胡志元：认罪认罚从宽制度几个基本问题探微

胡志元  浙江省永康市人民检察院检委会委员、检察官。

内容摘要

认罪认罚从宽制度作为“以审判为中心”的司法改革的配套制度，旨在缓解“案多人少”矛盾，提高司法效率，自党的十八届四中全会提出以来，理论与实务界对制度的内涵一直存在争议。通过对制度进行实证分析可以明确，“认罪”主要是指对指控的犯罪事实无异议；“认罚”主要是指同意检察机关的量刑建议；“从宽”主要是实体上的从宽；案件适用程序并不必然简化。同时，应当明确认罪认罚从宽制度是一个独立的新的制度，充分发挥公诉机关的主导作用，通过协商使得案件选择适用简化程序，实现繁简分流，实现制度的最大效益。

关键词：认罪认罚从宽  量刑建议  司法改革  检察业务

自党的十八届四中全会提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”以来，全国人大常委会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（下称《试点决定》），两高三部下发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（下称《试点办法》），试点工作依法有序稳步推进。试行两年多之后，全国人大常委会对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了修改，正式以法律形式确立了认罪认罚从宽制度。随后，两高三部出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《指导意见》），对制度的执行进行了细化。从党中央战略提出到试点推进，从试行总结到正式立法，认罪认罚从宽制度不断得到完善，但理论与实务界对制度的基本问题仍存在争议。如认罪认罚从宽制度是不是一个独立的制度，“认罪”“认罚”“从宽”如何理解，是否必须选用简化程序等，都还未形成统一认识。本文拟对该制度的几个基本问题进行探究，希冀能对进一步理解认罪认罚从宽制度有所裨益。

一、如何理解“认罪”

有观点认为，“认罪”是指被追诉人自愿如实供述犯罪事实，并承认自己犯罪。主要的含义是自愿供述、如实供述、承认犯罪。承认自己犯罪但不认同司法机关的罪名定性，不影响“认罪”的成立，即“概括认罪”。有观点认为，所谓“认罪”，是指认罪悔过，即认可指控犯罪的基本事实和基本证据并悔过的行为。也有观点认为，“认罪”是指自愿如实供述自己的罪行。对于“认罪”的被追诉人应当“自愿如实供述自己的犯罪事实”已经形成了共识，并且既然是“供述自己的犯罪事实”，那么可以延伸得出“应当承认自己的行为是犯罪”。因考虑到被追诉人的法律知识水平，对其区分此罪与彼罪的能力不应过高要求，故主流观点认为只要认识到自己的行为属于犯罪即可，不必认可具体的罪名。对于是否必须认可案件的基本证据，因被追诉人一般也不具备审查证据的能力，不应作为“认罪”的内容。但笔者认为，“认罪”包括“自愿如实供述自己的犯罪事实”“承认自己的行为是犯罪”之外，还应当包括“对指控的犯罪事实无异议”。

被追诉人对犯罪事实的如实供述，是从自己的角度对犯罪过程的描述，不一定是客观的描述，同时考虑到记忆等因素，与案件客观真实一定存在区别；同时，因犯罪过程不可能重现，对案件事实的认定无法达到绝对的客观真实。因此，不管是法律真实论、客观真实论还是相对真实论，对案件事实必须依据全部证据进行辩证认定是基本认同的。而“指控的犯罪事实”是指公诉机关根据案件全部证据依照法律规定综合认定的犯罪事实，具备“排除其他一切合理怀疑”的排他性；在认定方法上与审判机关并无不同，即根据相同的证据、依据相同的法律，两者认定的案件事实一般是相同的。如果被追诉人对“指控的犯罪事实”有异议，那么要么就是被追诉人不认罪，要么就是案件的证据未达确实、充分的条件，案件事实认定存在争议，案件就不符合制度的适用条件。因此，要适用认罪认罚从宽制度的案件，被追诉人应当对指控的犯罪事实没有异议。从《试点决定》和《试点办法》，到修订后的《刑事诉讼法》和《指导意见》均规定，“认罪”是指被追诉人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，或者对指控的犯罪事实不表示异议，可见认罪认罚的被追诉人应当“对指控的犯罪事实没有异议”。

二、如何理解“认罚”

有观点认为，《刑事诉讼法》将《试点办法》的“同意量刑建议”修改为“愿意接受处罚”，有助于明确侦查阶段也可以适用认罪认罚从宽，鼓励被追诉人尽早认罪，尽可能消除对抗，最大限度发挥制度在审前的分流作用。有学者认为，检察院不是司法裁判机关，只有量刑建议权而无量刑权，其提的量刑建议不一定合法、合理和准确，如果要求被追诉人全盘接受，明显加重了被追诉人的负担，也违背了制度的主要目的和初衷。这里的“罚”应当理解为法院最后可能判处的刑罚，而不是检察院的量刑建议。其次，根据语义解释，“认罚”即愿意受罚，结合制度的内涵，“认罚”应当是被追诉人自愿接受所认之罪在实体法上带来的刑罚后果。“认罚”还应当表现为最终接受法院的判决，如果不接受法院判决而上诉，那就是虚假的“认罚”。对于“处罚”是否必须具体，有学者认为，“认罚”是被追诉人对于可能刑罚的概括意思表示，只要被追诉人同意可能的刑罚结果就应认定为“认罚”。在侦查阶段，“认罚”是对未来可能刑罚的接受；在审查起诉阶段，是对检察机关处理结果的接受；在审判阶段，是对裁判结果的认可。

《试点决定》《试点办法》均规定，“认罚”应当是指“同意量刑建议”，而《刑事诉讼法》修订时将“认罚”表述为“愿意接受处罚”，之后《指导意见》表述为“真诚悔罪，愿意接受处罚”，即在侦查阶段作出愿意接受处罚的表示；在审查起诉阶段接受是否起诉的决定，认可量刑建议，签署具结书；在审判阶段当庭确认签署具结书的自愿性，愿意接受刑罚处罚。可见“认罚”的含义不断变化。

笔者认为，认罪认罚从宽制度中“认罚”的“罚”，应当是指检察机关的量刑建议。第一，“愿意接受处罚”中的“罚”，不应是指“法院判处的刑罚”。“愿意接受处罚”就是指“愿意接受法院判处的刑罚”，笔者认为不合法理。在法院作出判决前，“法院判处的刑罚”是抽象而不是具体的，即被追诉人对所要接受的“罚”，是否符合其心理预期无法判断，此时被追诉人即使表态“愿意接受处罚”，也仅仅是态度问题，谈不上认可与否。被追诉人认罪认罚的直接目的是获得处罚上的优惠，但不管在侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，只要法院未作判决，其刑罚均未最终确定；法院判决最终是否体现“从宽”，或者是否能达到其心理预期完全没有把握，其“愿意接受处罚”存在风险。被追诉人签署认罪认罚具结书后，不管法院如何判决，被告人只能接受，违背了认罪认罚从宽制度的初衷。法院作为司法机关，对案件进行裁判是一种司法行为，真正给予被追诉人以处罚的是国家法律。因此，愿意接受的“处罚”应当是指国家法律给予的处罚或称国家司法机关依照法律给予的处罚，而不是“法院判处的刑罚”。再者，在司法实践中检察机关对犯罪嫌疑人决定不起诉是执行认罪认罚从宽制度的普遍方式，如果将“处罚”界定为“法院判处的刑罚”，那么就将决定不起诉排除在外，大大限制了认罪认罚从宽制度的适用。第二，认罪认罚从宽制度的“罚”应当是确定的处罚。有学者认为，一般意义上“愿意接受处罚”只是一种“认罪悔过”态度。如果把“愿意接受处罚”仅仅理解为一种“认罪悔过”的态度，那么其与“自首”“坦白”“认罪悔罪”等从轻情节无异，无须再创设一种新的制度。创立认罪认罚从宽制度的立法本意，就是想促使被追诉人认罪认罚，使控辩双方在案件事实和证据、量刑情节上以及刑罚的适用、轻重上均无争议，进而对案件进行繁简分流，选择适用简化的诉讼程序，来达到提高司法效率、节约司法资源的目的。因此在认罪认罚具结时，控辩双方存在类似“讨价还价”性质的协商。如果协商得出的结果仍是抽象而不是确定的“罚”，那么所要认的“罚”仍处于不特定状态，相当于置被追诉人于风险之中，被追诉人自然对“认罚”会畏缩不前，导致制度难以大范围推行。要让被追诉人主动选择适用简化的诉讼程序，只有通过双方协商把可获得的从宽幅度予以明确和固定，以确定的“罚”来体现“看得见”的从宽，吸引被追诉人认罪认罚，进而同意适用简化程序，实现繁简分流，体现司法效益。因此，被追诉人认罪认罚，司法机关就应当给予明确的“处罚方案”，否则无法让被追诉人去评判、去认可。第三，侦查与审判阶段不是认罪认罚协商的最佳阶段。在侦查阶段，由于证据尚未全部到位，犯罪事实尚未确定，“指控的犯罪事实”尚未形成，量刑情节尚未全部具备，不可能存在确定的量刑建议，侦查机关与犯罪嫌疑人不可能存在协商，因此应当不存在典型的认罪认罚。但是，被追诉人在侦查阶段愿意接受处罚，并自愿如实供述，一方面有利于侦查机关迅速查清案件事实，获取关键证据，提高侦查效率；另一方面也为自己获得了更多的协商筹码，为审查起诉阶段的认罪认罚协商打下基础，可以争取到更大的处罚优惠。因此侦查阶段是认罪认罚协商的延伸。对于审判阶段，在案件审理之前，审判人员对于案件事实、证据情况、量刑情节等均还处于未知状态，不可能给出一个明确的“罚”，被追诉人也谈不上“认”；即使审判人员通过审阅案卷材料，提出一个相对确定的“罚”，又有未审先判之嫌。在案件审理之后，审判人员掌握了案件事实、证据情况以及量刑情节，但由于其中立裁判地位，也无法与被告人进行认罪认罚协商。同时，美国辩诉交易制度的经验和教训表明，法官如果介入答辩协商，就会丧失其中立性和超然性，极易使被告人无法行使真正的自由选择权。因此，法官过分参与辩诉交易将被视为程序错误，可成为上诉法院撤销原判的理由。我国法官如果介入认罪认罚协商，极易引起被告人反悔或上诉，损害制度的效果，破坏审判机关的形象与威信。再者，即使在审判阶段达成认罪认罚具结，案件的诉讼程序也已无法再作选择，无法实现制度的目的。因此，审判阶段不是认罪认罚的最佳阶段。但无庸置疑，认罪认罚案件双方协商达成的结果，仍需要审判机关行使裁判权最终确认，如果存在明显不当，审判机关可以进行纠正，审判机关在认罪认罚从宽制度中的确认和纠正作用举足轻重。第四，审查起诉阶段进行认罪认罚协商能发挥制度的最大效益。当案件经过检察机关审查起诉，在检察机关作出决定前，案件的犯罪事实基本查清，证据都已经过审查，量刑情节已基本确定，已经形成了“指控的犯罪事实”，检察机关根据案件事实及法律进行“预量刑”，并提出符合法律规定的与犯罪事实相适应的具体、确定的“处罚”，具备了与被追诉人进行认罪认罚协商的全部条件。被追诉人在检察机关对其进行告知后，可以判断“指控的犯罪事实”与自己实施的犯罪是否存在出入，检察机关提出的“处罚”是否符合法律规定、符合心理预期，再经过协商而决定是否认罪认罚，检察机关根据被追诉人的决定和协商结果在刑罚与刑期上再作调整，体现“从宽”的具体幅度。认罪认罚从宽制度要发挥提高司法效率、节约司法资源的效能，主要体现在诉讼程序的选择适用上；而诉讼程序的选择、繁简案件的分流，关键点在于审查起诉阶段。被追诉人在审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书，检察机关可以与被追诉人对选择适用简化的诉讼程序进行协商，那么检察机关提起公诉时，就可以对案件进行繁简分流。如果被追诉人到审判阶段才认罪认罚，案件就不能适用简化的诉讼程序，对提高司法效率、节约司法资源的作用显然有限。可见在审查起诉阶段进行认罪认罚协商能发挥制度的最大效益。第五，检察机关通过量刑建议的方式进行“预量刑”，具有预判的效力。上文提到，有学者认为，检察院不是司法裁判机关，其提出的量刑建议不一定合法、合理和准确，如果要求被追诉人全盘认可，有违制度的初衷和核心目的。诚然，对于裁判权而言，毫无疑问应当属于审判机关，检察机关只有量刑建议权；但是，检察机关的量刑建议与审判机关的判决结果均是依据案件的犯罪事实、证据情况和量刑情节按照罪刑相适应原则所产生，一般都符合案件事实及法律规定。之所以检察机关进行“预量刑”得出的结论是量刑建议，而审判机关得出的结论是判决结果，是因为检察机关只具有量刑建议权，而审判机关具有审判权，也即以相当法律为依据，使用相同的方法而得出的结果性质不同，是由司法机关不同的性质和拥有不同的权力所决定的，并不是审判机关的量刑就一定比检察机关的量刑建议更加合法、合理和准确。同时，《指导意见》第40条规定，对于人民检察院提出的量刑建议，如果事实、证据和罪名的认定均正确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳，即检察机关提出的量刑建议只要无明显不当，审判机关就必须采纳，赋予了检察机关的量刑建议以预判的效力。该条规定提高了控辩双方协商结果的稳定性，有利于被追诉人正确评判认罪认罚结果，促进被追诉人悔罪服判，提高案件的认罪认罚程序适用率。

三、如何理解“从宽”

有观点认为，认罪认罚行为兼具实体从宽和程序从宽。对被追诉人而言，只要获得了更有利的程序适用，就可以认为是程序“从宽”。在侦查阶段的“程序从宽”主要体现为变更、解除强制措施，在审查起诉阶段表现为适用不起诉和提出认罪认罚从宽的量刑建议。也有人认为，在审查起诉阶段，表现为采取非羁押性强制措施或者决定不起诉；在审判阶段，主要是实体从宽，表现为在法定量刑幅度内从宽处罚。有人认为，在审查起诉阶段和审判阶段，程序从宽还包括选择适用速裁程序和简易程序。

笔者认为，“从宽”就是指实体从宽，一般不存在程序从宽。所谓“从宽”，应当从被追诉人的角度来考虑，被追诉人如果认为对他的利益保护得越好，对他的损害降至最低，那么就体现了对其“从宽”。从保护被追诉人权益的角度来看，案件适用的诉讼程序越正规，对被追诉人的权益越有保障，因此如果在量刑建议相同的情况下让被追诉人选择诉讼程序，绝大多数都会选择权益更有保障的普通程序。对于被追诉人来说，适用简易、速裁程序等方式可能获得的快速处理的便利，相对于可能因此遭受的不公而言微不足道。之所以认罪认罚的被追诉人会愿意放弃部分诉讼权利来选择简化的诉讼程序，是因为可以得到其认为满意的更大的刑罚减让；而通过给予一定的刑罚减让来促使被追诉人选择简化的诉讼程序进而提高诉讼效率，正是公安司法机关所要追求的。因此“程序从宽”的提法并不合适，不如“程序从简”来得直接、明确。至于强制措施的适用、检察机关决定不起诉等，虽然都规定在《刑事诉讼法》之中，似乎属于“程序从宽”，但无庸讳言，这些措施和决定其实都是通过审查实体内容来决定的。强制措施的选择适用，要考虑到行为人的犯罪行为严重程度和其人身危险性等，是否不起诉要考虑到行为人的犯罪情节是否轻微和其是否认罪悔罪等，因此严格意义上讲并不是“程序从宽”。正如有学者指出，“从宽”主要针对实体而言，包括“罪”和“刑”的从宽，“从宽”处理主要包括终止程序(酌定不起诉、附条件不起诉)和量刑上从轻、减轻或免除处罚。

四、是否必选适用简化的诉讼程序

有观点认为，认罪认罚从宽制度是指被追诉人自愿认罪并接受处罚，案件适用简化、快速的诉讼程序，被追诉人实体上获得从宽处罚的制度。根据语义解释，“认罚”即愿意受罚，结合认罪认罚制度的内涵，在程序上应当包含对诉讼程序简化的认可，即放弃部分法定诉讼权利，同意适用简化的诉讼程序来对自己定罪量刑。似乎认罪认罚的被追诉人因其得到了处罚上的优惠，必须选择简化、快速的诉讼程序，以体现制度提高司法效率的目标。诚然，认罪认罚从宽制度以刑事案件进行繁简分流，提高司法效率，节约司法资源为目标，被追诉人既然通过认罪认罚获得收益，那么一般也应付出一定代价，即放弃部分法定诉讼权利，选择简化和快速的诉讼程序。但是，认罪认罚从宽制度的适用不是单纯的利益交换，另外还有促进被追诉人悔罪、尽快修复社会关系等目的，是否必须选择简化的诉讼程序仍待商榷。首先，不是所有的认罪认罚案件都能适用简化的诉讼程序。《刑事诉讼法》第215条规定了不适用简易程序的四种情形，第223条规定了不适用速裁程序的六种情形，符合这两条规定的被追诉人认罪认罚时，无法适用简化的诉讼程序。其次，认罪认罚从宽制度是根据被追诉人的如实供述、较好的悔罪表现、承认指控的犯罪事实以及同意量刑建议来对其从宽，即使不选择适用简化的诉讼程序，也仍应认定其认罪认罚而可以从宽处罚。正如《指导意见》第7条第2款规定，选择适用程序是被追诉人的权利，对速裁程序、简易程序不同意适用的，不影响认定“认罚”。可见，案件是否适用简化的诉讼程序并不是认罪认罚从宽制度的必选项。当然，如果被追诉人认罪认罚后都不选择适用简化的诉讼程序，那么制度的提高司法效率的目标就无法实现，因此，在认罪认罚协商时公诉机关应当发挥关键作用，应当运用谈判技巧通过一定刑罚的减让来促进被追诉人选择适用简化的诉讼程序，发挥制度节约司法资源、提高司法效率的作用。

五、认罪认罚从宽制度是一项有独立内涵的新制度

有观点认为，认罪认罚制度并非作为一个相对独立的制度而存在。“认罪”“认罚”两个概念既相对独立又相互结合，存在“认罪”和“认罪认罚”两种形式，“认罪”的效果，可以适用简易程序并可获得从宽处罚；而“认罚”须依附于“认罪”，组合成“认罪认罚”来体现从宽。认罪认罚从宽虽称为制度，但其内容空泛，基本没有创设新的实体性从宽，其功能实现仍依赖于自首、坦白、真诚悔罪等从宽制度，其作用主要体现为将原有的立法和司法实践进行统一、精炼。也有学者认为，在实体上，认罪认罚与自首、坦白等情节均有重合，不具备独立性，对重合情节不应重复评价；但从程序角度，认罪认罚是专有名词，只有“认罪”和“认罚”同时具备，认罪认罚从宽制度才能适用。

笔者认为，认罪认罚要求被追诉人既认罪又认罚，与原有的“认罪”“认罚”情节明显不同，应当是一个独立的量刑情节；认罪认罚从宽制度是一项有独立内涵的新制度。根据我国宽严相济的刑事政策，我国法律原本规定了“自首”“坦白”“愿意接受处罚”等认罪认罚行为从宽处理的制度，但是，在原有规定中被追诉人承认的“罪”和认可的“罚”都是抽象而不具体的，仅是一种态度表示。而新的认罪认罚从宽制度，是被追诉人如实供述犯罪事实，与司法机关协商，认可检察机关指控的犯罪事实，同意检察机关提出的量刑建议和适用程序，签署认罪认罚具结书，获得一定幅度的刑罚减让的制度。被追诉人认的“罪”，是特指检察机关指控的犯罪事实；被追诉人认的“罚”，主要是指检察机关依法提出的量刑建议，即所认的“罪”与“罚”都是具体特定的。也正由于控辩双方通过协商确定了具体特定的“罪”与“罚”，不再存在对抗，堪称“合作式司法”，可以选择适用简化的诉讼程序，实现提高司法效率、节约司法资源的最终目的。可见，这种新的“认罪认罚”从宽制度与原有“认罪”“认罚”从宽制度不同，其着眼点在于罪与罚的具体特定，控辩双方达成合意，可以选用简化诉讼程序，节约资源提高效率，两者有着显著区别。这种新的认罪认罚从宽制度即为狭义的认罪认罚从宽制度。有人提出，党的十八届四中全会提出“认罪认罚从宽制度”时使用“完善”一词而不是“建立”，说明原来就有，笔者认为，此处的“认罪认罚从宽制度”是广义角度的认罪认罚从宽制度，其中的“认罪”与“认罚”是“或”的关系，即只要具备其中一种即可，而狭义的认罪认罚从宽制度中“认罪”与“认罚”是“且”的关系，即必须两者具备才能成立。正如孟建柱在2016年的中央政法委工作会议上指出，党的十八届四中全会提出了认罪认罚从宽制度，是我国宽严相济刑事政策的制度化，也是对刑事诉讼程序的创新。

由于认罪认罚和“自首”“坦白”“自愿认罪”等同样包含被追诉人如实供述犯罪事实；同时又包含退赃退赔、赔偿损失等量刑情节，即认罪认罚与多种量刑情节存在交叉或包容关系。但是，原有的认罪、认罚量刑情节不会影响诉讼程序，而认罪认罚不但在实体上可从宽处罚，而且直接影响案件适用的诉讼程序，具备独立特殊的特征。根据《指导意见》第9条第2款规定，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于坦白或认罪；对于认罪认罚的被追诉人又具有自首、坦白情节的，应当依法给予更大幅度的从宽，但不作重复评价。可见，自首、坦白等不能包含认罪认罚，而这些量刑情节均可以在认罪认罚中予以考虑，即认罪认罚可以包容自愿认罪、坦白、自首等内容，认罪认罚与自愿认罪、坦白、自首等量刑情节存在包容和被包容的关系。

确立认罪认罚从宽制度为一项具备独立内涵的新制度，明确通过控辩双方协商来达到该制度节约司法资源、提高司法效率的主要目标，对于该制度的顺利推行将具有重要意义。对制度的“认罪”“认罚”“从宽”以及诉讼程序的选择等基本问题进行明确，突出检察机关在认罪认罚协商中应当履行的关键职责，纠正部分检察机关在司法实践中以幅度型量刑建议来提高采纳率的做法，使各司法机关部门在执行制度时能够有的放矢，节约资源，提高效率，充分发挥制度作用，缓解“案多人少”矛盾，促进“以审判为中心”的司法改革顺利完成。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第3卷（法治理论与实务文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：胡   鹏    王柯心

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