林沈节：论行政立法中法制统一原则的保障机制

林沈节  上海商学院文法学院讲师，法学博士。

内容摘要

在行政立法多层次化、多主体化的前提下，确保行政立法遵从法制统一原则非常必要。在法律规范层面，需要确立职权法定、备案审查、司法适用等法制统一原则的保障机制。职权法定从源头上限制行政立法权；备案审查从制定过程中确保法制统一；司法适用在终端上确保行政立法遵从法制统一原则。三个机制的有效运行是确保行政立法在国家治理中发挥有益功效的重要保障，从行政立法前、行政立法中和行政立法后三个阶段保证行政立法遵守法制统一原则。

关键词：行政立法  法制统一  职权法定  备案审查  司法适用  保障机制

   一、问题缘起

我国的立法已经走过了六十多年，取得了长足的进步。在第十一届全国人民代表大会一次会议第二次全体会议上，时任全国人民代表大会常委会委员长吴邦国在工作报告中宣布中国特色社会主义法律体系已经基本形成。我国已经形成了由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的法律体系。在这一法律体系中，法制统一是必然要求。《宪法》第5条及《立法法》第4条也规定了法制统一原则。法制统一不仅是法律的要求，也是社会的需要。法制统一是人们的习惯得到协调，效益得到充分发挥，政局和社会得到稳定的前提，也是建立统一大市场的必然要求。法制统一原则在进行市场经济建设和进行法治国家建构中具有重要作用。

在国家治理的规范体系中，行政立法发挥着重要作用。但行政立法的制定主体多样化、效力多层级化、内容丰富化，给民众生活、行政执法、司法适用等带来了很多的问题，甚至还会面临地方利益、部门利益等方面的问题。因此，可以说“行政法制统一是实现国家法制统一的重点”。从《宪法》和《立法法》的规定来看，行政立法的统一性原则要求上下级的行政立法之间、同级的行政立法之间、行政立法与宪法、法律、法规之间不能有冲突。但实际行政立法之间的冲突在所难免，为了确保行政立法的统一性，《立法法》及相关法律确定了行政立法统一的法律保障机制。

行政立法由有权的行政机关起草并制定，起草者的部分利益蕴含在其中，即所谓的部门利益。因此，行政立法被制定之后，必须配备法制统一的保障机制。明确维护社会主义法制统一是《立法法》与诸多政府规章制定必须遵守的原则，但要实现法制统一，确保行政立法遵守法制统一原则也需要多重具体的保障机制，本文拟以法制统一为原则，以法律规范为根据，从职权法定、备案审查、司法适用等方面分析我国行政立法的法制统一原则之保障机制。

   二、行政立法的职权法定保障机制

法制统一原则要求低级别的法律规范不与高级别的法律规范相抵触，作为行政立法的行政法规、规章不能与宪法、法律相抵触，行政规章不能与行政法规相冲突，地方规章不能与同级地方性法规相冲突，设区的市的规章不得与省级地方性法规和省级地方规章相冲突。国家立法权的统一行使是确保法制统一的基础。因此，作为享有行政立法权的行政机关确保法制统一首先就是要遵守职权法定原则，通过职权法定确保法制统一。

职权法定保障机制主要是指行政立法权必须在法定职权范围内行使，超越法定范围外的立法是无效的立法，即“立法主体超越法定的或者授予的立法事项权限制定的法律规范”是无效的行政规章。《立法法》第4条规定，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。各地方的规章制定程序规定都确定了地方行政立法必须在法定权限范围内。法制统一首先要求行政立法者必须在法定权限范围内进行立法，作为行政立法主体的行政机关，其立法权限来源于宪法、组织法或其他法律的授权。

职权法定保障机制要求行政立法机关必须遵守法律保留和法律优先原则。法律保留原则是指只有在得到法律允许的情况下才能实施相应的行为。其中，立法保留是法律保留的一个重要方面。根据《宪法》和《立法法》的规定，部分事项只能通过全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定法律，如有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。行政机关不得以行政立法的形式规范上述内容。

根据《宪法》《国务院组织法》的规定，国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规；国务院的部委可以根据法律、国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内发布规章；《地方组织法》规定，省级政府（包括省、自治区和直辖市）可以根据法律、行政法规和本级人民代表大会制定的地方性法规，制定规章；设区的市可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章。全国人大常委会法工委负责人在答问立法法修改中也明确表示，需要通过对立法权做限制，构筑地方立法权的控制防线，地方行政立法权限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等几类事项上。因此，地方行政立法的立法事项是有限的，不是无限的，限定在特定的事项上。但是，上述三类事项内容如何确定，成为立法解释和地方行政立法所遇到的实际困境。

（一）肯定性的授权限制

1.部门规章

在职权范围内执行法律、法规、决定、命令的事项，必须以上位法作为依据，在部门职权范围内，不得超越部门权限。国务院的部委、具有管理职能的直属机构在部门职权范围内制定属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，如原国家食品药品监管总局为了规范食品经营许可活动，根据《食品安全法》《行政许可法》等法律法规，制定《食品经营许可管理办法》。

2.地方规章

地方行政立法也必须遵守职权法定原则，在《立法法》规定的权限范围内进行立法。《立法法》在宪法的基础上，明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，并对各个立法主体的权限作了适当划分。对于国家专属立法权范围内的事项，国家没有立法，地方立法不能涉及。省一级地方政府的行政立法权限限定为“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”与“属于本行政区域的具体行政管理事项”。如北京市政府为了推进城镇基本公共服务和便利常住人口全覆盖，根据《居住证暂行条例》，制定了《北京市实施<居住证暂行条例>办法》；上海市政府根据《政府信息公开条例》等法律法规的规定，制定了《上海市政府信息公开规定》。而就设区的市（包括自治州）而言，不论是为了执行法律、行政法规、地方性法规的规定进行行政立法，还是就地方性事务或先行先试进行行政立法，都要遵守《立法法》关于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的限定，其行政立法权限范围更小。如《淮安市城镇排水管理办法》是针对淮安行政区域内城镇排水及其设施的政府规章，属于城乡建设与管理的立法权限范围；《梧州市餐厨垃圾管理办法》是针对梧州市行政区内的餐厨垃圾处理方面的地方政府规章，目的在于维护城市市容与环境，属于城乡建设与管理的立法权限范围。

（二）否定性的权限限定

1.传统意义上的法律保留

传统意义上的法律保留理论，是针对立法权与行政权的划分，确保行政权不侵犯立法权。不论是干预保留理论、全部保留理论、重要保留理论，都在于划分立法权与行政权，行政权不得侵入立法权的范围。行政立法权当属于行政权的种类之一，也是行政立法遵从的法律保留原则应有之义。在我国，即行政立法机关不得侵犯《立法法》为全国人民代表大会及其常务委员会所保留的立法权力。

2.扩展法律保留原则

传统意义上的法律保留划定了行政权与立法权的界限，但是并未具体确立立法权与行政立法权的界限。随着行政立法权在法治社会，特别是在我国法治建设过程中所发挥的重要的作用，有必要对行政立法权进行限定。《立法法》第80条和第82条对部门规章和地方规章进行了立法权限的限制，即法律、行政法规或者上位法未规定，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

本文认为，这属于一种新型的法律保留，为规章立法设定了权限范围。换句话说，上述条文将减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务以及增加部门职权或减少部门职责的立法权保留给法律、行政法规和上位法。这是对规章立法权的限制，划分了规章立法权与人民代表大会立法权及行政法规立法权的界限，从而防止规章立法侵犯公民权利或者拓展部门、地方政府权力的立法事件发生。

此外，根据宪法、组织法和立法法所规定的权限进行的行政立法一般称为职权立法；其他单行法律或者授权决议的授权一般称为授权立法。不论是职权立法还是授权立法，行政立法机关必须在法定的行政立法权范围内进行行政立法。作为授权立法的行政立法主体，也必须遵守授权的职权范围进行立法。如《立法法》第10条规定，全国人大常委会的授权给国务院进行授权立法时，授权决定必须明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等，确保授权立法主体遵守法制统一的原则。

在职权法定保障机制之下，确立越权无效原则更有实践意义，能够很好地涵盖实践中相抵触的情形。实际上，《规章制定程序条例》第2条与第9条确立了规章越权无效的制度，即违反《规章制定程序条例》规定的以及当属于两个以上部门职权范围事项时，需要联合制定规章，其中某个部门单独制定的规章属于无效规章。但关于无效规章的确定程序、宣布主体等目前法律没有明确规定。《法规规章备案条例》仅规定对于无效的规章国务院法制机构不予备案，并通知制定机关，并未直接宣布规章为无效规章。本文认为，根据备案权限的规定，有权审查备案规章的机构，可以根据规章是否生效设置不同的处置规则：未生效的规章（即使已经公布），备案机构要求制定机关必须在生效之前对规章进行修改并及时告知公众；已经生效的规章，备案机构可以直接宣布规章无效。

而对于行政规章越权的表现形式，有学者总结包括以下几种情形：超越公权、超越行政权、超越本土权、超越职能权、超越层级权。这些情形对于构建无效规章确立程序具有较强的借鉴意义。

   三、行政立法备案审查保障机制

《立法法》“适用与备案”一章的规定，目的之一就是加强法制的统一性。根据《立法法》第102条的规定，接受备案的机关应当对报送备案的行政法规、部门规章、地方规章进行审查，审查的原则是维护法制统一。因此，从规范解释来看，规范备案审查是保障法制统一的重要机制之一。《法规规章备案条例》第1条也明确规定，为了维护社会主义法制的统一，加强对法规、规章的监督，因此可以认为规范备案审查是确保行政立法遵守法制统一原则的保障机制之一。

（一）接受备案的主体

针对不同的行政立法主体制定的规范，《立法法》第98规定了不同的接受备案的机关：

第一，行政法规必须报全国人大常委会备案；第二，部门规章必须报国务院备案；第三，地方规章必须报国务院和本级人大常委会备案，设区的市、自治州的地方规章还需报省、自治区的人大常委会和省级政府备案；第四，授权制定的行政立法必须报作出授权决定的机关备案。

（二）审查内容

根据《立法法》的规定，备案机关对行政立法进行审查时，审查的内容包括：是否超越权限；下位法是否违反上位法的规定；地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或撤销一方的或者双方的规定；规章的规定是否适当；是否违背法定程序。各地方有关对于行政立法审查的文件规定内容也大多与立法法相同，有部分地方的文件增加了“限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务”。

（三）审查的程序

1.审查的启动程序

（1）主动启动审查

接受备案的机关有权对备案的行政立法进行审查。但通常情况下，审查由备案机关的内设机构或办事机构具体操作。如《立法法》规定，全国人大的有关专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的行政法规进行主动审查；国务院法制机构对报送国务院备案的规章进行审查。与此相对，地方人大会的专门委员会和常务委员会的工作机构可以对报送备案的地方规章进行备案审查。

（2）被动启动审查

根据《立法法》的规定，有权机关可以对行政法规提出审查要求；有权机关以外的机关、社会团体、其他组织和公民可以提出审查的建议。但对于行政法规以外的其他行政立法的审查启动程序，除了备案机关有主动审查权之外，其他形式的启动程序《立法法》没有明确规定。各地的人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定比照《立法法》的相关条款，设定了有权机关可以对行政规章提出审查要求、其他主体可以对行政规章提出审查建议的规定；《规章制定程序条例》设定了国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议的条款。

2.启动后的审查

（1）行政法规和部门规章审查的基本程序为：

第一，由备案机关的法制机构或专门机构，如司法部（原国务院法制办的职权）、人民代表大会常委会的专门委员会或法制委员会审查，提出审查意见；

第二，备案机关的内设审查机构与制定机关进行沟通，如自行修改，则审查终止；

第三，如制定机关不修改或废止，对于行政法规，应当向全国人民代表大会常务委员会委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定；对于部门规章，由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。

（2）地方政府规章审查的基本程序各地有所差异，根据备案主体的不同，审查程序也有一定的差异。

①地方人大常委会对地方政府规章备案审查主要有以下两种情形：

第一，同级人大常委会对同级地方规章的审查，享有审查权和撤销权。省级人大常委会对省级政府规章有审查权和撤销权；设区的市人大常委会对同级地方规章享有审查权和撤销权。在程序设置上，由人大的专门委员会或人大常委会的法制工作机构进行审查，审查后如认为由不符合规定的情形，先与制定机关进行沟通，在制定机关沟通后双方意见仍不一致，审查机构向人大常委会主任会议提出议案，由主任会议决定向常委会提出撤销的议案，由常委会行使撤销权。

第二，省级人大常委会对设区的市的地方规章的审查权。省级人大常委会对设区的市的地方规章只有审查权，无撤销权。在此前提下，省级人大常委会的审查机构在审查过程中认为地方规章有符合撤销的情形时，也会与制定机关进行沟通，在沟通之后双方意见仍不一致，依各地方的地方性法规具体规定。根据各地方的审查文件或监督法实施办法或地方立法条例的规定，省级人大常委会的审查权行使有以下不同的处理程序：

A.省级人大常委会将审查意见发给省级政府或者设区的市级人大常委会，由上述两机构处理。如《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第18条第2款规定，当制定机关在规定时间内不予修改或者废止的,省人大有关专门委员会、常委会有关工作机构将审查意见报经常务委员会主任会议同意后,交省政府或者设区的市的人大常委会处理,并要求报告处理结果。由省政府或者设区的市的人大常委会根据法律规定进行处理，但是并未解决二者之间处理权的协调问题。值得进一步思考的问题是省级政府行使改变权、撤销权还是设区的市级人民代表大会常务委员会行使撤销权。

B.省级人大常委会备案审查机构将审查意见同时给省级政府和设区的市级人大常委会。如《甘肃省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第17条规定，设区的市、自治州的人民政府制定的规章经省人大常委会具体审查机构审查认为规范性文件有本规定第8条所列情形之一的，应当将审查意见向省人民政府和设区的市、自治州的同级人大常委会通报。即省级人大的备案审查机构认为设区的市的规章有不符合法律规定的情形时，应当同时报送给省级政府和设区的市的人大常委会。同第一种情形相同，并未处理与协调两个享有处理权的审查机构的权力协调。

C.省级人大常委会备案审查机构将审查意见提交给设区的市级人大常委会，由该人大常委会根据规定的程序进行处理。如《广西壮族自治区立法条例》第70条第6款规定：“自治区人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会法制工作机构认为设区的市人民政府规章同上位法相抵触的，应当向有关的设区的市人民代表大会常务委员会提出书面审查意见、研究意见。设区的市人民代表大会常务委员会参照本条第三款、第四款、第五款规定处理。”

D.省级人大常委会将审查意见直接发给设区的市级人大常委会。如《贵州省地方立法条例》第63条规定：“对市、州人民政府制定的规章提出的审查意见、研究意见，由主任会议决定交市、州人民代表大会常务委员会处理。”此种情形将审查意见直接交给制定规章的同级人大常委会，由该常务委员会处理。再如《吉林省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第15条第3款规定，如果设区的市政府在沟通阶段进行修改或者废止规章的，省级人大常委会的主任会议会以书面性建议设区的市人大常委会行使撤销权。吉林省的审查条例比贵州省的立法条例规定更具体，直接建议设区的市人大行使撤销权。

E.省级人大常委会备案审查机构将审查权转移至省级政府法制机构或者设区的市人大常委会。如《黑龙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第17条规定：“省人民代表大会常务委员会备案审查工作机构接到对设区的市政府规章的审查要求或者审查建议，或者通过主动审查发现设区的市政府规章存在本条例第九条所列情形之一的，可以转省人民政府负责法制工作的机构或者设区的市人民代表大会常务委员会进行审查。省人民政府法制工作机构或者设区的市人民代表大会常务委员会应当在60日内将办理结果报送省人民代表大会常务委员会备案审查工作机构。”该省的规定表明，省级人大常委会直接将审查权直接转至享有处理权的审查机构。当然上述规定采用“可以”一词，是否意味着省级人大常委会依然保留审查权及给出具体的处理意见，需要进一步解释。

F.设区的市、州人大常委会审查后将审查意见报送给省级人大常委会。省级人大常委会审查机构认为意见不一致，则可以要求下级人大常委会重新审查。如《河北各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第15条规定：“设区的市人民代表大会常委会对同级人民政府报送备案的规章审查完毕后，应当将审查意见一式五份报送省人民代表大会常委会。省人民代表大会常委会备案审查工作机构对设区的市人民代表大会常委会报送的审查意见，经审查认为不适当的，提交省人民代表大会法制委员会审议后，可以要求设区的市人民代表大会常委会重新研究。”河北省秦皇岛市和唐山市的人大常委会规范性文件备案审查规定并未规定设区的市的人大常委会与其他备案审查机构审查权行使的先后顺序。虽然此种制度设计并未表明设区的市人大常委会的审查权与其他备案审查机构的审查权的先后，笔者未查到河北省人大常委会关于该省备案审查条例的立法说明，但是可以理解为立法条文上有区分省级人大常委会与设区的市级人大常委会先后顺序的设想，由设区的市人大常委会先行审查，同时将最终审查意见报送省级人大常委会，以避免备案审查的重复性。

G.省级人大常委会对设区的市的地方规章审查意见处理规定不明确。这些省级人大的备案审查规定并未单独规定省级人大常委会对设区的市级地方政府规章的审查处理程序，具体操作规程不明确。

②上级行政立法主体对下级地方规章的审查

第一，国务院对于地方规章。国务院对地方规章的备案审查由国务院法制部门负责。当国务院法制部门发现地方规章有不适当的情形时，建议制定机关自行纠正，或者由国务院法制机构提出处理意见，报国务院决定，并通知制定机关。

第二，省级政府对于下级规章。《法规规章备案条例》第21条规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当依法加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督，依照本条例的有关规定，建立相关的备案审查制度，维护社会主义法制的统一，保证法律、法规的正确实施。”但是《法规规章备案条例》对于省级政府对下级政府规章的备案审查并未作出更加明确的规定。全国有数个省级地方政府制定了规章备案的规定，有两个省级政府在行政规范性文件备案审查规定中指明规章备案参照适用。

在这数个省级地方政府政府的规章备案审查中，设区的市级政府规章的具体备案审查部门为省级政府的法制部门。基本程序大都为：当省级政府法制部门发现下级政府规章有超越权限或不适当的情形时，可以直接责令下级政府自行纠正。如果下级政府不自行纠正的，法制部门报请省级政府，由省级政府责令改正或撤销设区的市级政府规章。在行政规范性文件备案审查规定中指明规章备案参照适用的文件中，基本程序也相同。

行政立法的备案审查，在地方规章特别是设区的市级地方规章的备案审查的主体多样化的情形下，导致备案审查主体之间重复审查。在审查权的具体操作方面，各地规定有所不同。为了防止备案审查程序的泛化，尤其是针对设区的市的地方规章的备案审查，本文认为可以借鉴《河北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》的规定，由同级人民代表大会常委会先进行审查，即设区的市级人民代表大会常委会进行审查，然后将审查意见报送其他备案机关，其他备案机关只需对审查意见进行审查，如有异议，可以要求设区的市人民代表大会常委会进行解释，从而避免审查主体之间的重复工作。之所以如此，原因在于地方规章通常规定地方性事务或者执行地方性法规，将最先的审查权交由设区的市级人民代表大会常务委员会来行使，能够在审查中考虑地方的特殊性。当然其他备案机关的审查权依然保留，在设区的市级人民代表大会常委会不行使或者滥用审查权时，其他备案审查机关可以行使审查权，以确保国家的法制统一。

   四、行政立法的司法适用保障机制

我国虽然未建立起直接审查行政立法的司法机制，但在法院审理相关案件时必然会适用相关的法律规范。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。无论法律秩序在外部和形式上的划分如何，必须将法律秩序作为价值评判的整体来适用。因此，法院虽无审查权限，但是在审理案件时不可避免的会面临并承担着保障法制统一的责任。法院在审理案件过程中如涉及如何适用行政法问题时，首先可以根据《立法法》及相关法理所确立的上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法的规则进行判断，以保障法制的统一。

（一）行政案件

法院审理行政案件过程中必然会涉及到适用行政法的问题。根据《行政诉讼法》第63条规定，法院审理行政案件，行政法规是属于审理行政案件的依据性质，而规章属于参照的性质。因此，法院在审理行政案件时，无权对行政法规、规章进行审查。

上文提及法院是无法直接审查认定行政立法是否违反上位法，但其在审理个案过程中可以选择适用不同级别的法律规范，间接地审查行政立法，以确保行政立法在整个法制系统中的效力。

对于行政法规，《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法[2004]第96号）规定，当下位法不符合上位法的判断和适用下位法的规定不符合上位法，人民法院原则上应当适用上位法。因此，在审理行政案件时，法院有权判断行政法规是否与法律有冲突，当法院判断行政法规与上位法不一致时，“法院无权宣布与上位法相抵触的行政法规或者其中某一条款无效，而只是以默示性方式宣布它在某案中不适用——直接引用上位法认定被诉行政行为适用法律、法规错误。”

在深圳市金座清洁服务有限公司诉深圳市福田区安全生产监督管理局一案中，法院审理后认为《安全生产法》是全国人大颁布的法律，其位阶高于作为行政法规的《生产安全事故报告和调查处理条例》，即前者是后者的上位法，对一般事故的处罚幅度，《安全生产法》第109条第（一）项与《生产安全事故报告和调查处理条例》第37条第（一）项的规定不同，两者存在着法律冲突。法院决定，在这种情况下，应适用法律位阶高的法律规定，即应适用上位法，并以行政机关适用法律错误进行判决。

对于行政规章，《行政诉讼法》确立的标准是“参照规章”。在鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案中，最高人民法院抽出的裁判要点为“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”最高人民法院以指导案例的形式确立了针对规章的适用规则。“从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的‘不予适用’法效果具有‘普遍拒绝适用说’的实质转向。”换句话说，法院在审理行政案件时，发现规章不合法的，可以在案件中不予适用，法院以“不予适用”的形式否定了该规章的法律效力。在上诉人曹忠斌不服被上诉人辽阳市公安交通警察支队不履行法定职责一案中，法院认为《机动车登记规定》是为实施《道路交通安全法》及其实施条例而制定的，但该规定在没有法律、法规依据的情况下，将交通违章行为的处理设定为核发检验合格标志的前提条件，与《道路交通安全法》的规定相冲突，并认为公安机关作出的不予核发检验合格标志的行为缺乏法律依据，再次确立了“不予适用”规章的基本原则。

根据上述部门案件的审理结果，可以得知，法院在审查行政案件时，如发现行政立法与上位法发生冲突，法院采取的策略是“不予适用”或者认为行政机关“适用法律错误”，从而否定与上位法发生冲突的行政法规或规章的条款的法律效力。

当然，除了法院不能审查决定或者宣布行政法规或行政规章无效之外，审理案件的法院可以逐级上报至最高人民法院，最高人民法院可以根据《立法法》的规定，向全国人大常委会提出书面审查的要求。

此外，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》规定，行政裁判文书应当引用行政法规，如果应当适用行政规章，裁判文书也应当直接引用。如果法院的行政裁判文书中直接引用行政法规和规章，前提条件该行政立法必须是符合上位法的规定，是合法有效的法律规范。

（二）民事案件

《民事诉讼法》中并没有明确法院审理民事案件是否适用行政法规、行政规章。但是，在民事案件中经常看到适用行政法规、行政规章。也有学者直接提出了具有民事性质的行政规章。“民事性行政规章”是通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事行为关系，此类行政规章中只有立法主体是行政机关，法律规则和原则本身都是民事性质的。

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的规定，民事裁判文书应当适用行政法规的，可以直接引用；对于规章，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。换句话说，对于规章，法院在审理民事案件时，如果有必要适用，必须首先确定其是合法有效的。

地方人民法院在适用行政法规与法律之间发生冲突的案件，直接适用上位法的案件已经有很多判决。例如，汉阴县人民医院诉陈某某医疗损害责任纠纷一案中，二审法院认为，《侵权责任法》系上位法，《医疗事故处理条例》系下位法，原审法院适用上位法《侵权责任法》判决本案并无不当，故维持一审判决。

直接针对《机动车交通事故责任强制保险条例》有关条款与《道路交通安全法》相冲突并拒绝适用前者的案例已经多有出现。如在中国人民财产保险股份有限公司南召支公司与王林付、钟爱连、王留燕、王某某机动车交通事故责任纠纷一案中，法院认为《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的法律，《交强险条例》是国务院制定的法规，法律是上位法，法规是下位法，上位法的效力要高于下位法，故在适用法律时，要优先适用上位法，而不能直接适用下位法。因此，法院排除适用作为低位阶的《交强险条例》，而适用作为上位法的《道路交通安全法》。在其他类似的案件中，法院也采用此原则作出判决。

在法律和部门规章之间发生冲突时，法院亦适用作为上位法的法律。如在上诉人中国某某银行股份有限公司某某市支行因与被上诉人方某某储蓄存款合同纠纷二审民事判决书，二审法院认为，《商业银行法》是全国人大常委会制定的法律，而《银行卡业务管理办法》为中国人民银行颁布的部门规章，两者所处的效力和等级不同，《商业银行法》为上位法，而《银行卡业务管理办法》为下位法，上位法高于下位法，下位法不得与上位法相抵触，并支持一审法院适用《商业银行法》的判断。

在地方政府规章的适用中，法院也是采用此一策略，优先适用上位法。如贠某某与某某局侵权纠纷一案中，《陕西省征用占用林地及补偿费征收管理办法》属于地方政府规章，而《物权法》的性质属于法律，因法律适用应当遵循上位法优于下位法的原则，当地方性法规、规章与上位法冲突时，适用上位法，而不适用地方规章，因此本案适用作为上位法的《物权法》，而不予适用《陕西省征用占用林地及补偿费征收管理办法》。

（三）刑事案件

与《民事诉讼法》一样，《刑事诉讼法》中也没有明确法院审理刑事案件是否适用行政法规、行政规章。但根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，法院的刑事裁判文书不会引用行政立法。但根据审理案件的需要，行政立法经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

但行政法规在刑法及刑事审判中发挥着重要作用，特别是《刑法》第96条规定以“国家规定”的形式将行政法规引入了刑事案件的审判之中。该条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”换句话说，如果犯罪嫌疑人违反了行政法规，也属于违反国家规定，也可能构成刑法犯罪。在刑法学理论上，将违反行政法规、危害正常的行政管理秩序、依照行政刑法应当承担刑事责任的行为，称为行政犯。行政犯罪以行政违法为前提，是由行政违法转化而来的，那么作为其原初属性的行政违法性就不可否认，认定行政犯罪必须以违反行政法规范为前提。因此，行政法规以“国家规定”的形式进入犯罪构成要件之中，并成为刑事审判中必须要考虑的重要要素之一。在这种前提下，法院也应当审查行政法规是否符合上位法的规定。

有学者研究发现，《农田水利条例》第43条规定的“擅自占用农业灌溉水源、农田水利工程设施”可以依法追究刑事责任，但行为人只是为了占用并不是破坏，相反为了较好地保护水利工程设施，因而难以按照破坏生产经营罪处理。因此，按照现《刑法》规定，该行为无法定罪，故而作为国务院的行政法规，采用列举式立法详述构成犯罪的行为，有创设新罪嫌疑，违反《立法法》规定，不应具有入罪功能。虽然在相关判决文书数据库未找到法院对行政法规“不予适用”语句，但是从刑事司法的运作来看，凡对援引的行政规范是否构成犯罪有疑义的，或者行政规范明显违法的，都应首先对行政规范作司法审查。

最高人民法院2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“违反国家规定”的有关问题的通知》中明确认定地方性法规和部门规章不属于国家规定。更多的学者仅将国家规定的制定主体限定为全国人大及其常委会和国务院，如“那种在具体个案中认为法律规定太过抽象，因此扩大‘违反国家规定’中‘国家规定’的制定主体，或者依据国务院各部委的批复甚至被告人所在单位的规定来追究被告人刑事责任的做法不仅违反了刑法的规定，与刑法理论中‘总则条文指导分则条文’的基本共识不相符合，也违反了宪法的规定，破坏了社会主义法制统一原则。”也有学者建议以立法解释、全国人民代表大会常务委员会决定的形式提升部门规章的效力，以应对仅有部门规章才能涵盖的犯罪情形。

虽然规范和理论将规章排除在外，但规章还是以其他形式进入刑事审判。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。”法院在审查行贿罪时，需要考虑犯罪嫌疑人的“谋取不正当利益”是否属于违反规章规定不正当利益或者要求国家工作人员违反规章的规定，为其提供帮助或者方便条件。因此，法院进行行贿罪的刑事审判得审查、判断或者分析规章所规定的内容是否符合法律规定。

在上海市崇明区人民检察院诉张志杰、陈钟鸣、包周鑫组织考试作弊案中，有观点认为案件所涉及的全国会计专业技术中级资格考试是根据财政部、人事部于2000年公布的《会计专业记住资格考试暂行规定》（以下简称《暂行规定》）所设置的，并非《刑法》第284条所认定的法律规定的国家考试。法院根据法律解释，认为《暂行规定》是《会计法》授权制定的部门规章，中级会计考试本质上属于法律规定的国家考试，从而适用该部门规章所规定的内容。因此，法院在涉及到适用部门规章的规定时，虽然不会采用审查宣布无效的方法适用，但是依然会根据法律解释等方法对规章的内容是否在案件中予以适用进行判断，从而确保刑法所确定的“罪刑法定原则”，保障行政立法遵守法制统一原则。

结  语行政立法的职权保障机制作为立法权来源，从源头上确保行政立法的合法性，确保行政立法机关能够在职权范围内进行立法，遵守法制统一原则。备案审查机制在行政立法制定过程中，通过备案机关的备案与审查，防止行政立法机关滥用职权或违反职权法定原则，从而保障法制统一。司法适用保障机制作为确保行政立法遵从法制统一原则末端机制，在未来的法律修改方面，应当赋予法院更大范围的审查力度，确保法院能够在“不予适用”的策略之外，有更多的选择权。特别是在当前全国人大设立了宪法和法律委员会的前提下，逐步建立起符合我国的行政法规、行政规章合宪性及合法性审查制度，确保我国社会主义法律规范的一致性，以便公众能够更好地遵守法律。行政立法主体的层级多元化、表现形式多样化的现状要求上述三种机制之间的相互配合，从事前、事中及事后三个阶段全方位保障国家法制的统一。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第3卷（法治理论与实务文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：莫  莉    王柯心

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