刘艳： 农村土地“三权分置”改革中政府职能转变析论

刘艳  安徽大学创新发展战略研究院教授。

内容摘要



农村土地“三权分置”改革是实施乡村振兴战略的重要内容之一，也是新时代党和国家在优化农业基本经营制度的重大创新。基于法律设定的农村土地产权构造的特殊性，农村土地“三权分置”改革必须遵循政策与法理的逻辑，处理好政府与市场、公权与私权之间的关系，转变政府职能成为破题的首要命题。结合实务中的需求，农村土地“三权分置”改革中转变政府职能必须立足法治政府建设的要求，从构建有限政府和服务型政府出发，优化制度设计，界定权力边界，规范行政行为，保障市场运行。

关键词：农村土地产权  三全分置  政府职能转变  市场  法治

一、问题的提出

2016年，国务院颁布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》提出农村土地产权改革要形成“三权分置”的格局，要完善“三权分置”办法，不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥“三权”的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。并进一步指出，落实所有权是根本，稳定承包权是基础，放活经营权是关键。在推进承包地“三权分置”的基础上，2018年中央一号文件再次提出实施宅基地“三权分置”，以落实集体所有权、保障农户资格权、放活使用权作为农村宅基地改革的核心和重点。由此，“三权分置”改革在农村“两块地”中正式启动，也意味着市场在农村土地资源配置中的决定作用将进一步显现，适应改革需求的政府职能转变亦将成为今后相当长的一段时间内党和国家农村工作的重点之一。于农村这种异态社会结构和农村土地产权这种特别权利构造而言，政府及政府权力的介入显然不宜采用行政权直接干预的方式进行，必须在充分尊重村民自治的基础上，灵活运用好德治与法治的手段，使政府公权力逐步从全能走向有限，为土地私权利顺畅运行破除阻碍，以更好发挥市场决定作用和农民主体地位。推进政府治理现代化的逻辑前提和实践起点在于转变政府职能，如何合理定位政府角色和政府公权力介入边界，是讨论农村土地“三权分置”改革中政府职能问题的核心，也是关乎这场改革成效的重要着力点。为此，必须沿着农村土地“三权分置”的逻辑脉络去逐步探寻政府职能转变的关键作用力。

二、农村土地"三权分置"改革的政策及法理逻辑

（一）政策逻辑

从农村土地“三权分置”改革所处的时代坐标来看，是在以家庭联产承包责任制为中心而形成的当前农村土地基本经营制度基础上的再出发，是适应新时代农村发展实践和社会需求的新改革举措，对激发农村土地产权权能、促进农村土地产权实现和构建新型人地关系、农民和集体关系将会产生深刻的影响。因而，也有人认为，以“三权分置”作为未来农村土地权利结构的新布局，吹响了农村土地法律制度新一轮革新的号角，为合理设计农村土地权利结构提供了机遇。尽管农村承包地和宅基地的“三权分置”改革存在本质差异，但二者的基本思路都是要盘活并实现农村土地的产权价值，回归农村土地权利的财产权属性，让农村集体和农民个体都从其中收益。因而也不约而同地选择了以“放活”作为关键。“放活”即意味着政府以及公权力的运行要在农村土地"三权分置"改革中逐步由台前走向幕后，以服务财产供给和保障强化村民自治为重点。（二）法理逻辑之所以在承包地中用的是放活经营权，而在宅基地中用的是放活使用权，是因为法律制度上对两种不同类型的土地使用权的权能界定存有差别。尽管《物权法》将农村土地承包经营权和宅基地使用权都列人了用益物权范畴，但从《物权法》第125条和第152条的规定来看，明显地将收益权能从宅基地使用权中剥离出去，故而在修订前的《土地管理法》的规则设置中，就进一步将宅基地使用权采用农村封闭运作、农民福利享受的方式进行了权利配置。也由此，中央政策在提及两块地的“三权分置”时，“放活”的对象分别是经营权和使用权，这是符合立法原意的表达。农村承包地的三权分置问题在2018年修订的《农村土地承包法》中有明确的立法表达，具体可见于该法第8条和第9条的规定，其中第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”可见，立法对农村承包地“三权分置”是在所有权与承包经营权“两权分离”基础上的权能再分解，因经营权自身就蕴含收益权能于其中，所以归根结底，《农村土地承包法》就是要在承认农村土地承包经营权具有收益权能的基础上，支持把强收益性的经营权通过流转的方式盘活，从而降低农民对土地的人身依附性，实现身份农民与职业农民的二分处理，这是处理农村人与生产性土地之间关系的法律规则。对宅基地的“三权分置”问题，显然不能认为在2019年修订的《土地管理法》中予以了立法确认，该法第62条第六款作出了“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅"的规定，此条规定只是在法律上确认了宅基地自愿有偿退出制度和闲宅盘活的合法性，并没有因此而正式将宅基地"三权分置”上升为一种法律制度安排。即使是鼓励宅基地盘活利用，也作出了仅限于农村集体经济组织及其成员的主体限制，因此，此轮《土地管理法》的修订并没有突破宅基地使用权的外向流转限制，与承包地经营权允许采用市场化手段盘活，是截然不同的。可以说，宅基地使用权的放活远未实现产权交易市场化，立法对之仍采取的是封闭运行与福利供给的态度，这一点并没有因为修法而发生改变，但本轮《土地管理法》的修改对宅基地在集体内部的流转却发生了突破，由过去的相对禁止转变为鼓励流转盘活。尽管这只是一种有限的、尝试性的突破，但即使只是有限的突破，却是对宅基地使用权产权属性的法律承认，改变了宅基地使用权纯粹身份福利性权利的法律定位，从而使《土地管理法》在公法意义上对宅基地使用的管理性规定与《物权法》在私法意义上对宅基地使用权的用益物权定性获得了契合。从本源上看，对“三权分置”立法角度的解释更多的应该属于行为法范畴，涉及到的是作为用益物权的农村土地承包经营权与宅基地使用权的物权的内部权能分解与外部权利转让关系，至于因分置而产生的经营权也罢、使用权也好，其实都不过是权能分解的产物，是否有必要再去为它们法定某一种或两种独立的物权种类，至少从现阶段的实际来看，并没有太大的必要性。一则是因为现下进行的农村土地“三权分置”改革仍在试水阶段，亟待解决的是如何通过有效路径设计去“放活”经营权和使用权的现实问题，而不是首先去另定物权种类的法律制度设计问题，仅从当下的改革实践来看，法律没有单独创设新的物权种类也没有对放活经营权和使用权造成多少障碍。二则，倘若单独创设农村承包地经营权或者宅基地使用权这两种新的物权种类，反倒可能给“放活”带来诸多不便因素。“放活”本身就是要实现权利的流转，而流转所形成的显然是一种债权关系，若将经营权、使用权界定为新的物权种类，显然将不利于保护受让方的合法权益，某种程度上，在增加权利让与人交易谈判筹码的同时，也增加了产权交易成功的难度，便极有可能使这两种权利"放"而不"活"，产权价值实现的路径反倒被收窄。

三、农村土地“三权分置”改革面临的现实难题

如上所述，农村土地“三权分置”改革最紧要的难题是突破“放活”的路径设计瓶颈以及与之相关的法律补位问题，只有通过对现实问题的审视，科学地找准问题根结，才有可能促成法律制度设计的优化，并使优化的制度设计为优化的改革实践服务，在改革与法治之间形成良性互动。（一）市场构建问题放活农村土地经营权必须依托农村土地产权市场实现，而无论是家庭联产承包责任制之前所经历的、由国家顶层设计而成的各种类型农业基本经营制度中，还是家庭联产承包实施之后、由农民自发选择再通过国家确认而确立的统分结合、双层经营的农业基本经营制度中，都缺乏农地经营的市场化基因，加上小农经济自身所孕育的封闭运行天性，在农村土地经营没有摆脱单一农业化路径依赖的条件下，农村土地产权交易无论是平台意义上的市场，还是机制层面的运行，均缺乏市场构建的有效作用力。家庭联产承包责任制后继续推进的农村税费改革和惠农补贴制度的实施，某种程度上更使得农村土地经营中滋生了对政府货币化直补的依赖。即使到目前，在农村土地流转已开展数十年之久且日趋频繁的条件下，农村土地产权交易市场平台构建依然是靠政府行政行为划一性要求的驱动下才相继建立起来，且运作还不甚规范，市场化运营的效果优势仍未完全显现。各地挂牌成立的农村土地产权交易市场中，有相当一部分都存在有"场"无"市"的问题。（二）公权介入问题公权力在农村土地"三权分置"过程中除进行顶层制度设计外，也需要提供更多的组织力去培育市场和保护市场运行。由于农村土地产权在法律制度设计上就是作为一种特异性产权安排而存在，其可流转性受到诸如土地用途管制制度、受让主体身份要求等种种条件的限制，从而使这种私权性质的产权因自身可实现性的制约而不能与市场形成相洽，甚至连市场的决定性作用发挥都需要依靠政府行政权干预方可实现，在这种条件下，反对公权介入农村土地产权领域的任何一种方案都不具有可行性和现实性。相反地，必须承认公权介入的合法性与合理性，当下最需要厘清的是公权介入边界以及公权与私权关系问题。（三）服务供给问题无论是城市土地，还是农村土地，其产权价值的实现决非一个孤立的事件，配套条件具备与否直接关系到产权价值大小，因此在2019年的《土地管理法》修订中，对征收土地开始一改过去生产性用途的定位补偿标准，而改用片区综合地价的标准，这是对农村土地产权价值的科学立法评判。对农村土地产权而言，其价值实现中的最主要配套就是能够为这个产权权能发挥提供的社会服务供给情况。从目前的现实情况看，农村土地产权权能的发挥仍然必须依靠土地生产性作用实现，土地生产力对产权实现的作用力大于土地生产关系的作用力，由此使得土地经营社会化服务供给的重要性更加突显。而在配合乡村振兴发展需要的城乡融合发展思路指引下，与农村土地经营权盘活相关的生产性、融资性乃至生活性的社会服务供给都难以跟上，这是制约当前改革进一步推进的重要因素。而这一系列的社会服务供给短缺中，有相当一部分是只有依靠政府公共服务投入才能解决的瓶颈，如基础设施建设、公共服务资源配给等。因此，必须通过政府职能转变其行政权行使的服务性而非干预性或指令性，将公共服务资源的配置方式主要由市场导向、政府提供，做实向服务型政府的转型，推进政府治理现代化。

（四）风险防控问题

农村土地"三权分置"是重新构建农村土地产权结构的改革，"三权分置"由"两权分离"发展而来，是将农户自发的土地流转作为诱致制度变迁而正式制度化的产物。"三权分置"的这一特点决定了它难以完全解决"两权分离"产生的矛盾，在实施中还可能产生新的问题和风险。以承包地为例，就是要形成"所有权属于农村集体经济组织、承包权属于农户、经营权属于流转经营户"的权利配置格局，以此打破农村土地经营权内部封闭运行的禁锢，增加农村土地产权的开放性。但一旦长期封闭运行的农村土地产权结构被松动，权利主体之间的关系将变得更为错综复杂，风险问题也就相伴而生，有的学者认为这些风险包括土地私有化、耕地红线突破和农民利益受损，显然，这种观点还是从国家、集体和农户的角度去考量的潜在风险。但除此之外，放活经营权本身就自带经营的风险，在农村土地市场机制尚未成熟的条件下，这种经营风险发生的几率又会在无形中增加。此时，必须依靠政府从制度设计角度布防风险防控的保障措施，从整体上预防和抵御农村土地经营权放活而带来的经营风险乃至道德风险。因而，2018年新修订的《农村土地承包法》就作出了"县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度"的规定，工商资本经营农村土地的行政许可制度正式确立，这也是农村土地"三权分置"改革中政府职能转变的一方面体现，但除此以外，在此领域的政府职能转变仍需进一步推进，"公权保护私权"的服务型政府构建理念仍需通过系统有效的制度设计予以落实。

（五）权利救济问题修订后的《农村土地承包法》第8条规定∶"国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。"第10条又规定"国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。"由此在土地承包领域中，形成了保护农村土地产权各方主体利益的基本架构。但从该法的第四章的规定中，可以看出法律对承包方利益的保护和对流转经营方的利益保护方式是完全不同的，前者采用了物权保护的方式追究侵权责任，而后者则是用债权保护的方式追究违约责任。显然，因方式不同而产生保护力度也大不相同。总体上，物权保护方式力度要大于债权保护，侵权责任的力度大于违约责任。那么，另一个问题就应运而生，即放活经营权的同时，有没有赋予经营方对称的权利救济手段。如果无法通过现行法律制度的设计实现经营权放活与经营权保护对称的救济，政府行政力量对私权保护的补位就显得尤为必要和重要，政府职能转变过程中，就是要拿捏好放、管、服分寸与尺度。

综上所述，在现有农村土地产权架构的法律制度安排下，农村土地“三权分置”改革中政府与市场之间的关系处理显得尤为重要，几乎是影响改革成效的最核心问题，而归根结底就是要实现公权与私权之间的关系协调，政府职能转变势在必行。

四、农村土地“三权分置”改革中的政府职能转变的思路策略

农村土地“三权分置”改革因为触及到集体与农民最深层的利益，必须慎重处理好其间涉及的盘根错节的关系，方可顺利推进。总的来说，转变政府职能必须从主体上处理好政府、市场与社会的关系，从内容上必须处理好公权行使与私权保护之间的关系，从方式上必须植根农村处理好自治、德治与法治之间的关系。基于此，首先必须摆正在农村土地“三权分置”改革中的政府角色定位，由此才能谈得上如何设计农村土地“三权分置”改革中政府职能转变的策略问题。

（一）农村土地“三权分置”改革中的政府角色定位之特殊性

在农村土地“三权分置”改革中，实际上涉及到两个层面的产权法律关系∶第一个层面的法律关系是以集体经济组织为所有人而形成的集体土地所有权关系，此为绝对法律关系；第二个层面的法律关系是在集体经济组织、承包人与流转经营人之间形成的发包承包关系以及流转经营关系，此为相对法律关系。无论是第一个层面的支配性法律关系，还是第二个层面的请求性法律关系，国家一般都不作为当事主体而出现，因而都是纯粹意义上的私法调整关系。

在第一个层面的法律关系中，理论上，农村集体经济组织作为农村土地所有权人，享有的是完整的土地产权，这种所有权的行使除了必须接受法律规定的土地用途管制、耕地保护和国土空间规划的限制外，一般不应该再接受行政权的其他方面限制，尤其是来自地方政府行政权的肆意干涉。所以在政府行为介入这个层面的法律关系中时，一般也应该仅仅是为了维护所有权行使的法定限制不被突破。

在第二个层面的法律关系中，主要是在流转双方之间形成债权债务关系，即使在承包地流转中，农村集体经济组织往往也会介入其中，但它所扮演的常常仅是一个代理人角色，并不会因为代理关系的出现而改变流转合同关系的债法关系之本质。在具有相对封闭性的农村土地产权运行中，所形成的债之法律关系，具有明显的二元主体构造特征，无论是政府主体的介入还是行政权力的干预，都与其他领域大不相同，必须在尊重经营权流转双方合法意思自治基础上，为促成流转、维护流转秩序和构建产权市场等方面发挥服务、监管的职能。此外，就集体土地所有权和农村土地承包权、宅基地使用权等物权自身而言，在法律制度设计了严格的物权保护要求之外，政府还应承接好具体措施，推进放管服改革，为做实所有权、稳定承包权、做活经营权服务。

综上，政府在农村土地产权改革中，最应该扮演的角色是产权利益实现的服务者、监管者和保障者，而不应该是产权关系产生、变更和消灭的支配者。

（二）农村土地“三权分置”改革中政府职能转变的策略

政府作为国家治理体系的核心主体与治理能力的载体，其职能转变直接关系到国家治理现代化的实现。基于农村土地“三权分置”改革中政府角色定位的特殊性以及这种角色特殊性与当前实践的差异，必须要通过多方位的手段转变政府职能，把政府工作的重点转移到服务改革的需要上来和围绕农村土地产权制度设计、市场构建与运行以及多方主体利益保护上来，协调产权关系多方利益，促成法律补位和制度优化，严格土地执法，促进农村土地产权价值实现。

农村土地“三权分置”改革中政府职能转变的基本导向就是要在改革中推进法治政府建设，在法治发展过程中破除改革障碍，使农村土地产权改革中政府权力的行使不仅于法有据，更于实有需。一方面要明晰政府权力边界，破除行政权对农村土地产权改革的不当干预，建立有限政府，同时也要通过政府适度调控，破除农村土地产权改革中的体制机制障碍，建立服务政府。农村土地特殊的权利结构决定了政府在产权改革中务必改变包办一切、通打天下的思维，把市场能够决定和调节的问题交给市场，对能够通过村民自治或者集体经济组织解决的问题要充分尊重其意思自治，不仅政府自身要转变“万能政府”的观念，也要培养农民及农民组织认为"政府万能"的思维惯性。

党的十九大提出的“市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度的经济体制”，成为新时代指导政府与市场关系处理的目标性要求。在农村土地“三权分置”改革中同样要秉承这一要求，在农村土地产权市场及其机制构建、新型农业经营主体培育、农业农村优先发展的制度和政策供给等方面形成有力支持，释放土地承载的保障功能，恢复土地的经济功能。在法律对农村土地退出已经形成立法确认的基础上，政府应及时出台对应的社会保障措施，保证失地和退地农民获得合理水平的社会保障待遇，从而降低农民对土地的人身依附。在深化以“放管服”为重点的行政管理体制改革同时，也应该优化法律制度设计，重新布局公权与私权的配置，通过修订相关土地立法的方式，逐步区分农村土地产权归属身份化与运行身份性的差异，把农村土地产权的“去身份化”作为法治推进改革的首要步骤。

伴随着农村土地产权改革的逐步深入推进，实践中涌现出的新问题和产生的新诉求越来越多，必须强化对应法律保障措施，改革保驾护航。首先，配合国家机构改革方案的实施所产生的一些管理脱节问题，除进一步优化政府职能外，还要为优化政府职能提供良好的法治保障，促进政府服务与社会服务供给能够满足农村土地产权制度改革的需求。根据国家机构改革方案的要求，服务农村产权改革的机构被区分执法型与服务型队伍，一些原有承担部分政府管理职能的机构，如农经站等，在改革后变成公益服务性组织，对前后职能变革的衔接工作需要提供法律制度支持。尽管这些机构作为行政机关的派出机构性质没有发生变化，甚至实务中在设计工作职责时都没发生太大的变化，但由于工作内容的行政发生了变化，从而极有可能因体制机制的障碍而导致服务提供效率和积极性不升反降，必须尽快优化这部分机构的职能和编制管理，尽快调动涉事主体的积极性。其次，要真正推进农村土地产权改革，必须落实《民法总则》关于农村集体经济组织特别法人的主体地位界定，汲取部分试点地区可借鉴经验中的合理成分，让农村集体经济组织在土地经营权放活过程中适应市场规则要求，提高经营能力，能够为自己的经营承担法律责任。因此，首先要还财于集体，过去很多地区通行的“村财乡管”做法也没有必要继续坚持推行下去，政府应该成为集体经济发展的条件创造者，而不是它们的“代账会计”。

《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》中提出“到2020年基本建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。”并指出，要“把政府工作全面纳入法治轨道，实行法治政府建设与创新政府、廉洁政府、服务型政府建设相结合。”可见，政府职能转变离不开法治的要求，服务型政府是法治政府建设的应有之义。在农村土地“三权分置”改革这个特定的领域中，围绕放活经营权（使用权）的要求，法治政府建设应该成为改革的先导和指引，政府与市场关系处理的边界依据也应该在法律制度中找答案，政府职能转变的路径同样也应该参照各项法律制度的规定，这才是促进国家治理现代化的核心问题。微博抽奖

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责任编辑：吴珏一   王柯心

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