域被纳入珠三角地区，享受政策红利。在对珠三角地区农村土地制度运行状况进行比较分析后发现，本地区调研结果实际上就是我国农村土地制度改革现状的一个缩影，现阶段我国农村土地制度改革如承包地"三权分置"政策的实施存在的主要问题均得到了不同程度地反映，农民主体的制度需求有了更为切实的数据支撑。因此，无论是土地制度改革政策的制定还是法律的完善都应特别重视土地制度运行实践以及农民需求，从而保障国家土地政策与法律的适应性和实效性。为全面了解承包地流转现状以及农民对中央"三权分置"政策的认识，课题组针对承包地流转的调查主要围绕以下问题展开。
农民有流转承包地的意愿是实施"三权分置"的前提。通过调研发现，绝大多数农民都愿意将承包地流转出去，受访对象考虑的主要因素是"自己家里没人种"或因"种田收益不是主要收入来源"，另外，因"流转收益比较高"或"村集体要求流转"也是较多考虑的情形，此外，还包括"土地太少，自己种不划算""政府要求流转""不想流转、种粮收入不高、反租倒包"等。在承包地流转方式的选择上，本地受访农户选择"转包或出租"的占95.83%，其次是入股，占比45.83%。相较于广州和佛山而言，肇庆地区的受访对象在流转方式的意愿表达上较为一致（参见图1）。由于佛山地区较早开展土地股份制改革，因此，农民入股流转的意愿相对较强。另外，"广佛肇"三地的受访对象表达不希望流转的均为极少数。而在承包地流转障碍方面，超过半数即54.17%的农民认为是"法律禁止抵押融资，流转受阻"，受访对象反映还有"法定流转方式较少"、存在"政府强行流转"，也有29.17%的农民认为没有障碍或不存在问题。确权颁证有利于促进承包地流转。受访地区从2013年开始启动农村土地承包经营权确权登记颁证工作，从先行试点到推进试点再到扩大试点范围并逐步全面开展确权工作。2017年，农村土地承包经营权确权登记颁证工作超额完成任务，，完成土地确权实测面积16.06万公顷，颁证率4.75%，提前超额完成省要求的年底80%和市要求的年底90%的颁证任务。受访对象对登记颁证情况也较为了解，75%的受访对象指出"正在办理中"。剩下尚未开展颁证工作的主要是由于部分区域存在"两田制""土地承包""小调整"和集体分红经营模式，导致土地承包现状复杂，在一定程度上影响了确权工作进度和质量。
普通农户对中央关于承包地"三权分置"政策及其解决"三农"问题的意义的认识与政策精神、政策目标存在较大差距。关于"三权分置"政策，除了部分村干部有所了解外，绝大多数受访农民都不了解，对其到底解决了什么问题更是不清楚。如当问到是否知道当前农村土地政策中"三权分置"中的"三权"具体是指什么的问题时，87.5%的受访对象表示"不知道"，明确表示"知道"并能清楚说出"三权"内容的仅占12.5%。纵观珠三角地区各地调查情况，如图2所示，各地区受访调查结果比较类似，表示"不知道"的均超过了60%。受访对象表示，相对于"三权"概念，他们更关心的是"三权分置"政策究竟能给农民带来什么好处。
“坚持农村土地集体所有"是我国农村改革的底线和原则，不能逾越。2019年中央一号文件再次提出"坚持农村土地集体所有，不搞私有化"。在如何坚持集体土地所有权的问题上，分别有45.83%的受访对象认为"可以依法统一经营"或者"集体有权收取一定比例土地承包经营费"。由于很多农民外出打工，大量承包地撂荒，而且种地收益低。受访农民普遍主张由集体收回进行统一经营，通过土地规模经营，提高土地经营收益。超过半数即54.17%的受访对象认为应当自主决定土地利用方式，"承包地是我的"这种近乎对土地拥有所有权的认识在普通农户中根深蒂固。另外，也有受访对象选择"依法收回承包地""有权收取一定比例宅基地使用和转让费""有权收取一定比例建设用地使用权转让费"。可以说，在保障农村土地集体所有的方式上，农民个体认识存在差异，但均表达了提高农民集体收益的朴素想法。
在关于应否允许土地承包权人以实际耕作的承包地进行抵押（贷款）的问题上，绝大多数受访农户认为"应当"，只有少数受访农户认为"不应当"。而在应否允许以转让取得的实际耕作的经营地进行抵押（贷款）的问题上，受访农户则分别选择"应当"和"不应当"的占比较为接近，均在半数上下。在面对"您认为，如把承包地转让后仍是本村村民的，在'三轮'延包时是否还应享有承包土地的权利"这一问题时，受访农户普遍认为"应享有"，只有极少数受访农户认为"不应享有"。上述问卷数据如表1所示，表明农民对最大程度地实现承包地的财产功能有较强的需求，但对经营主体与承包主体分离情形下承包地的财产权行使问题则存在一定分歧，而在对村民继续享有承包土地的权利上有较为一致的认识。
（三）农村集体经济组织成员资格认定及资产利用的现实需求在本次调查中，有70.83%的受访农户认为法律应当明确规定村集体成员（村民）资格取得、变更和丧失的条件，只有29.17%的受访农户认为"不应当"。另外，关于村集体成员（村民）资格认定，受访农民普遍认为很重要。在认定标准上，目前主要以户口标准为主。然而，因未迁户口、外嫁女、新增子女等情形在村民资格认定方面存在较多问题，再加上村集体往往对村民死亡、户口迁出等情况并不知情，导致这些情形下的村民仍能享受集体成员利益等不公平现象在一定程度上存在。也就是说，关于村集体成员的资格认定不能仅仅考虑户口因素，为保障公平，还需综合考虑是否实际居住本村、是否履行村民义务等因素。囿于村级集体经济组织缺乏资金以及其他资源，村干部普遍反映难以更好地开展村级公共事务工作。因此，无论是普通农户还是村干部均对壮大农村集体经济提出诉求，希望能够壮大集体经济，提高自身作为集体经济组织成员的利益。在关于农村集体经济组织的资产应在本村发挥哪些作用的问题上，全部受访对象均选择了"加强道路、水利、饮用水等公益事业建设"，选择"改善村文化、环境卫生设施"的占95.3%，选择"为成员（农民）提供社保经费补助"的占比为625%，其他情形详见表2所示。也就是说，村民普遍认为村集体资产应主要用于村集体公共事业和村集体成员社会保障。
中央一系列深化农村土地制度改革的政策，其目的均是为了更好地维护农民集体和承包农户的权益。根据上述调查结果，我们发现，农村土地制度改革实践存在的主要问题在于土地财产价值难以得到充分体现，与此相对应，农民对土地法律制度未来变革的期望也主要集中在充分发挥土地财产价值方面。因此，农村土地制度改革始终要坚持以农民为主体，以农民利益保护为核心。
承包地"三权分置"制度旨在适应经营主体与承包主体相分离的实践需求，在坚持集体所有权和农户承包权的前提下，保障经营主体有稳定的经营预期。由于各地区存在土地区位、承包经营以及土地流转等情况的差异，还需因地制宜开展承包地的适度规模经营。本次调研的肇庆地区大多数区域为山区县，土地流转的基础和自然条件并不是很好。该地区通过设立流转服务中心开展土地流转试点，然后以点带面，在多个乡镇设立农村土地使用权流转服务中心，推动全市农村实行土地流转。流转形式以出租为主，主要向企业、能人流转，同时也培育发展农业品牌企业、农民专业合作社和家庭农场等农业产业经营模式。而且，，肇庆还特别注重对土地流转的政策扶持，对流转面积大、期限长的给予一定补助。但在土地流转工作开展中，也存在着土地流转规模及流转效益偏低、山区县农民土地流转意愿不强、优质的农业产业化经营主体较少等问题。与此同时，通过调研也发现，肇庆地区农民集体意识普遍较高，农民对于由集体收回承包地进行统一经营的意愿很高。在此情形下，通过推进土地股份制改革发展集体经济是一种可行的制度选择。如以广东南海为代表的土地股份制被称作是"解决土地的法律所有与土地的占有和经营之间矛盾的一次成功的尝试"。随着土地股份制的实行，土地使用者角色发生了转换，农村土地由原来的集体所有、农民家庭分散承包变成了集体所有、集体经营。早在1993年12月，肇庆市委七届二次全会就作出《关于进一步推行农村股份合作制的意见》的决定，进行积极引导并采取大力推进措施，使土地股份合作制在农村全面推广。当然，土地股份合作制的推行也不能千篇一律、依葫芦画瓢。各区县、镇村还需根据自身土地区位、承包经营以及土地流转等情况，分类开展不同形式的土地股份合作经营。具体来说∶对具有土地资源优势和农民集体经营意愿高等条件较好的地方，引导和鼓励土地整合，实行产业化经营。土地不平整、较分散不宜整合的，可以组建农民专业合作社，通过互助合作进行品牌化生产，提高承包地的利用率，进而提升农产品的市场竞争力。对此，调研地区进行了积极改革探索，如怀集县梁村镇在镇武村谭石拱自然村探索建立了"党支部+村民理事会+合作社"的工作模式，由村党支部书记兼任土地股份合作社社长和理事会会长，大力推进土地股份合作制改革，成功通过土地股份化整合耕地，并成功引进龙头企业进行特色农业产业开发。在这种模式下，村民耕地变成了股份，村民不仅是合作社成员，还是农业项目的股东，土地价值提高了，农民和村集体收入也都增加了。该县在前期改革探索的基础上，还出台了指导性文件即《关于围绕"党建+产业发展"推进农村土地股份制改革工作实施方案》，推行由自然村党支部书记兼任村民理事会会长、合作社社长的"三合一"改革，从而推进农村土地股份化改革，促进土地流转。该经验值得具有类似特点的地区借鉴，尤其在推进乡村振兴战略实施背景下，在条件比较好的镇村可以进一步推进土地股份制改革，从而提高农民和村集体收入，促进村集体公益事业建设。土地股份制的核心是将农民的承包土地经营权折股量化为股份，土地经营权转移给产业化或规模化经营主体，因此，承包农户与其他经营主体的土地权利配置问题成为推进土地股份制改革的重点。从前述调研结果可以看出，实践中农民对国家大力推行"三权分置"工作意图并不"买账"，农民更多的是从自身权益出发，关切的是自身和本集体收入的增加问题。而且，农民普遍认为其流转承包地经营权并不因此导致其在第三轮延包时丧失承包权。不可否认的是，"三权分置"原则在促进土地流转和实现规模经营方面的确能发挥重要作用，也为土地股份制改革的推行提供了制度基础。然而，承包农户以及新型经营主体的土地权利界定不清，必然导致各方主体权利冲突和利益受损。因此，三权分置制度的设计应以为实践中的土地流转提供积极的法律制度环境为要旨，而不应成为流转的"羁绊"，导致为流转而流转的"被动流转"现象的产生。也就是说，"三权分置"制度入法应以明晰承包地流转当事人之间的权利关系为重点，即应清晰界定承包农户的土地承包经营权、土地经营权以及其他经营主体的土地经营权。尤其在我国民法典的编纂中，应通过物权编明确土地经营权的权利性质和构建相应的制度规范，以为实践中土地经营权制度的实施提供明确的法律依据，为深入推进土地股份制改革提供法律保障。截至目前，我国农村土地制度通过不断改革发展，在农地产权结构上分别实现了"两权分离"和"三权分置"的制度设计。通过集体土地所有权派生出土地承包经营权，并赋予土地承包经营权用益物权属性，极大地调动了农户的生产积极性。提高土地保障能力，还需通过土地流转发挥土地财产效益，因此，"三权分置"制度就是在"两权分离"的基础上，由土地承包经营权派生出土地经营权，从而分割土地承包经营权的保障功能和财产功能。可以说，"三权分置"制度的设计实际上就是固守土地保障功能的具体体现，并是坚持农村土地之于农民生存保障的"稳定器"作用为土地制度改革的底线。修订后的新《农村土地承包法》确立了"三权分置"原则，并对土地经营权的设定、权利内容以及流转等做出了相应规定。然而，新法并未对"土地经营权"这一新增的概念进行明确的性质界分，土地经营权的登记也采取自由主义，这进一步模糊了土地经营权的权利性质定位。自由选择的土地经营权登记制度，无疑将给实践中承包方与受让方就土地经营权的登记问题增加谈判成本，因此其是否能起到保障经营主体经营预期的作用也具有不确定性。笔者认为，明确土地经营权的性质，是保障农民基于土地流转的收益权和处分权的重要基础。从新修订的农村土地承包法相关规定中可以看出，土地经营权完全具有物权的性质。享有土地承包经营权的承包方在流转土地经营权时，将土地经营权转让给受让方，实际上就是在土地承包经营权之上为受让方设定了用益物权性质的土地经营权。也就是说，"物权法完全可以容纳土地经营权这一新型物权"。"借助于民法典物权编立法之机，应当明确土地经营权的用益物权属性。"在具体规定上，可以把"土地经营权"放在"土地承包经营权"下，通过明确规定土地承包经营权人的权利处分权的方式对土地经营权加以规定，如规定"实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权互换、转让土地承包经营权或者转让土地经营权"，或者规定"土地承包经营权人可在承包经营的土地上设立土地经营权"。因此，笔者建议，在民法典编纂中，以"土地经营权"这一制度创新解决土地承包经营权因所具有的生存保障功能而流转受限的问题，同时根据承包方流转土地经营权形成的权利关系，对用益物权性质的土地经营权在物权编进行规定，对用益债权性质的土地租赁权则由合同编予以规范。农村土地承包经营权的确权登记颁证，是促进承包地流转的前提。由于农村土地确权牵涉面广，涉及到农民的切身利益，而且又存在历史和客观的原因，这项工作在实践中开展起来很不容易。虽然，到2018年底，全国范围内基本完成了土地确权工作，然而，通过调研发现，承包农户普遍认为这项工作耗时耗力但对自身的意义并不是很明显，尤其是贫困落后的农村以及山区，农民即使取得了土地承包经营权证，对促进土地流转也并未发挥实质作用。比如，缺乏优质的规模经营主体等。即使发生承包地流转的，受让方很少以土地经营权进行融资贷款，即使以土地经营权办理抵押贷款的，也存在诸如登记手续繁琐、抵押登记机构不统一等问题。而且，在承包方仅流转部分承包地的情况下，农民往往不愿意以整个土地承包经营权证办理抵押登记。在全国已基本完成承包地确权登记颁证工作基础上，2019年中央一号文件明确指出"将土地承包经营权证书发放至农户手中"。为保证承包地流转工作的顺利开展和"三权分置"制度的有效推行，国家应出台相应的权证管理办法，规范土地承包经营权证与土地经营权证的颁发以及相关权证的抵押登记行为。承包农户在取得土地承包经营权证的同时也获得土地经营权证，在"三权分置"下，承包农户流转土地经营权的可以对土地经营权证办理权证变更或抵押登记等。
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来源：《上海法学研究》集刊2019年第19卷（上海市法学会农业农村法治研究会文集）。转引转载请注明出处。
责任编辑：董立武 王柯心