田国兴 周洋洋：集体经营性建设用地入市法律问题研究

田国兴  中国石油大学(华东)文学院法学系副教授；

李康佳  上海大学法学院硕士研究生。

内容简介

2019年8月26日《土地管理法》修正案正式通过，明确规定集体经营性建设用地可入市交易。然而，该修正案却未对集体经营性建设用地的入市范围、主体、期限、收益分配等四个方面作明确规定。幸而，长三角四地试点经过多年实践，已对上述四点的设定形成大量经验，通过对比分析可得出以下结论∶一是入市范围应由法律规定，并有区别的限制“增量”集体建设用地入市，同时允许其他类型土地“调整入市”；二是入市主体的法律性质应为土地使用权人，入市主体与实施主体之间为民事上的委托代理关系；三是基于现行法有关土地使用期的规定，集体经营性建设用地的土地用途不应包括居住用地；四是调节全的本质实为税收且以价格基准为收取依据更为妥适，另外集体净收益的处分应遵从集体自治。

关键词：宅基地集体经营性建设用地入市  入市主体  实施主体  租赁住房  收益分配

引言土地制度一直承载着调控国民经济的重担，我国当前实行的城乡二元土地制度即城市、农村两条线管理制禁止农村土地入市交易，显然该制度造就了农村土地经济效益无法发挥的困难局面。农村土地无法人市将导致一系列连锁反应，土地不入市使得资金进不去，资金进不去便无钱兴产业，没有产业也就不能拉动就业，而仅仅依靠农业生产已不能满足现代农民的生活需求。城乡发展的差距逐渐拉大，打破城乡二元的土地制度是成功解决这一难题的关键。其实，我国一直在积极探寻既能打破城乡土地壁垒又能保障农民权益的改革方式，2013年十八届三中全会提出"建设城乡统一的建设用地市场"的土地改革计划，这为通过乡村建设用地来发展经济指明了方向。2015年2月，33个土地制度改革试点县（市、区）建立，中央授权试点地区调整实施土地相关法。其中，长三角的集体经营性建设用地入市改革试点共四个地区，包括上海市松江区、江苏省武进区、浙江省义乌市、浙江省德清县。长江三角洲经济圈属于我国经济发展的雁头地区，那么处于这个经济发展示范区的4地试点也必将为集体经营性建设用地入市改革提供有力的“长三角”经验。经过近5年的试点摸索，集体经营性建设用地人市已具有可行性。2019年8月26日《中华人民共和国土地管理法》修正案（以下简称《土地管理法》修正案或修正案）通过，该修正案首次将集体经营性建设用地纳人土地交易市场，并在条文中明确了集体经营性建设用地的人市方式、土地用途、合同内容及管理措施等，但修正案对集体经营性建设用地入市的一些具体细节却未规定。立法主体可能对这些内容尚持观望态度亦或认为当前理论尚不成熟，然不论基于何种考虑，这些内容终究还是要落地。本文仅讨论修正案未规定事项中目前争议较大或影响较大的4个方面，主要涉及到“什么地能人市”“人市主体是谁”“人市期限为多久”“入市收益怎么分”的问题，这些问题将是有关集体经营性建设用地入市问题在未来一段时间内理论探讨的重点。

一、集体经营性建设用地入市范围

（一）法律规定及试点地经验分析集体经营性建设用地是在符合规划的前提下由农村土地划分而来的，农村土地类型极多，包括耕地、林地、荒地、宅基地、空闲地等等，每种土地都承担着多种经济或政治任务，因此经营性用地的人市范围是关乎国计民生的大事。然而，《土地管理法》修正案63条仅对其作了极为笼统的规定∶“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地”可人市交易。准此，该条款未对人市范围进行规定，而是将入市范围的划定权授予给了规划部门，可是纵观全国，各地规划部门的业务水平参差不齐，将如此重要的事项交于其是否过于草率？四个试点地在入市范围问题上规定的则更为详细，松江区、武进区、德清县将农村集体经营性建设用地的范围限制在存量集体建设用地中。义乌市的规定更为具体一些，除存量集体建设用地外还包括农村更新改造节余的建设用地：“异地奔小康”工程后腾退出的建设用地、城乡新社区集聚建设中的产业用房用地、土地征收后的村留用地。总结而言，前3地试点仅允许存量集体建设用地进入交易市场，而义乌市的集体经营性建设用地入市范围则扩展到增量集体建设用地。除此之外，松江区、德清县、义乌市均设有调整入人市方式，调整入市是指集体经营性建设用地可与耕地、荒地等其他种类用地进行调换，在保证各类用地面积不变的情况下，将集体经营性建设用地调整到集中建设区入市，这种人市方式更有利于实现整体开发，从而充分发挥土地效益。综上，有关集体经营性建设用地人市范围的问题主要包含三个方面∶一是入市范围是否应由法律严格规定；二是入市范围是否应仅限于存量集体建设用地；三是入市范围是否仅应限制于集体建设用地中，通过调整的方式实现其他种类土地入市是否合理。（二）集体经营性建设用地入市范围划定《土地管理法》第4条规定∶“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”根据这一划分规则，农村土地可分为农用地、集体建设用地、未利用地（空闲地）三个部分。顾名思义，集体经营性建设用地就是具有经营性质的集体建设用地，除此之外，集体建设用地还包括宅基地、集体公共设施用地等具有建设用途的农村土地，而集体经营性建设用地与其他类型的建设用地的唯一区别便是可入市进行交易。也正是由于这一特性，集体经营性建设用地则更可能会受到市场趋利性影响，与农村土地的保障性产生冲突，因此划定集体经营性建设用地时需要十分谨慎，这就回到了上文提出的三个问题。

第一，人市范围是否应由法律严格规定。关于这一点其实前文已有所涉及，农村土地对于国民经济甚至国家政治都具有重要意义，同时追捧利益最大化的市场规则很可能会损害集体利益，谨慎起见，通过立法对该种用途的土地进行限制具有必要性。

第二，人市范围是否应仅仅限缩于存量集体建设用地。首先要明确的是存量、增量的说法仅针对集体建设用地，有学者提出集体经营性建设用地也分为存量、增量两种类型，其实经营性建设用地并无存量、增量之分。这是因为集体经营性建设用地是在符合规划的前提下从集体建设用地中产生的，并且其一旦产生便具有了经营性特征，而经营性不存在存量、增量的问题。从这一意义上来说，义乌市规定的几种入市土地类型其实都属于存量集体建设用地。那么哪些才是真正意义上的增量集体建设用地呢?这要从《土地管理法》规定的三种土地类型上去考虑，集体建设用地的增量其实只能来源于两种地，即农用地和未利用地。通过改变农用地用途而产生的集体建设用地将会破坏我国耕地稳定性，耕地红线是我国的生命线，在这一敏感问题上，农用地转化为集体建设用地应当受到严格管控，而未利用地转化为集体经营性建设用地只是促进了资源利用，不应过多限制。因此，立法应当分情况控制增量集体建设用地向经营性用地转变。

第三，通过调整的方式实现其他种类土地入市是否合理。土地建设往往涉及成片开发的情况，在面临整体项目难以分割必须使用其他类型土地时，土地调整便可很好的解决这一问题。但是该种调整必须以"耕地红线不突破、农民利益不受损"为前提，做到同等面积调换、同等质量调换，保障集体利益。

二、集体经营性建设用地入市"三主体"

（一）法律规定及试点地经验分析

长三角四个试点对集体经营性建设用地人市普遍规定了三个主体∶所有权主体、人市主体和实施主体。所有权主体由《物权法》规定，留下文讨论，人市主体与实施主体属于新兴事物，四地设定对立法均具有一定启示。对于人市主体，武进区、德清县、义乌市规定"入市主体是代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织"，而松江区则使用了"农民集体"的表述。对于实施主体，各地规定可谓各有特色。德清县、义乌市规定土地属村集体的由"村股份经济合作社、村股份合作社代理人或者取得市场主体资格的其他集体经济组织代理"；土地属乡镇集体的，由“乡镇资产经营公司等乡镇全资下属公司或其代理人代理”。武进区则规定土地属乡镇集体的，由"镇政府"代理；土地属村集体的由"村集体经济组织全权委托镇政府"代理。松江区的规定又有不同，农村集体经营性建设用地入市“农村集体经济组织"代表农民集体行使所有权，也就是说实施主体为"农村集体经济组织”。而《土地管理法》修正案只提到"土地所有权人"有权处置集体经营性建设用地的问题，并未明确"入市主体"及"实施主体"，也并未明确"所有权主体"与"入市主体"之间的关系。

（二）集体经营性建设用地入市"三主体"关系清理

要厘清"三主体"之间的关系，就要从权利产生源头逐个分析。首先，针对所有权主体。《物权法》59条规定∶“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，第60条规定根据集体性质的不同分别由“村集体经济组织、村民委员会或者乡镇集体经济组织”代表集体行使所有权。准此，集体经营性建设用地的所有权主体应为农民集体，各集体经济组织则代表农民集体行使所有权。其次，进人第二个主体“人市主体”的分析。在民事法律关系中，集体经营性建设用地人市指的其实是集体经营性建设用地使用权的出让、人股、抵押等，而这些法律关系的出让人、股权人、抵押人实质上是集体经营性建设用地的使用权人，该使用权人既包括"一次流转"也包括"再次流转"关系中的使用权人。因此，人市主体的表述仅是一个政策术语而已，其民事性质应为集体经营性建设用地的使用权人。

最后，实施主体作为交易的直接掌控人，四地试点均对其作了严格规定，由此可看出国家对于土地交易还是有所顾忌的。其实，在民事关系中，实施主体与人市主体之间存在的是委托代理关系，实施主体受入市主体委托，在其授权范围内实施代理行为。根据代理关系，代理人与被代理人之间应遵从意思自治，也就是说，集体经营性建设用地使用权人选定何人、何组织实施集体经营性建设用地入市的行为，取决于农民集体内部决策，属于农民集体自治的范畴。而武进区由“镇政府”实施人市的规定实无必要，甚至违背宪法中关于村集体基层自治的规定。但是，考虑到农村集体参与市场经营的水平不高，立法可配套相关监管措施进行管控。松江区、德清县就设有基准地价、人市前由专业机构进行第三方评估、合同签订时由国土资源局作为第三方鉴证等保障措施。由此，立法应放开对集体经营性建设用地入市实施主体的限制，在尊重民事主体意思自治的情况下，通过有效监管来保障农民集体的利益，这才是国家管控的应有之意。

三、集体经营性建设用地入市期限

（一）法律规定及试点地经验分析国有建设用地的使用期限一直受到理论界的关注，集体经营性建设用地使用期限同样也面临这一问题。本次通过的《土地管理法》修正案规定“集体经营性建设用地使用权的出让及其最高年限参照同类用途的国有建设用地执行”，同时还允许在最高年限范围内，双方当事人可自由约定具体的使用期。集体经营性建设用地使用权最高年限与国有建设用地最高年限一致应当予以认可，这有利于法律体系的统一，同时也有利于实现城乡土地交易的平等性，贯彻落实城乡土地“同权同价”的原则。松江区试点与《土地管理法》修正案的规定基本相同，其他三个试点与该法虽有出人，但差别不大，基本是在参考国有建设用地的状况下制定的。然而，集体经营性建设用地与国有土地还有一点不同，即集体经营性建设用地还存在租赁的情况。对于集体经营性建设用地租赁的最高年限应当为何，修正案并未提及，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条也无此规定。与《土地管理法》修正案相同，松江区、德清县也未设定租赁最高期限，武进区、义乌市则规定∶“农村集体经营性建设用地使用权租赁最高年限为20年。”纵观整个法律体系，其实无规定并非法律漏洞。农村集体经营性建设用地使用权租赁归根到底还是租赁关系，同样适用《合同法》第214条∶“租赁期限不得超过20年”的规定。因此，农村集体经营性建设用地租赁的最高年限由《合同法》约束即可，无需管理法重复规定。（二）由期限引发的集体经营性建设用地土地用途的题

国有建设用地的用途极为广泛，包括工业、商业、旅游、居住用地等等，集体经营性建设用地的用途能否和国有建设用地保持一致，是社会关注的焦点，其中，最热门的话题便是集体经营性建设用地可否用于住宅建设的问题。住房问题是现代成年人压力的主要来源，集体经营性建设用地入市若能缓解住房压力将在一定程度上促进社会和谐。

农村土地具有一定的保障性功能，集体经营性建设用地是在满足农民集体宅基地、公共服务用地之后，由处于空闲状态的集体建设用地转变来的。也就是说，集体经营性建设用地将会随着集体对土地需求的变化而变化，从本质上来讲具有一定的临时性特征。然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定居住用地的最高年限为70年，这将不能适应集体土地类型的变化。除此之外，还有最根本的一点，根据《物权法》第149条规定∶“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，这是指其他用途的建设用地使用期限届满后即可收回，但住宅型的建设用地将自动续期。其实，国有居住用地自动续期是具有公益性质的，这主要是为了保障公民的居住权。但是，集体土地没有义务保证非集体成员的居住权，并且自动续期还将会使得集体永久的失去该块土地的使用权。在集体建设用地不足的情况下，集体可能只得选择侵占农地来完成建设，而上文也强调过耕地的重要性，这绝对不是国家土地改革想要看到的局面。准此以观，集体经营性建设用地用作居住用地是不可取的。

然而，缓解住房压力是我国的当务之急，为此我国探索出了另外一条道路，即集体租赁住房。集体租赁住房是指由集体掌握集体经营性建设用地的所有权、使用权以及房屋的所有权，以房屋租赁的方式进行交易。集体租赁住房成本远低于普通租赁式住房，故其租赁费用也更加亲民，可很好的缓解当前的住房紧张的局势。同时，集体租赁住房使集体掌握主动权，当其他用途土地不足时，可通过集体决策的方式，改变土地用途以满足集体需求。2019年6月10日松江区集体租赁住房建设正式开工，全国还有另外17个集体租赁住房试点，这些试点地区必能探索出集体租赁住房发展提供新思路，为改善我国住房环境作出贡献。

四、集体经营性建设用地入市收益分配

（一）法律规定及试点地经验分析

收益分配其实是本次改革最为现实的内容，把收益分配好既是集体经营性建设用地改革的动力，也是改革的目标。集体经营性建设用地入市所涉及的收益分配主体主要有三方∶国家、集体、农民（个人）。只有国家获利，政府资源才会倾斜，基础设施建设才能到位；只有集体受益，乡村经济才能放活；只有农民切实的感受到集体经营性建设用地入市所带来的好处，改革才能持续推进。因此，集体经营性建设用地的收益分配必须兼顾三方。《土地管理法》修正案并未涉及收益分配事项，想来这必将是未来立法的重点。反观4地试点，有关收益分配的规定较为细致，可为未来立法提供大量参考。

关于国家收益，试点区均有政府收取土地增值收益调节金的规定，另外浙江两试点还有按现行税收规定履行纳税义务的规定。关于调节金，松江区、德清县、义乌市均以入市土地用途为收取依据，收取比率从16%到50%不等；武进区则是以人市交易价格为收取依据，以分级累进方式规定了从20%到40%不等的调节金。第二，关于集体收益，四试点一致规定扣除调节金（调节金及税收）后的净收益均归集体经济组织所有。第三，关于农户收益，该项分配较为复杂。武进区规定较为直接，净收益“按一定比例在集体内部合理分配”；德清县则考虑到集体利益，规定收益的90%“可在该集体成员之间公平分配”；松江区规定则更为严格一些，净收益“部分用于集体经营，经营收益以定期分红形式分配给农民”；义乌市与松江区规定较为相似，净收益可通过投资壮大集体经济，再将投资"所获收益不少于30%的部分按股份分红"。总体而言，国家收益主要以调节金及税收方式进行，集体分配净收益，而个人收益分配方式则具有较大差别，有的无分配限制，有的限制分配比例，有的则通过再分配方式进行。

在各地试点中，国家参与收益分配的方式主要是调节金，国家之所以能够参与分配是因为集体经营性建设用地的增值是国家规划的结果。根据土地发展权理论，农村土地之所以能够升值，是因为国家投入了大量资源使得该块土地周围的基础设施更加健全，从而提升了该块土地的价值，故此，基于土地开发权国家应分得部分利益。在我国调节金还有另一原因，当前经济发展不平衡是国家经济发展的一大矛盾，村村发展不平衡也是经济发展的一大问题，就像城中村土地价值大而距城市较远的地区土地价值则小。国家收取调节金就是是通过减少部分集体收益并利用再分配的方式改善落后集体的经济建设的方式来以缩小这一差距。综合调节金设立的原因，可以看出调节金的本质其实就是税收，但基于税收法定原则，在该项法律出台之前其只能以调节金的形式存在。从这一点上来说，浙江两试点所设立的调节金与税收并存的征收模式具有重复征税的嫌疑，应合并为调节金并取消税收。

根据前文总结，长三角4地试点中共有两种调节金收取依据，一种是用途基准，一种是价格基准。用途基准的设定规则其实源自于价格基准，土地用途不同创造的价值便不同，土地创造的价值不同土地的价格就会不同，因此对能创造更高价值的土地收取较高的调节金，对创造较小价值的土地收取较少的调节金，便是用途基准的设定原因。但是相比而言，用途基准仅能适用于经济发展相对平衡的地区，而不能适用于全国，这是由于用途基准的格局较小。据统计长三角地区集体经营性建设用地入市的价格是山西的10倍，如以用途基准为调节金收取依据，同样是工业用地，100万的中收取50%的调节金与10万元中收取50%的调节金看似公平，实质是最大的不公平。调节金想要发挥其调节区域经济的作用还是应以交易价格为收取依据。

根据物权原理，土地所有权归集体所有，净收益当然归集体所有，这一点毫无疑问。但是，难题就在于农民个人在收益分配中处于何种地位，试点地区对集体成员实现个人分配的规定有松有紧，因此何种方式才是最为合理的有待商榷。《物权法》第39条∶“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。集体经营性建设用地人市净收益当然属于集体所有，集体有权对该项收益行使所有权，也就是说，净收益应当由集体支配。集体行权可能根据村民会议、村民代表会议等等方式形成决议，但不论是将收益分配还是用于投资抑或用于集体公共领域建设，“公法”或者政府均无权干涉。另外，前述也强调过，从宪法规定的基层群众自治的角度来看，政府也不应对集体收益分配处分的方式有所限制。同时，若担心集体滥用所有权损害公民利益，则可当从行政法角度以政府作出行政指导行为的方式来引导集体行权，而不是强硬的替集体做决定。因此，法律对农民集体如何处分集体经营性建设用地入市净收益不应有任何限制。

结语

集体经营性建设用地入市趋势已然形成，2020年1月1日《土地管理法》修正案正式实施后，集体经营性建设用地将会大量涌人市场，立法必须未雨绸缪，放眼于人市交易的方方面面，尽快形成可供参考的法律依据，为集体经营性建设用地人市制度建设保驾护航。同时，集体经营性建设用地入市速度不能过快，武进区曾提出“应入市、尽人市”的口号，这是由于江苏省的经济发展需要大量土地支援，而其他地区则应理性面对入市问题，结合自身经济发展水平，基础公共设施建设状况，因地制宜的控制入市节奏。

微博开奖

2020年7月23日—30日上海市法学会官方微博开展了第二波抽奖赠书活动，本次抽奖奖品为上海人民出版社和Springer出版社联合出版的《Artificial Intelligence and Judicial Modernization》（780元/本），现将经平台审核通过的获奖名单（微博ID）公布如下：

新一轮微博抽奖活动来啦！本次活动奖品：中国知网充值卡8张（面值50元/张），可使用范围涵盖国际会议全文数据库（IPCD）、中国重要会议论文全文数据库（CPCD）、中国学术期刊网络出版总库（CAJD）、中国博士学位论文全文数据库（CDFD）等。

获奖的读者朋友，我们将通过上海市法学会官方微博告知卡号、密码，在中国知网首页完成账号注册，输入卡号、密码及网页验证码，即可将此卡面值充入该账号。欢迎各位读者朋友关注上海市法学会官方微博，积极参与抽奖活动，#微博学法律#，#分享有好运#！

打开微博

扫描右侧

二维码

参与抽奖

上海市法学会欢迎您的投稿

[e-mail]

相关链接

罗培新：疫病境外输入压力日增，外国人可到中国免费医疗？国民待遇，绝不应等于“国民的”待遇

罗培新：医护人员“集体放弃”抗疫补助？法理事理情理，理理皆输

松江区院未检科课题组：未成年人品格证据的刑事司法实践探索林沈节：论行政立法中法制统一原则的保障机制詹惟凯：论预备行为实行化的立法界限时永超：法定犯主观罪过的司法认定张庆立：贪污受贿罪数额标准之修正阐释胡海涛：涉众型金融犯罪案件的检察执法风险及防控对策胡志元：认罪认罚从宽制度几个基本问题探微陈吉栋 李康佳：乡村振兴背景下宅基地“三权分置”审视来倩如：刑事非法证据排除的举证责任研究

来源：《上海法学研究》集刊2019年第19卷（上海市法学会农业农村法治研究会文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：朱耀华    王柯心

请帮助点赞、在看