来倩如：刑事非法证据排除的举证责任研究

来倩如  西南政法大学法学院硕士研究生。

内容摘要

我国在2013年就通过《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则。排除非法证据的规则是在国外产生的，并且距今有超过一百年的历史。该原则在发展和持续改进的过程中，随着社会的发展，非法证据的范围和各种项目而不断变化，非法证据排除规则也基本变得清晰完善。相比之下，中国关于排除非法证据的规则只有在新法修正案的基础上才能得到充分发展。它经过多年的实践和探索，首先建立了适合中国背景的价值基础，并在此基础上建立了相应的体系。然而，短短几年的司法实践还不足以完全支持立法主张。因此，目前存在着各种立法问题。以充分分析举证负担和消除非法证据的实践和理论方面为基础，基于国外经验，揭示我国资源和制度建设的实施障碍，建议一条可行的道路。

关键词：非法证据排除  举证责任  证明标准  刑事诉讼  司法改革

非法证据排除规则，通常认为是某些证据由于是侦查人员通过非法方式获得，严重侵犯了人权，严重损害了法律秩序，更可能会造成冤假错案，使公共大众失去对于法律的信赖。由于其的严重危害，法律规定其不可以被司法机关采纳作为定案依据。但是，法律另有规定的除外。我国现行《刑事诉讼法》明确规定了非法证据排除规则，严禁使用违反人权的方式非法收集证据，而且规定不能将这种证据用于作为认定案件事实的依据。但为什么司法实践中刑讯逼供、暴力取证的取证方式仍然屡禁不止呢？最重要的还是因为我国现行法律对于举证责任的分配不够明确。

举证责任的分配对于裁判结果具有重大意义，所以本文主要研究刑事非法证据排除的举证责任的举证主体和分配问题，以求刑事非法证据排除的举证责任能够更好的落实到实务层面。

一、我国刑事非法证据排除的举证责任规则及缺陷

在案发前，这些物证和书证就已经客观存在了。所以侦查人员违法取证的行为也不会侵犯公民基本权利。因此，我们应该给与通过非法手段获得的证据进行补正或者是合理解释的机会，从而更好地发挥证据在刑事案件侦查、起诉、审判中的作用。但是现在存在的问题是非法证据排除的标准过于模糊和笼统，全靠法官的自由裁量，非法证据，特别是实物证据，几乎得不到实质性的排除。

（一）我国刑事非法证据排除的举证责任规则现状证明责任分配的决定性因素是举证能力，而控方举证能力远远高于辩方，因此一般要求控诉方承担证明责任。刑事诉讼中的控诉方以强大的国家力量为资源保障，代表国家行使追诉权。

1.控方举证责任

笔者认为控方承担一般证据合法性举证责任的理由如下；第一，各国法律一直推崇的人权保护。在刑事诉讼中，被告的权利不应因任意和非法原因而受到侵犯。在分配非法证据排除的举证责任时，应当在法律中明确规定被告承担的举证责任。否则，被告有责任提供证据，不能要求其遵循人权保护的价值取向。第二，证明能力。检察院和被告方在收集证据的能力上有着较大的差异，如果一味地强调“谁主张，谁举证”的话，被告方将会处在很大的劣势地位，因为其因人身自由受到限制，律师不能在讯问现场等其他原因，被告方收集证据的能力明显弱于检察院。第三，证明方便。在取证过程中，我们始终坚持成本效益的原则，哪一方容易证明，成本低，哪一方证明。这个原则的实施将有助于我们更多地找到真相，但是当这个原则应用时，会导致相反的结果，我们会考虑逆转的举证责任。

2.辩方举证责任

对被告侵权的举证责任基于以下规则：“谁主张谁提供证据。”一些学者仍然认为辩护人不对证据负责，但一般理论认为，辩护人应在某些情况下对证据负责，例如对违法性阻却事由的证明。违法性阻却事由的成立意味着在没有设定刑事法律要素的意义上建立非法性，这些做法显然不可能承担证据责任。因此，只有通过试图获得被告的利益来证明这一理由。为了对抗刑事指控，辩方提供了阻却违法性事由。这是一个积极的防御主张。

在举证责任方面，《刑事诉讼法》第49条规定：公诉案件中证明被告人有罪的证明责任归于检察院，自诉案件中证明被告人有罪的责任归于自诉方。但也存在许多例外情形：违法性阻却事由（如正当防卫、紧急避险、意外事件）、巨额财产来源情况、非法持有国家机密文件、物品等，这些都是由辩方承担相应的举证责任，并且证明标准比较严格，要达到“确定排除合理怀疑”的标准。

（二）我国现有规定中存在的问题我国采用了一种统一的证明标准体系，在刑事诉讼的任何阶段均使用该相同的认证标准。也就是说，证据要确实、充分的就足够了。事实上，在刑事诉讼进行的过程中，不同阶段收集到的证据不同，其证明能力和证明力也不同，所以其证据证明程度也在发生相应的变化。在仅使用一种标准的过程中，司法机关排除非法证据规则的情况并不恰当。辩方提供证据证明证据是否合法是难以辩护的。控方也很难证明这一点。原因如下：第一，除了检察院的自行侦查的案件外，检察院不是非法证据收集的直接主体，公安司法机关才是主要的调查机构，检察院也不会直接参与调查，所以检察院也无法直接提出证明取证合法的证据。此外，由于案卷材料都是公安机关自行制作的，所以其也不可能记录非法证据的收集。事实上，即使他们在法庭上作证，他们也常常不承认他们收集了非法证据。所以这种的自行证明就会变得非常形式主义，就会变得没有意义。所以应该想出一个更加实质主义的证明方式，使得证明过程更加具备争议性、实质性。第二，我国的侦查工作通常情况下都是秘密进行的，所以一般不会允许无关人员在场。虽然这次我国刑事诉讼法对于可能会判处无期徒刑或死刑的案件明确要求全程录音或全程录像，但是对于全程录音录像的规定却没有普及到所有的一般案件当中。因此，取证合法性的证明困难仍然存在与一般案件中。所以应该规定，所有案件的讯问过程都应该进行全程录音录像。综合对于我国经典的冤案的分析，得出以下几点：第一，通过分析可以得出，被告人的定罪罪名通常都是社会危害性比较大的犯罪，比如呼格吉勒图案以及其他冤假错案，大多数都是杀人抢劫等严重的人身暴力性的犯罪。因此我们可以看出，重罪的认定过程中更容易造成冤假错案。在我们的通常印象中，重罪之案应该更加谨慎对待，切不能出现冤假错案，这不仅仅关系到最基本的人权保障，还关系到社会对于法律的信仰以及法律秩序的稳定。但如上所述，重罪更容易造成冤假错案。这是因为大案要案的社会影响力大，而且给受害者及家属造成的伤痛也不是一般的案件可比的，在“命案必破”的舆论压力下，为了找到真凶，侦察机关可能就会使用一些非法的手段和方法，审判人员也可能在此舆论压力下受到干扰。第二，法院不排除有疑问的证据。《证据规定》第11条规定：“如果被告的供述不具有合法性，检察官不提供证据证明，或者如果所提供的证据不充分，则供述不能作为最终决定的依据。“在上述一些案件中，被告通过酷刑，暴力证据收集等方式指认供认，未能提供有关酷刑的适当线索的人，提出相关线索的人，也承担了初步证明责任的，但因为种种原因而导致该证据未被排除，因此获得的非法证据甚至被用作最终决定的依据。例如，李青明的腐败案件，在该案中定案的证据尚未达到确实、充分的标准。但仍然尚未排除。二、我国刑事非法证据排除的举证责任分配的实践困境（一）证据合法性证明形式化痕迹明显以及举证责任分配不均对于控方证明其取证合法性的方式，我国法律明确规定有以下几种：控方可以通过出示笔录，播放其在讯问过程时所录制的录音录像，以及显示更多地其他的证据，或者向法庭申请有关人员出庭向法官说明相关质疑问题，笔者将在此基础上进一步分析在实践中遇到的阻碍。其实在很多案件中，有公诉方证明自己的取证过程的合法性的规则，人民法院在绝大多数的案件中都能严格遵守，例如申请有关的侦查人员出庭说明情况、提供看守所体检表等等。但是在有些案件中，公诉方并没有出示相关证据，仅仅只是做了取证合法性的口头陈述，但人民法院在审理相关问题时仍然不降该存疑证据作为非法证据予以排除。在大量非法证据没有被排除的案件中，人民法院的认定思路比较独特：他们认定被告人的陈述是真实的，是合法的，所以不予排除。由于被告在供述的前后都是稳定的，而且可以与其他证据相互作证，那么它就是可信的。（二）非法证据排除过程中的举证责任分配不周密

这是由于一方面，在发达国家中已经明确规定的全程录音录像以及律师参与讯问过程的制度在我国还有待完善。在我国，律师参与讯问过程是被禁止的，讯问过程也只有犯罪嫌疑人、被告人以及侦查人员才能参与。对于这种程序设置，取证过程是否合法只有双方当事人知道，但是却无从通过强有力的方式证明。对于这种缺乏程序性措施的辅助证明，控方或者是辩方想要通过证据来证明自己的诉求时就会变得很困难。

另一方面，根据最高检近几年来的工作报告中了解到的数据，我们可以得知，有一些刑事案件将一些证明取证过程违法的责任推给了被告方。当一个辩护人以侦察机关限制人身自由的方式违法为由申请排除非法证据时，人民法院将举证责任就更多的分配到被告方。在刑事诉讼程序中被告人或者是犯罪嫌疑人由于常常受到羁押的限制，人身自由受到阻碍是常有的事，此时，他们自身想要取证就会变得很困难，于是他们就只能求助于律师。而此时律师又不能参与到询问过程中，律师取得证据的途径就变得非常狭窄，只能通过被辩护人的陈述以及控方的证据中寻找蛛丝马迹。但是当被告人或者犯罪嫌疑人受到“隐形刑讯逼供”时，躯体上是留不下任何痕迹的，事后律师也不可能发现任何证据时，这就造成了被告方基本上无法获取证明取证违法的相关证据。在我国的刑事案件的庭审中，被告方举证能力不足是一个不争的事实，这样的缺陷不仅仅会导致非法证据无法得到排除，以至于得到法官的采信，更容易造成严重的冤假错案，给社会公共秩序造成严重的伤害。

（三）非法证据排除的证明标准设置不完善我们可以从现行的《刑事诉讼法》中的相关法条可得，对于侦查人员搜查的不符合法定程序的证据，应该给与相关的补正或者是合理的解释，但是如果其补正或者合理解释的应能够达到让法官确信、排除合理怀疑的程度，但其实笔者认为要求有点过高：

第一，物证、书证本身就是一种客观存在，其取证的合法违法与否并不妨碍证据的本身的证据能力和证明力。因此，对于通过非法方式取得证据，并不影响它本身的真实性和客观性。所以，对于侦查人员通过非法方式收集或者是扣押的书证、物证，或者是通过刑讯逼供、暴力取证获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应该给与其补正或者是合理解释的机会，如果其补正或这是合理解释能够让法官相信其证明能力以及证明力时，我们就可以将其作为认定案件事实的依据。

第二，在刑事案件的庭审中，对于相关取证合法性的辩论，当控方提出的证明取证合法性的证据的证明力已经远远大于辩方提出的证明取证合法性的证据的证明力时，法官完全可以以此就采信控方的意见，不用必须非要达到“确定、排除合理怀疑”的证明标准。

第三，世界其他国家或地区采用“优势证据”来判断取证过程的合法性，这与我国的“确定、排除合理怀疑”的证明标准不同。如果我们一味地追求“确定、排除合理怀疑”的证明标准，将会导致两种结局：一是被告人或者辩护人将会更多地利用此证明标准从而启动相关证据合法性的庭审调查，因此导致了司法机关来来回回的补充侦查，或者导致司法机关进行频繁取证。这样做不仅仅会造成刑事案件结案的拖延，也影响了司法公正。第二，如此困难的证明标准将会导致检察机关或侦查机关向法院不断施压，想尽一切办法不让法官启动证据合法性的调查程序。

（四）非法证据排除的程序有瑕疵新出台的《刑事诉讼法》在程序上对于非法证据的排除的规定不够明确。对于其第54条的规定，由此而知，瑕疵证据是侦查人员通过违反人权的方式得到的，我们应该给与侦查人员补正或者是合理解释的机会。但是如果侦查人员的补正或者是合理解释并没有让法官相信其确定、排除合理怀疑时，那么就应该将该证据排除，不能将其作为定案依据。但是在《关于办理死刑案件审查判断证据的规定》中，如果侦查人员采用了非法的，违背人权保护的取证方式获取了相关证据，其规定也算作非法证据，并要求予以排除；通过违反法定人权的方式收集的证据，到底应该算作瑕疵证据并进一步要求作出补正或者合理解释，还是算作违法证据直接予以排除，在法条上并没有很好地区分，实际上这也是把非法证据和瑕疵证据模糊了。再比如，在讯问过程中，询问笔录上没有被告或者被告人的签名，或者并没有两名以上的侦查人员在场等等，在这种情况下做出的询问笔录是应该排除，还是应该进行补正就不得而知了。对于非法实物证据排除的范围，新刑事诉讼法也没有给出合理的解释。例如，书证具有当场性、及时性的特点，但是如果当时在搜查时没有其他的见证人在场或者没有列出扣押清单，更如侦查人员没有达到两名以上，如果是事后再进行补充，那么我们就应该进行进一步思考，思考其证明力如何。三、刑事非法证据排除举证责任规制的完善及展望

根据我国新《刑事诉讼法》第53条规定，我们对于证据取证合法性的怀疑能否达到合理怀疑的标准，由法官自己按照内心确信而决定。并且由于犯罪嫌疑人或者被告人在讯问中处于弱势地位，所以我们不应该对被告提出过高的要求，如果被告方实在是没有能力出示相关材料时，只要其提供相关线索并具有一定的合理性，审判人员就应该启动程序来进行非法证据的排除。从典型的冤假错案的研究中我们可以看出，不管是在刑事诉讼的哪个阶段，那些非法证据之所以没有被排除甚至最后作为了定案依据，就是因为非法证据排除的证明标准没有起到很好的过滤作用。也就是，说这些冤假错案之所以发生还是因为非法证据排除的证明标准存在问题。

（一）完善证据合法性证明方法1.完善同步录音录像制度对于录音录像制度应该是贯穿此次讯问的全过程，还是整个侦查阶段每次讯问的全过程，根据前文中我们了解到的，笔者认为，为了更好地体现我国刑事法律的保障人权的作用，后者更为适宜。至于讯问地点，侦查机关内部应该建立专门的讯问室，这也值得侦察机关考虑。
若是在指定地点讯问，侦察机关可以设置一个专门的讯问场所，在专门的讯问场所中进行讯问。若是在犯罪嫌疑人或者被告人居住场所进行讯问，录音录像必须是全程而且是必须能够完全的显示出讯问的环境，包括侦查人员出示相关证件时也应该存在于录像里。至于由于机器本身的原因或者是侦查人员的操作问题，导致录音录像出现瑕疵问题，那么这种录音录像应该被作为是瑕疵证据，应该进行补正或者作出合理解释，而审判方也应该对镜像进行实质性的审查。2.完善侦查人员出庭
正如上文中提到的，对于侦查人员不出庭说明情况会有如何的法律后果，我国现行《刑事诉讼法》并没有给出明确的规定。所以，我们可以借鉴现行《刑事诉讼法》的规定的证人不出庭作证，或者是鉴定人员不出庭作证将会有什么样的法律后果，并通过法律条文的方式予以明定。而且由于侦查人员在出庭作证时往往都会坚持自己没有非法取证，因此为了防止两方在庭审中出现各执一词的情况，可以强制侦查人员在出庭说明情况时，用其他实物证据加以辅助。（二）完善举证责任的分配人民法院在认定取证合法性的过程中只需要被告方提供相关的，有一定合理性的线索即可。其不需要承担太多的证明责任的理由在于：第一，控诉方侦查令状的非司法性。根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，控方是不需要经过中立司法程序的合法性审查就可以自主签发扣押、搜查令状。因此，侦查机关在签发这种令状时并不具备本源上的“合法性”。因此，当辩方对取证过程的合法性提出质疑时，由于其本身就不具备本源上的“合法性”，因此辩方也不会负有证明其非法性的义务，因此控方应该承担证明其取证过程合法的义务。第二，辩方证明程度有限。根据现行《刑事诉讼法》的无罪推定原则。辩方实际上在原则上是不承担证明责任的。但是也存在例外情况，如非法持有型犯罪、巨额财产来源不明罪，违法阻却事由等，在这些情况下其要承担相应的证明责任，但这也必须以法律的明确规定为界限，不可以由法官自由裁量，也不可以适用推定规则，否则将会与我国现行法律推崇的人权理念相违背。

第三，被告提供证据的能力有限。举证责任的分配必须考虑到双方提供证据的能力。如上所述，在审讯过程中，犯罪嫌疑人和被告人的自由受到限制，对调查人员采取的各种行动只能被动容忍。即使由于相关措施保留了证据，也无法提供证据证明证据的非法性。即使是有了律师的帮助，被告方的举证能力也不会有很大的提高。所以，法律不强人所难。

（三）对复杂疑难案件的处理，参考“表见证明”的证明方式对于“表见证明”的概念，各国学者虽然在表述上有点差异，但就其构成要件还是可以基本达成一致的。即为以下三个要件；第一，可能高度盖然性的经验规则在现实中存在着。第二，待证事实是从一定的基础客观事实出发推出来的。第三，另一方可以通过提出反例从而推翻法官采信的待证事实，如果反例是强有力的，法官将推翻此待证事实。然而，在实践中，目的是仅在法官遇到困难和复杂情况时，参照和使用证明方法，合理地向双方分担举证责任，并保护人权，公正和公平。这对填补法律空白和漏洞非常重要。然而，在“表见证明”中，对法官的专业素质和能力有很高的要求，法官必须严格遵守经验法则，所以在实践中应谨慎使用。

结  语

非法证据排除规则是世界各国在近百年来逐渐认识到人权保护、警察权力限制的重要性的结果，它的存在基础是刑事诉讼法的基本理念，同时也成为了非法证据证明问题的基础理论。非法证据排除对于我国刑事法律制度的建设具有重大意义，对于我国司法实践中非法证据排除、人权保障影响深远。它不仅仅与我国刑事诉讼法基础理论密切相关，更是在基础理论之上，站在巨人的肩膀上为刑事诉讼制度进行进一步的充实提高。我国在建造非法证据证明相关制度时，必须借鉴其他国家的优良法律制度，比如学习英国的非法证据排除规则，英国的非法证据排除规则更多地依赖于法官的自由裁量权，特别是在《1988年人权法》实施后，英国的法庭在考虑各类证据的可采性时，还必须考虑证据的取得是否违反了《欧洲人权公约》赋予的被追诉者的“公约权利”；比如学习德国的证据取得禁止制度；出于保护多方面利益的考虑，对于通过非法方式取得的证据有可能作为定罪量刑的依据，而且有些通过合法方式取得的证据，法官也可能出于其他利益的考虑也不一定就作为认定案件事实的依据。但在借鉴国外的优良法律制度的同时，也必须依靠我国现有的司法实践的情况以及刑事诉讼的制度，不能生搬硬套外国的某些制度，同时也应完善非法证据排除规则的有关具体程序和配套制度，致力于非法证据排除制度能够得到有效落实。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第2卷（西南政法大学卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：胡   鹏    王柯心

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