詹惟凯：论预备行为实行化的立法界限

詹惟凯  西南政法大学法学院博士研究生。

内容摘要
在当前时代背景下，“预备行为实行化”这种超前预防的立法模式在今后可能继续出现，国家有可能以安全秩序为名而过分侵扰国民自由。科学立法是公正司法的前提，应首先在立法上明确“预备行为实行化”的介入时点和范围，司法限缩不是长久之计。对法益的“紧迫危险”和“抽象危险”均不能合理、明确地为立法者提供具体的立法指引。“预备行为实行化”应遵循以下三项具体标准和界限：其一，能够予以直接实行化的预备行为应当能让行为人轻易、顺利达成法益侵害结果的行为；其二，预备行为所针对的法益必须是影响人们“生存”的重大法益；其三，行为人主观上有实施后续行为的目的。

关键词：预备行为  实行化  实质预备犯  介入时点  重大法益  自由保障

一、问题的提出
着手是犯罪实行行为的起点。“以‘实行行为的开始’作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式。”然而，在所谓“风险社会”这样一种背景下，各国刑事立法纷纷以更加积极的姿态参与到犯罪预防与治理之中，刑法的处罚范围和打击时点开始扩大和提前，一些预备行为以“预备行为实行化”或曰“预备行为既遂化”的模式逐步被直接类型化为分则罪名，这时刑罚权的介入似已不再以实行行为为限。由此，建立在启蒙思想之上的，以法益侵害结果为刑事责任基础的传统刑法观面临挑战。而预防刑法对传统刑法观的冲击，以及传统刑法观的应对之道，可能在今后相当长的时期内都会是一个争论不休的话题。然而，在“预备行为实行化”这一问题上，当务之急恐怕并不在于对传统刑法观和积极刑法观做出孰是孰非的抉择。当前真正需要正视的实际情况是，不论我们如何看待“预备行为实行化”，在可预期的将来这一立法模式完全有可能继续增多。如果不对刑法的提前介入设立明确的界限和标准，那么国家就有可能以安全稳定为名而过分侵扰国民的行动自由，从而诱发法治危机。

所以，目前亟待解决的问题应当是，“预备行为实行化”应当遵循怎样的立法界限和合理标准，也即在行为人形成犯意至实际着手之间，刑法将哪个阶段的预备行为予以类型化规定才是正当且合适的。科学立法是公正司法的前提和保障，要使得对预备犯的处罚具备正当性，首先就要保证立法的合理化和科学化。明确“预备行为实行化”的边界，为今后的立法提供可供参考的指南并限制其非理性扩张，这将有利于在刑事立法干预自由与保障自由之间实现平衡，使刑法在不过度干涉国民自由的同时应对社会现实的需要。

二、既有研究及其内在缺陷

（一）太过于原则性，致使具体标准和方式不够明确

不少学者站在“传统刑法观”“积极刑法观”这种“刑法观”的高度，并结合当前的预防性立法展开审视和讨论。随着《刑法修正案（九）》的出台，刑法的预防性导向在恐怖主义犯罪、网络安全犯罪等领域再次得到了集中体现，准备实施恐怖活动罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、非法利用信息网络罪等罪名都明显体现了预防刑法的立场。相应的，以“预备行为实行化”为典型的这种预防刑法观又引来了不少学者的疑虑。有学者指出这是社会治理的“过度刑法化”，并对此现象表示担忧，认为这是对传统刑法的偏离，刑法从司法法滑向了警察法，不再恪守其最后手段性，国家刑罚权的约束被予以放松。也有学者指出，这使得行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野，刑法与其他部门法尤其是行政法的界限日益模糊，导致罪名形式化、空洞化、黑洞化，同时也让刑法自洽性削弱。这正如有学者所认为的那样，刑法不应成为替代政府管理职能的社会管理法，不应成为防范和治理严重社会危害行为的危害防治法，也不能成为未穷尽其他措施即予启动的最先保障法。也有学者立足于比例原则，指出刑法制定应正确处理其与行政法等法律之间的关系，坚持法律体系调整对象的内在规律，不可以把本应由其他法律调整的对象直接规定为犯罪，以克制刑法积极主义，避免刑罚过剩。

以上这些相对来说较为宏观的论述对于澄清问题的理论背景和生发机理无疑大有裨益，也有利于认清问题的本质并从理论根基上寻求解决办法。然而，其往往是对于现行立法状况的评析和反思，并在原则和方向上对今后的立法或法律适用提出了看法，但对于“预备行为实行化”的具体立法操作，以及这种立法方式应遵循何种具体标准，其介入时点的界限具体又在哪里，该立法模式应出现在分则当中的哪些章节等问题，则缺乏深入的论述。而在社会剧烈转型，修法步伐难以停歇的当下，恰恰是这些细微之处的问题对立法者有着重要的参考价值和限制作用。

并且，也正如前文所述，当下的关键问题恐怕并不在于对传统刑法观和积极刑法观做出孰是孰非的抉择，因为就像学者所指出的那样，“随着刑法立法观的转型，刑法立法从相对保守、消极转向功能性、积极性已经是一个不得不承认的事实。问题的关键并不在于是否允许国家积极地立法，而在于在此过程中如何对刑法的谦抑性、法益概念、刑罚目的、刑事实体法与程序法的关系等作出符合时代精神的理解，以及在未来刑法立法积极推进的同时，如何确保刑事法治的众多铁则不被蚕食。”

（二）“重大法益的危险”并不能合理指导“预备行为实行化”的立法

1.“紧迫危险”不符合预备行为的本质特征

相对于形式预备犯，实质预备犯具备了类型性、定型性的特征，形式上看已经被立法者赋予了独立的实行行为构成要件，满足了罪刑法定原则的要求。但正如学者所指出的那样，“仅具备类型性、定型性的形式属性还不能确证预备行为已经完成了实行行为化，除此之外，实质预备犯之证成还必须满足实质性要件，即预备行为本身已经对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险。如果行为本身并不包含法所不容许的危险，那么即使其具备了类型性、定型性的形式属性，也不能将其认定为实质预备犯。”应当说，从形式和实质两方面来确证设立实质预备犯的正当性是完全合理的，但问题在于将“对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险”作为实质预备犯的实质性要件，这本身可能就并不合适。

首先，“对重大法益构成了侵害”与预备行为的本质相冲突。一般可以认为，预备行为是为后续犯罪准备工具、创造便利条件的行为。既然如此，预备行为本身又怎么可能对法益构成侵害？我们今天之所以要讨论处罚预备行为的正当性以及“预备行为实行化”这种立法模式的合理性，恰恰就是因为预备行为离法益侵害结果尚且遥远，从而带来了社会防卫与自由保障之间的冲突。所以，“对重大法益构成了侵害”这本身已经不是在探讨预备行为的相关问题了，其实则是在讨论实行行为。虽然预备行为任其发展最终可能都会造成法益侵害结果，但此时造成侵害结果的也是后续的实行行为而非之前的预备行为，不能说是预备行为对“重大法益构成了侵害”。“对重大法益构成了侵害”可以成为各种常态犯罪的实质性要件，但却难以用以确证实质预备犯的设立依据。

其次，“造成了紧迫危险”使得预备行为与实行行为之间界限模糊。一般而言，当行为人着手之后，犯罪即进入实行阶段，此时可谓对法益形成了具体紧迫的危险。但预备行为意味着尚未着手，既然尚未着手，那么其就不可能对法益产生紧迫的危险。相反，其同样充其量只能是产生法益侵害结果的可能性，而这还有赖于后续行为的实施。不管某一预备行为准备得多么充分，也不论其指向的结果多么重大而难以估量，只要行为还停留在预备阶段，其就不会对法益有任何紧迫的危险。根据学者的论述，“实质预备犯实现了预备行为实行行为化，这意味着其行为应达到实行行为的标准，即对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险。”但是，达到实行行为的标准并造成了紧迫危险，这可能意味着被予以处罚的行为本身已经是实行行为了。所以，以紧迫的危险作为预备行为实行化的实质性依据，要么使得立法者难以将各种预备行为类型化为分则个罪，要么使得“预备行为实行化”的问题异变为了“实行行为实行化”的问题。

2.“抽象危险”不能合理限定刑事立法的介入时点

有学者指出，预备行为实行化通过立法者设置独立的构成要件获得了“形式合法性”，因其“对重大法益的抽象危险”获得了“实质正当性”。也有学者谈道，立法者需要“斟酌决定是否确实需要将本身已经显现对重大法益的抽象侵害危险的实质预备行为例外地拟制为独立的实行行为。否则，就可能在实质预备犯的形式合法性的外衣掩护下，堂而皇之地、不当地前置和扩大预备行为的刑罚处罚范围。”的确，如上所述，将实质预备犯对重大法益的危险理解为抽象危险可能更具合理性，也更符合预备行为的本质。

但问题在于，所谓的“抽象危险”究竟是一种什么性质的危险。有学者认为，抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；进而抽象危险犯是指只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为就具有产生某种后果的危险。还有学者认为，抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险程度的区别，而是代表两种不同的立法形式而已。抽象危险犯正因为其典型之危险，所以立法者并未附加其他条件，以一定之行为要件直接确认其行为之危险性。相对的，立法者可能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加“致生危险”为确认其危险的客观要件。而可能正是由于抽象危险与具体危险只是代表了两种不同的立法形式而在程度和性质并无不同，所以才有不少学者提倡允许在实践中对抽象危险予以反证。那么，这样一来，即使将此处的危险理解为了抽象危险，其性质与前述的紧迫的危险可能也并无二致，二者都可谓是对法益的实质威胁，所以这其实又陷入到了前述同样的问题之中。故而，要避免这个问题，则此处的抽象危险就应该在程度和立法形式上都有所差别。

但是即使照此理解这里的抽象危险，“预备行为实行化”的介入时点依然是不明确的，这并不利于为“预备行为实行化”确立界限。因为，不管抽象危险在程度和性质上是否有所不同，其代表的依旧是一般生活经验的产物，是一种造成法益侵害结果的可能性。换言之，如果立法者因为抽象危险而将某些预备行为予以实行化，则往往是因为立法者认为这些预备行向前发展一般而言都会造成难以估量的恶果。然而，在犯意形成到实际着手之间的预备阶段，行为人在一定主观不法意志下实施的任何准备行为都可谓具有进一步侵害法益的可能性，因为只要行为人进一步让该预备行为继续向前发展，侵害结果就会出现，这符合我们的经验判断。如此一来，在预备阶段，不管刑法在哪个时点介入，最终可能都符合“对重大法益的抽象危险”这一实质标准，显然这并不能起到限制立法的作用，国家依然可以根据社会防卫和管控的需要，过于超前甚至随意确定刑法介入时点。这也就是说，抽象危险也只是提供了“预备行为实行化”的正当理由，但其本身并未明确告诉我们刑法的合理介入时点。当然，也有很多学者进一步提出“与实行行为紧密联系”“临界于实行行为”这样的命题，这种思路无疑是正确的，但如何才算“紧密相联”与“临界”，这显然需要更为具体的标准去界定，而这可能才是问题的关键所在。

3.“重大法益”的范围有待进一步厘定

将“预备行为实行化”限于针对重大法益的情形这当然是正确的方向。一般而言，国家安全与公共安全属于重大法益这并无争议，但有学者总结了现今能够划入“预备行为实行化”模式的罪名，发现社会秩序、经济秩序领域也出现了这样的立法例，显然，立法者认为这种秩序类公共法益也应属于重大法益。但也有学者认为，个人层面的生命、身体属于重大法益，而各种“秩序”类法益只能属于一般法益。这样看来，立法者与部分学者对重大法益的理解是不一样的。这可能是因为，立法者是从国家、社会与个人这一角度进行的界定，而学者是从生命、身体、自由、财产的角度进行的判断，双方的视角并不一致。所以，究竟应站在何种角度对重大法益做出什么样的界定，这需要进一步厘清，因为这直接关系到“预备行为实行化”的立法模式可以出现在《刑法》分则的哪些章节之中。

（三）司法限缩不是长久之计

有学者指出，基于实质预备犯这种立法模式具有的非理性扩张之潜在危险，应当在司法实践中进行合目的性的限缩解释，根据行为类型、法益类型、定量因素、抽象危险的反证等路径进行限缩适用。但是，如果不对“预备行为实行化”的立法模式提供可供遵循的标准和界限，任凭立法者根据社会防卫的需要和安全的考量让刑法提前介入，那么终有一日司法限缩将会力不从心。

比如，基于行为类型的限缩，其运作机理在于，如果某种准备行为与分则类型化了的预备行为在当罚性上不相当，那么应排除刑法的适用，这种思路无疑是正确的，但是，如果某种被类型化了的预备行为，其介入时点本就有误，或者出现在了不该出现在的章节之中，那么这就已经是立法上的非理性扩张了，此时再想立足行为类型进行限缩适用也就没有意义了。所以，应为“预备行为实行化”的立法模式找到合理的标准和界限，在“预备行为实行化”的罪名尚属少数的情况下，尽快明确该种立法模式的合理方式，并为当前的立法例提供反思和检验的标准，对其中不合理的立法给予合理的解释并限缩其适用范围，若难以合理解释则尽快在今后的修法中拨乱反正。

三、“预备行为实行化”的具体立法标准和界限

在笔者看来，将“对重大法益的抽象危险”作为设立实质预备犯的依据或标准是完全可行的，其欠缺的只是对具体介入时点和界限的指明。笔者认为，进一步提出如下三个具体的条件，方可证成“预备行为实行化”刑罚报应的正当性和预防的必要性，从而最大化地实现社会防卫的政策需要与自由保障之间的平衡。

（一）能够予以直接实行化的预备行为应是能让行为人轻易、顺利达成法益侵害结果的行为

被予以实行化的预备行为应满足这样一种条件，即行为人一旦着手实行后续行为，不需要再充足其它条件，不需要再做出其他准备，即可对法益形成紧迫危险或侵害。在具体判断上，要分析在实现法益侵害结果的过程中，是否还需要其它“人、事、物”的介入才能使得犯罪成功，如果需要，则该预备行为不能被实行化。

所谓“人”的介入，表明犯罪成功还需要其他人的贡献，比如，煽动、宣扬等行为，还需要被煽动、宣扬的对象实际产生犯罪的想法并实际准备着手实施后续不法行为，否则重大法益侵害结果就不会出现，那么此时煽动、宣扬等行为不宜直接被实行化。所谓“事”的介入，表明行为人尚需做出其他准备或完成后续工序，比如行为人学习制作爆炸物的知识，或者了解获取爆炸物的途径都可谓是在为实施爆炸罪做前期的准备工作，但即使是了解了相关的知识或途径，要真正实施危害公共安全的爆炸行为还需要选好实施爆炸行为的地点，还需要实际制造出或实际获取爆炸物，还需要行为人携带炸弹来到预定场所，否则公共安全并不会有实质性的危险。所以如果直接将获取知识或途径的行为予以实行化就是不合适的。合适的时点可能应当是实际携带成品爆炸物出现在了人口密集的公共场所但还未开始安放爆炸物，至少也应该是实际获得了爆炸物的时候。同样，单纯的选择犯罪实施地或物色潜在的被害人也不应被直接予以实行化，因为如果没有后续的其它准备和工序，能够造成法益侵害结果的关键条件就尚不具备。所谓“物”的介入，其实和“事”的介入有一定的相似性，主要指尚需其它工具、装备、原料等，才能实现法益侵害结果，在这种情形下，不能将该预备行为予以实行化。比如，行为人意图实施破坏轨道、桥梁、隧道、公路、水利设施的行为从而危害公共安全，但如果想要破坏轨道、桥梁等设施，其需要的工具往往具备一定的专业性或特殊性，显然不是日常生活中的平常工具所能达成的，所以，如果要将此类犯罪的预备行为予以实行化，则应在准备了特定工具时再行介入。

（二）预备行为所针对的法益必须是影响人们“生存”的重大法益

所谓重大法益，不是泛指国家法益或社会法益，而是影响人们“生存”的法益，即不特定多数人的生命健康安全。一般来说，客观危害是法益的外部显示，行为触犯的法益越重要，引起的客观危害就会越重，反之，若行为侵犯了较次要的法益，造成的客观危害就会较轻。而财产、名誉、自由、各种秩序等只是影响人们“生活”的法益，即影响的只是人们的生活质量而非生存条件，其客观危害显然不能与生命健康相提并论，故不能算作重大法益。所以，“预备行为实行化”一般只宜出现在危害国家安全和公共安全的章节中，因为国家安全与公共安全往往会与社会公众的生命健康安全联系在一起。而在侵犯个人权利、财产犯罪以及妨害各类秩序的章节中则不应出现这种立法模式。

前文提及，有学者认为个人层面的生命、身体属于重大法益，从而在侵犯公民人身权利的领域中也能出现实质预备犯。但笔者对此并不赞同。“预备行为实行化”代表着秩序与自由的博弈，而秩序与自由之间有着相反的属性，存在着悖论关系，“因此从立法者享有的立法特权角度看，刑法立法者完全可以基于特定的规制目的和政策性考量等而在二者之间有所侧重。”但是，即使是出于政策性考量，其是否已经到了必须把超前预防的触角延伸至个人法益的层面，这还有待商榷。事实上，正如前文学者所述，在总则确立了预备犯普遍可罚的情形下，实践中对预备犯的处罚依然可谓是例外情形，这说明大量的预备行为可能还尚未突破社会的容忍度，也未达需要完全解构传统刑法的程度。“传统刑法秉承消极预防观，侧重事后预防，且一般是以刑罚的当罚、报应和道德罪责为基础的，且借助于心理强制，寄希望于刑罚威慑阻止犯罪人再犯或潜在的犯罪人重蹈覆辙。因此，其更关注行为人的道德可罚性，关注行为人针对实害结果的主观罪过。”由此可见，传统刑法在国民的自由面前保持着相对克制的姿态，这一点即使在今天依然有着重要的警示意义。如果在个人法益的层面允许出现实质预备犯的立法，则可能意味着传统刑法观的全面退让，自由与秩序的天平就向着秩序的一面严重倾斜。然而，是否真的已经到了必须为安全与秩序做出如此程度妥协的地步，显然这是值得怀疑的。

（三）行为人主观上有实施后续行为的目的

在客观上确立了刑法介入时点与介入范围的标准之后，在主观上，行为人还应有实施后续行为的目的，且后续行为指向重大法益，一旦向前发展极有可能造成严重的法益侵害结果。故被实行化的预备行为需要有行为人主观因素的规定，如此方能体现刑法的介入在道义上的正当性，也有助于将一般的生活行为排除出刑法的打击范围。

行为人主观上有实施后续行为的目的，意味着行为人追求的是造成更为严重的法益侵害结果，所以实质预备犯的主观心态就不能仅仅是对实施该预备行为本身抱有故意。预备行为本身只要不再向前发展就不会对法益产生真正的威胁，所以如果行为人只是故意实施了该预备行为而不问其后续的目的是什么，虽然从经验层面看可以说具有进一步侵害法益的抽象危险，但却始终有打击无辜的风险。比如故意准备危险物品，行为人完全可以是出于自身科学研究的需要，如果其没有进一步实施危害公共安全犯罪的打算，那么此时该预备行为并不能体现出对法益的威胁。此外，立法者之所以要选择将某些预备行为予以实行化，往往是因为这种预备行为与后续的严重法益侵害结果存在联系，但预备行为本身又不会造成后续的法益侵害结果，造成结果的是预备行为继续向前推进的后续行为，所以如果不要求行为人有实施后续行为的目的和追求严重法益侵害结果的心态，而只把刑罚处罚立足于预备行为本身，则可能违背了主客观相统一和罪责原则。

同时，笔者认为“预备行为实行化”也包括将基于一定不法目的的持有行为予以犯罪化，也包括将基于后续不法目的的唆使行为、煽动行为予以实行化。不管是持有行为还是唆使、煽动行为均离法益侵害结果较远，这一点与预备行为并无二致。并且，基于后续不法目的的持有行为或唆使、煽动行为本身也可谓是为进一步的犯罪做准备，其符合预备行为的特征。所以，对这类行为的实行化也应该遵循本文所欲确立的“预备行为实行化”的界限和标准。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第2卷（西南政法大学卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：袁书文    王柯心

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