陈吉栋 马思杰：论登记在集体经营性建设用地使用权流转中的作用

陈吉栋  上海大学法学院讲师、硕士生导师 ；

马思杰  上海大学法学院硕士研究生。

内容摘要

伴随着新《土地管理法》的通过，集体经营性建设用地的入市流转的法律障碍得以打破，而《物权法》并未规定集体经营性建设用地应采用何种物权变动规则，明确的物权变动规则是构建城乡统一的建设用地市场的首要问题。在明确集体经营性建设用地的物权变动模式的问题上，首先需明晰登记作为行政确认行为的法律性质。通过比较不同的物权变动模式的差异，可得出债权意思主义和登记对抗主义不适用于集体经营性建设用地的物权变动的结论;由于登记生效主义与物权排他性的本质相契合，可以同时兼顾交易安全和交易效率，因此是集体经营性建设用地使用权物权变动模式的最优选择，这一模式也有利于实现"同地同权、同等入市"的政策目标。

关键词：集体经营性建设用地  登记  物权变动模式  登记生效主义

一、问题的提出

新《土地管理法》第63条明确规定了集体经营性建设用地可以通过出让、出租等方式进入土地一级市场，也可以在土地二级市场进行转让、互换、出资、赠与或者抵押，破除了农村集体经营性建设用地入市的法律障碍，改变了农地入市无法可依的现状。但《土地管理法》仅就农村集体经营性建设用地作出了原则性规定，入市的规则尚有待明确。为确保《土地管理法》有效实施，同时进一步规范集体经营性建设用地的流转，《农村集体经营性建设用地出让转让条例》的起草工作正在加紧推进。而进行具体规则的设计离不开一个大前提，需要明确交易相对人何时享有物权，确定物权的得丧变更以完成何种形式的要求为必要，即须明确集体经营性建设用地使用权的物权变动规则应采何种。《物权法》仅规定涉及集体建设用地的，应依土地管理法等法律规定办理，并未规定集体经营性建设用地使用权的物权变动模式。但新《土地管理法》仅规定土地使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。而目前我国对不动产的登记进行调整的行政法规为《不动产登记暂行条例》，该条例第5条规定建设用地使用权应当进行登记，但对该法条进行解读、也无法直接得出是法律倾向于将登记作为集体经营性建设用地使用权物权变动的生效要件还是对抗要件。从上述与集体建设用地使用权相关的法律法规的规定中可以看出，目前现行法对于集体建设用地使用权倾向于办理登记，但是并无法得出采用何种物权变动模式。《物权法》作为基本法，应当从其中寻求关于集体经营性建设用地使用权的物权变动依据，其他法律法规更多地是从程序上对登记的流程进行规范，并非物权变动模式的直接依据。本文通过对比不同物权变动模式，探寻我国集体经营性建设用地使用权妥适的物权变动模式，即应当采用意思主义模式，还是登记生效主义或是登记对抗主义。需要指出的是，登记在物权变动模式中居于核心地位，对于物权变动模式探讨离不开登记性质的认定，因此理清登记到底应当是公法行为还是私法行为，抑或公私兼顾的双重行为，即成为探讨农村集体经营性建设用地使用权的物权变动模式的首要前提。不动产登记为行政确认行为。形式自由是契约自由的重要内容。"形式自由原则有利于简化法律交往。"原则上应当允许当事人自由选择交易的形式，但基于法律政策上的特殊考虑。"如维护交易的安全、公开当事人从事法律行为的效力、促使民事主体谨慎地行为等，法律也会要求当事人必须以特定之方式从事某些民事活动（如登记或者采取书面形式订立合同），并将民事活动的效力系于该特定之方式"。形式强制发挥着证据、警示、公示等具有多重意义的功能。不动产交易系涉及当事人重大权利变动的事项，为维护不动产交易安全，明晰不动产权利的归属和内容，我国将登记作为绝大多数不动产物权变动的生效要件。所谓"不动产登记，是指不动产登记机构依据法定程序将不动产及其负载的权利等事实记载于不动产登记簿上，进而产生特定法律结果的法律事实"。但首先需要明确的是，不动产登记的法律性质究竟为何？从我国现行涉及"登记"的法律法规来看，作为私法体系中的《物权法》首先规定了登记，将登记作为物权变动的公示手段。在公法体系下的《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范》这些程序法都对登记做出了规定。登记在公法和私法中都有分布，导致了其法律性质的模糊。登记的性质之争由来已久，其究竟可归于公法行为还是私法行为，抑或是二者兼具的一种特殊行为？

（一）关于登记的法律性质的学说

关于登记的性质，在学界存在多种学说。"私法行为说"认为登记在本质上是私法行为。理由是放眼于整个登记过程，从登记的产生原因来看，登记的效力之发端在于登记申请，而登记申请无疑属于私法行为。其次，从登记产生的效果来看，产生的是私法效果。再次，因预告登记、异议登记向法院提起诉讼的都是私法上的诉权，因登记错误而产生的赔偿责任也是私法的；"公法行为说"则认为"从登记行为看，房地产权属登记是我国房地产管理部门依其职权所实施的行政行为"、符合行政行为的特征、应为公法行为。此外，另有学者主张"双重性质说"，登记在性质上具有复合性。不动产登记行为本身是行政机构的行为，故其属于行政行为。但不动产登记也是不动产物权的公示方式，这是不动产登记的民法属性，也是其产生和存在的基本定位。

1.私法行为说之弊病

登记本质是私法行为的立论，存在诸多理论缺陷。

首先，登记确实是依当事人的申请合意而发生，但依申请的行政行为都是因当事人的申请合意而发生，并不能没有因此改变其作为行政行为的本质。故登记申请属于私法行为但难以证成登记本质为私法行为。

其次，登记确实产生了不动产物权变动的私法效果，但因其产生私法效果便因此断定为私法行为，未免太牵强。结婚登记产生的夫妻法律关系具有的也是私法上的法律效果，若依此逻辑，结婚登记也应该是私法行为，但很明显，这一结论也是不成立的。

再次，因预告登记、异议登记适用民事诉讼程序，而证成登记的本质是行政行为，颇有以偏概全之嫌。这样难以解释在司法实践中，法院针对"不动产登记行为"适用撤销判决的情形，且对于房屋登记纠纷，立法也将其定位为行政诉讼的管辖范围。预告登记、异议登记适用民事诉讼程序，原因是其属于不动产物权权属以及登记基础纠纷，是就作为登记基础的民事法律关系的提起的诉讼，而并非对行政机关"登记行为"本身的合法性与否提起的诉讼。我国《物权法司法解释（一）》第1条作为关于不动产纠纷诉讼机制的规定，作出了相同规定。对基础行为的异议本质是民事争议，如果当事人仅以基础行为的异议为由起诉登记行为，实际上无法获得有效救济，行政诉讼变成了程序空转，最终还需要通过民事诉讼来解决。

2.双重性质说的缺陷

"双重性质说"下的不动产登记包括两层含义∶"一是物权法上的含义，二是不动产登记法上的含义。"物权法上的不动产登记，关注的是不动产是否已经登记这一事实状态。而不动产登记法上的登记，关注的是登记的程序。物权法涉及登记的实体法，不动产登记暂行条例等是不动产登记的程序法。

有学者从"文义解释"的角度来看《物权法》中有关"登记"的规定，"从《物权法》第二章第一节的规定来看，其所言的"不动产登记"显然是指不动产登记机构进行的登记行为，不能也不应是'不动产登记与否的事实状态'"。

此外，其未采用一致的定性标准，即对不动产登记行为属于"行政行为"时，采用的是主体标准，因其为行政机构的行为而认定其性质为行政行为；属于"私法行为"时，则采用行为方式之标准，依其为不动产的公示方式而认定其私法行为之性质。这种可变性的定性标准显然不能揭示不动产登记行为的本质属性。笔者同意此种观点。

（二）登记的法律性质为行政行为1.登记为机关行为登记行为的主体是否为行政机构存在不同观点。有学者认为，登记行为的主体有两个，一方是登记机构，另一方是登记申请人；也有学者认为登记机构并非登记行为的主体，登记的实体法律关系的当事人才是互为登记活动的表意和利益相对方，登记机构不是当事人登记活动的相对方，仅仅属于参与登记活动的第三人。登记机构应当作为登记的唯一主体。一般而言，行为主体是指事实上做出某一行为的主体，而并非引起该行为的主体。将登记行为的主体认定为登记机构和登记申请人，其实是混淆了引起行为的主体与行为主体的关系，将两者都统一称为行为主体。照此逻辑，所有的依申请的行政行为的行为主体都是双重主体∶行政机构和申请人，而这一结论无疑是荒谬的。将登记机构认定为参与登记活动的第三人是本末倒置的做法，登记制度的核心在于行政机构将物权载于不动产登记簿并发放权利证书的这一阶段，当事人达成的登记合意只是诱发登记发生的动因，并非登记行为本身。2.登记公信力实质为行政行为之公定力行政行为的公定力是指行政行为原则上均应受适法之推定，未经依法变更或撤销、被宣告无效之前，任何人均不得否定其效力。登记具有"权利推定的正确性"，受适法之推定。登记具有公信力，载于不动产登记簿上之名义物权人被推定为真正的物权人，即使此表与真实的权利不符，交易相对人对登记的合理信赖仍受法律之"善意取得"制度之保护。登记的公信力和行政行为的公定力是一体两面的关系，物权法的公信力本质就是行政行为公定力的体现，是私法行为难以具有的法律效果。3.登记本质为行政确认行为登记应属于具体行政行为项下的行政确认行为。"登记行为是不动产登记机构代表政府对不动产上的所有权、用益物权，担保物权等物权予以登记公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为。"不动产登记的目的在于对不动产权属和内容的确认，对物权人的法律地位予以确认，赋予其受法律认可和保护的物权。基于法律行为而变动的物权，不经过行政机构的登记无法获得法律所承认的物权地位，无法获得法律强制力的保护。行政确认起着官方证明和赋予公信的作用，不动产登记簿上载明的法律事实经过了登记机构的审查和确认，使公众更有理由确信为真实。所以，不动产登记是登记机构依法对不动产法律关系或有关法律事实进行甄别，加以审查、记载和确认，并向社会宣告和公示的一种行政确认行为。

（三）将登记定位为行政行为之理由

1.行政机关作为登记机构具有必然性

物权公示公信原则要求公示的手段要能做到"公示"之要求，即能够向公众出示。此外，公示手段须具有公信力。在目前我国社会中介机构发育不健全、公信力不足的情况下，行政机构因其有国家信誉的支持，所以当仁不让地承担了这一重任。"不动产登记机构是旨在服务公众而非谋求私利的公共部门，这在比较法上是普遍规律。"基于行政行为的权威性、严肃性、公众服务性的特点，赋予了不动产登记的职能。公众基于对公共权力机构权利来源可靠性的认同，以及对于公共权力本身的信赖，从而很自觉地认同"登记的权利即享有的权利"。登记起着官方证明和赋予公信的作用，不动产登记的法律关系和法律事实经过了登记机构的审查和确认，使公众更有理由确信为真实。

2.政府职能转变下的登记本质

在当下政府职能已经从管理型政府向服务型政府转变的宏观背景下，为社会提供公共服务是政府奉行的基本理念。行政管理尽管名为"管理"，但以"服务"为本。行政管理与公共服务是手段和目的的关系。故需注意的是，尽管登记的本质为行政行为，但并非所有的行政行为都富含浓郁的行政管理色彩，相较于其他行政行为，尤其是行政许可行为，行政确认行为更多地体现了行政机构的服务性职能。

不动产登记行为是一种旨在实现而且能够发生民法上重要效果的行政行为，是在私法领域中的国家行政事务。登记的本质为行政确认，而行政确认的内容具有中立性，是依照事实和法律的规定对物权是否变动予以客观的评价、证明或确定，而不对法律关系本身作出改变。故应尽量淡化登记作为行政行为中的行政管理的色彩，还登记以本来面目，通过行政确认而为的物权公示方式。登记系为保护交易安全，贯彻物权法的公示公信原则而得以确立。登记机构的登记行为更多是为公众提供的一种服务，明晰物权权利状态，确保不动产的有序流转，保证不动产交易秩序的稳定运行。不动产登记是市场经济的基础性制度，服务于不动产交易活动。要明确的是，登记并非授权登记机构对不动产物权关系进行适当干预和管理，对实体的物权法律关系作出判断。登记本身并非赋权行为，不动产变动从根本上基于双方当事人的合意，而非基于登记。登记仅是物权变动的外在表征，而非物权变动的根本原因，不动产登记簿并非权属确认的实体依据。登记只是为了交易便捷和交易安全的辅助手段，具有从属性。不动产登记制度的基本功能在于保障不动产交易安全，有效保护不动产权利人的合法财产权。倘能正本清源，还不动产登记制度以本来面目，以充分发挥不动产登记制度的基本功能为依归，则登记才可焕发出其对物权"公示公信"的光辉。

二、债权意思主义适用之排除

以基于法律行为的物权变动是否以公示为生效要件，不同国家采取了不同的立法例，学说上主要区分了四种模式∶债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义和多元混合模式。我国采取的是多元混合模式，区分不同情况采取不同的物权变动模式。我国不承认物权行为，故物权形式主义是否适合集体经营性建设用地的物权变动，在我国现行的法律体系中讨论没有实际意义，故本文对物权形式主义不予讨论。在不动产的物权变动领域，债权意思主义虽然不以登记作为物权变动的生效要件，缺乏登记具有的强公示力，但在我国现行的物权变动模式中仍有适用的现实需求，土地承包经营权的设立即为典型。集体经营性建设用地使用权和土地承包经营权一样，同为在集体所有的土地上设立的用益物权，那么，债权意思主义是否同样适用于农村集体经营性建设用地使用权的物权变动呢？

（一）债权意思主义的内在缺陷

所谓债权意思主义，是指仅凭当事人的意思而成立的买卖、赠与、互易等合同或单独行为生效，即可发生物权变动的效力，无须另作物权行为。依据是否以登记作为对抗要件，可分为纯粹的债权意思主义和以登记作为对抗要件的债权意思主义。笔者以土地承包经营权的设立为例，探讨纯粹的债权意思主义是否适用于农村集体经营性建设用地的物权变动。在债权意思主义的物权变动模式下，所有权是存在于"观念"中的所有权，没有外在的表现形式，双方达成合意即可发生物权变动。正是凭借这一特点，能够实现交易的便利性和效率性，最大程度地简化交易手续，降低交易成本；另一方面，可以充分尊重当事人的意思自治，无需公权力进行干预即可达到当事人所期望的法律效果，符合私法自治的基本理念。然而，不可忽视的一点是，意思主义具有内在的缺陷∶由于缺乏物权变动的外观形式，交易本身具有很大的风险，不利于交易安全的维护。随着人们日益重视保护交易安全和交易秩序，登记体现出来的公示公信力备受各国立法者青睐，将其作为保护交易安全的屏障。但登记是否是保护交易安全必要且唯一的手段，为何土地承包经营权的设立不以登记作为生效要件？探讨清楚这一问题对于农村集体经营性建设用地的物权变动模式具有重要意义。

（二）登记并非保护交易安全的唯一手段

登记得以发挥保护不动产交易安全的功能，源于能够打破交易双方的内部性，使得物权的权利状态能够为一般人可得而知，从而具有了外部性。但若通过其他手段能也能使物权的权利状态具有外部性，且具有更低的成本，不失为一种合理的选择。土地承包经营权即为例证。

《物权法》第127条规定，"土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。"土地承包经营权的设立之所以采用"债权意思主义"，是由土地发包的方式所决定的，因为土地承包经营权设立的程序本身便具备物权变动的公示功能。在承包合同签订之时，发包、承包双方就已经进行了"动静极大"的发包程序，达到了与登记相同的公示效果。依照《土地承包经营法》第20条的规定，土地承包要经历村民会议选举产生承包工作小组、拟订并公布承包方案、召开村民会议讨论通过承包方案、公开组织实施承包方案、签订承包合同等五个过程。

首先，在村民会议上讨论通过已公布的承包方案，就使"本集体经济组织的成员"等可能受土地承包经营权影响的第三人了解土地承包经营权的归属状态。即使对于"本集体经济组织成员"之外的第三人，只要稍加打听便可获悉其权属状况。"召开村民会议"实质上就是在履行物权公示的要求，故可以说"农村土地承包经营权的设立，采取订立承包合同并召开'成员集体大会'（村民大会）的生效原则"。

其次，公开组织实施承包方案的过程更是直接将承包方案的内容落到实处。将承包方案落到实处就是对承包方案中的各块承包地进行实地勘界并经由权利人和权利相关人现场签字确认后，将各块承包地交付于各权利人的过程。经过这一过程后，全村对农村土地承包经营权的物权归属无人不知、无人不晓，承包方案的实施过程仍是在行"公示"之实。

登记并非达到不动产公示效果的唯一手段。登记作为公示的手段，目的就是为了让潜在的交易相对人能够知悉物权的权利归属，但倘若物权设立的过程中就已经形成了公示的效果，仍要求登记只是徒增交易成本，降低交易效率。

（三）债权意思主义的适用前提不存在

债权意思主义适用于不动产物权变动的前提条件是无须登记就已达到物权公示的效果。之所以可以实现公示的效果，根本原因是交易置身于一个熟人社会中，信息的共享无须借助于登记即可完成。无须登记，也可进一步促进交易效率，实为兼顾交易成本和交易安全的不二之选。

但具体到当下的社会来看，信息网络的普及使得全国各地的人足不出户，便可与千里之外的陌生人达成交易。纵使是住在一个小区的邻居，也往往不认识彼此，知根知底更是无从谈起。登记的公信力在财产交易中扮演着越来越重要的角色。在这种"陌生人社会"中，意思主义能够降低交易成本、促进交易效率的大前提不复存在。

集体经营性建设用地虽然是属于农村集体所有，但却和国有建设用地一样，要进入土地二级市场流转。交易的双方是陌生人，若不采用登记，当事人的征信成本反而会更高，债权意思主义适用之前提不存在，故债权意思主义的物权变动规则在集体经营性建设用地使用权中的适用应予排除。

三、登记生效主义适用之证成

意思主义由于难以保障基本的交易安全和交易秩序，越来越为人们所诟病。在日常生活关系中，物权应当是可以从外部加以认识的，法律应当以生活事实为规范基础，进而对物权的公示方法予以类型化和法定化。为了修正意思主义的弊病，基于稳定交易秩序的需要，登记作为公示手段应用而生。登记所体现出来的公信力，能够确保交易当事人之合理信赖不被辜负。但登记对于物权变动的作用也有区分，有登记生效主义和登记对抗主义之别。

（一）登记生效主义

登记生效主义在根本上改变了意思主义的物权变动模式，基于当事人的合意并不能发生物权变动，必须将权利载于不动产登记簿上公示始得发生物权变动。

1.与物权排他性的本质相契合

物权的本质是绝对权、对世权、支配权，具有排他性，能够排除权利人之外的一切人的干扰，一切人都负有不得干预之义务。物权强大的效力使得对应的义务人有必要知道其权利状态，以决定自己行为的界限。故物权不能仅存在于当事人的观念之中，而必须以一种形态公示于外。"物权的公示原则并不是法律的抽象拟制，而完全是现实的生活关系的反映。物权的本质就是对物的支配权，而这种支配权必须也应当依一种公开可见的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某物上物权的存在。"德国学者海因·克茨便指出"民法区分绝对权和相对权的意义在于实现法律的调整，法律对绝对权关系必须采取权利法定原则。这一限制原则与绝对权可以对抗一切人的事实相联系。所有的绝对权必须公示，使得每个社会成员（在民事活动中）考虑到这些权利关系，避免侵犯他人权利。但这对于相对权关系来说却是不必要的，因其效力只限于当事人之间。"在意思主义的物权变动模式下，除非在达成合意的过程中已充足了公示的要求，否则与物权的本质相违背，难以真正地实现物权的排他性。而基于登记生效主义，若不通过登记予以公示，则不会发生物权变动。物权发生变更的同时必然伴随着公示，而登记为物权的排他性作用之发挥提供了保障。

2.有效促进交易效率

当事人基于对公示的信任，在交易时只需审查不动产登记簿上所记载的内容，无需进一步审查该项内容是否记载正确，有利地促进了交易的便捷性。登记的存在使当事人从繁琐的交易调查中解放出来，极大地降低了征信成本，交易因此变得活跃起来，交易的安全价值和效益价值有机地整合在一起。尤其是我国实行不动产统一登记制度、统一了登记机构，《不动产登记暂行条例》第6条明确规定，由国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。结束了多年来不同的行政机关负责不同的不动产登记所造成的多头管理、分散登记的现象，化解了管理导向的现实障碍和权利冲突的司法困境。登记的公示公信力得到很大提升，当事人查询不动产登记的手续便利化，能够查询到全面的登记信息，极大降低了不动产交易的交易成本，有利于促成交易便捷化。

登记生效主义为债权意思主义所诟病的理由是不利于交易效率，但其实这知识以偏概全的说法。纵观整个交易过程，若以合意的达成为界限，则交易效率应当是贯穿于物权合意达成的前期和后期的。意思主义因其只关注后期的交易效率，即当事人达成合意后物权变动的便利性，却忽略了在达成合意的前期过程中的交易成本，当事人在磋商过程中所担负的繁琐的审查义务对交易效率的促进也是一种不利益。达成合意的前期磋商过程中所花费的交易成本，远远地超过登记所花费的交易成本。在此意义上而言，登记才真正有利于提高交易效率。

（二）登记对抗主义

登记对抗主义基于对意思主义的内在缺陷进行校正而产生。意思主义注重双方当事人的内部性，却忽略了对第三人的保护。赋予登记对抗力，可以在一定程度上缓解"意思主义"的弊病。在登记对抗主义下，物权可直接基于当事人的合意而发生变动，但若要产生对抗不特定的第三人的效力，当事人可以选择去登记。对于第三人而言，只要不公示便没有物权变动，为第三人提供了一个"消极信赖"利益，保护了动态交易安全。将登记作为对抗要件，同样可以发挥物权公示以保护交易安全的作用，同时赋予了当事人以选择权，最大限度地尊重了当事人的意思自治。如此看来，似乎采用登记对抗主义应为兼顾交易效率和交易安全的最优解。

（三）登记生效主义是不动产物权变动的最优解

登记对抗主义是否如前所述，既缓解了意思主义难以保障交易安全的弊病，又避免了登记生效主义下公权力对私权利的过度干预，是优于登记生效主义的物权变动模式。

1.意思自治在物权法领域的限制

登记对抗主义相较于登记生效主义优势在于其可以更大程度地尊重当事人对于物权变动的意思自治。但是，在此需要明确的一点是，意思自治并非自由的放荡不羁，自由应当无损于安全和秩序的戒条。物权效力的强大使得意思自治原则在物权法领域本就受到诸多限制，物权法定原则首先在根本上即否定了物权设立的意思自治。物权为对世权，这一特征使得物权变动不仅关涉交易双方，也涉及交易安全，涉及不特定的人的义务，故意思自治原则在物权法领域难以施展其手脚，与物权本身的性质有不相兼容的地方、是受限制的意思自治。

登记对抗主义违反物权之本质。物权内在的具有排他性，是指物权一经成立即具有排他性。在登记对抗主义项下，物权存在尚不能产生排他性，须完成另外的登记形式才可具有排他性的效力。物权的排他性不再是其固有属性，而须附"登记"之条件才可产生排他性，成为了附条件的排他性。此种附条件才具有排他性的物权难言是"真正的物权"，与物权的固有属性相违背，是矫枉过正的典型表现。

排他性的存在使得物权和债权得以区分。基于法律行为的不动产物权变动采登记生效主义，符合物权和债权相区分的法理，体现了物权的排他性，有利于贯彻落实物权的公示公信原则。以登记为不动产变动的生效要件，实行登记强迫主义，才能迫使当事人在不动产变动时进行登记，从而使当事人和第三人均能自外部认识其存在和内容。而登记对抗主义下当事人选择不去登记，物权变动便没有达到公示的要求，反而模糊了债权和物权的界限，在债权人和物权人之间认为地制造了一种中间性质的权利——不具有对世效力的"物权"。

2.登记对抗主义之下物权变动有失谨慎

不动产往往价值巨大，允许通过合意直接变动物权未免显得太过轻率。不动产是生存与发展的基本资源，并直接影响社会秩序的稳定。许多人终其一生都在为房子而奋斗，足以见得不动产对于人之重要性。德国法上规定土地买卖合同必须作成公证证书（第31b条第1款），否则合同无效。原因在于保存证据，具有更高的法律明确性，最重要的是使合同签订人不至于过于仓促。我国法律规定涉及不动产的流转原则上都要签订书面合同也是出于此种考量。此外，法律规定要式行为的目的在于避免当事人仓促地做决定，对于物本身具有巨大的经济价值、对当事人可能产生重大影响的行为，应当经过深思熟虑后再做出真正符合自己内心真意的意思表示。登记同样可以起到相同的法律效果。不动产登记机构的权威性和不动产登记本身具有形式上的象征意义，更能让交易双方体会到自己的行为给自己带来的法律后果。物权的变动也应该尽可能地体现当事人真正的理性选择，促使民事主体谨慎地行为，促进交易的稳定，减少后期不必要的物权纠纷，这也是保障交易安全的重要途径。

相较于登记对抗主义，在登记生效主义之下，不动产权利得以明晰地载于不动产登记簿之上，有利于降低前期征信成本，提升交易的效率，而且与物权排他性的本质能够兼容。另外，能有足够时间允许交易相对人考虑，最终达成双方当事人真实的意思表示一致性，减少后期纠纷，维系交易安全。由于登记对抗主义自身所体现的逻辑上的不自洽性，故登记对抗主义不在集体经营性建设用地的物权变动模式的考虑之内。登记生效主义为集体经营性建设用地使用权物权变动模式的最优解。

（四）集体经营性建设用地使用权应采登记生效主义

集体经营性建设用地应当采用"登记生效主义"，主要基于以下几点理由∶

1.有利于"同地同权"的政策目标的落实

集体经营性建设用地使用权的物权变动模式与国有建设用地使用权相同，"同地同权"的基本政策目标才能得以落实。物权变动的规则直接决定了交易相对人何时处于物权人的法律地位，物权的排他性的优势何时发挥作用。不同的物权变动规则下权利人可以行使的权利不同，对何时实现"同权"有重大影响。

"同权"最根本是要实现物权的平等。物权变动规则的一致性能够有利地促进物权平等的实现，是物权平等的题中应有之义。"同地同权"不仅要在交易平台、市场规则、服务监管等方面实现与国有建设用地的统一，更要实现实体物权的平等、物权变动规则的一致性。新《土地管理法》规定"集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。"集体经营性建设用地在土地一级市场和二级市场的相关交易规则都参照国有建设用地，则物权变动规则的不一致会对交易规则的一致性造成阻碍，直接导致该条规定难以落到实处。

2.从程序法视角看物权变动规则一致性

《土地管理法实施条例》第4条和第5条分别规定了集体减少用地使用权和国有建设用地使用权的登记。从第4条和第5条规定来看，在不动产登记的程序上，集体建设用地使用权和国有建设用地使用权并无二致。从两个法条的对比解读可以看出，在程序上都要求提出土地登记申请，由同一机关进行登记、发证对建设用地使用权进行行政确认。此外，《不动产登记暂行条例》在国有建设用地使用权和集体建设用地使用权两节中也分别规定了二者的初始登记、变更登记、移转登记、注销登记。由此可见，在程序上立法者倾向于将集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权采用相同的登记规则。程序性的规定背后体现的是立法者对于实体性规则的选择，在程序上采用相同的规定，可以得出立法者倾向于将二者作相同的物权变动模式的结论。

如此一来，国有建设用地和集体建设用地使用权同为建设用地使用权中的子权利，在建设用地使用权的"大家族"里也实现了物权变动规则的统一性。

3.物权法提供了实体法上的依据

《物权法》第139条规定"设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。"这一条初衷是为调整国有建设用地使用权而设立，但集体经营性建设用地入市改革已经取得了很大成效，物权法需要对集体经营性建设用地使用权的物权变动模式予以规制。通过法律解释，将139条的建设用地使用权扩大解释为包含国有建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权，则集体经营性建设用地的物权变动模式之物权法困境便可迎刃而解。在我国，基于法律行为的物权变动以登记生效主义为原则，集体经营性建设用地使用权的物权变动模式也契合了这一原则。

四、结语

为了实现乡村振兴战略，改变现行农村土地资源配置效率低下、农民土地财产权益受侵蚀的现状，实行集体经营性建设用地入市改革为不二之选。试点地区的实践证明集体经营性建设用地的入市能使其潜在的价值充分显现，避免资源浪费，实现物尽其用。

在现行物权变动的规则下，登记生效主义是兼顾交易效率和交易安全的最优解，集体经营性建设用地使用权的物权变动应采取登记生效主义，而其作用的良好发挥又取决于完善的登记制度的构建。明确不动产登记行政确认行为的本质，为不动产登记制度解决了理论上的争议。在制度的实际运行中，不动产统一登记制度又为登记"公示公信"的有效性提供了保障。2014年《不动产登记暂行条例》正式颁布，2015年不动产登记职责机构全面整合到位，2016年又全面实现了"颁发新证，停发旧证"，2017年国家、省、市、县四级联通的信息平台建成并正式运行。经过四年多的努力，我国已全面实现了登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台"四统一"的改革目标，在很大程度上保障了不动产登记的公示公信力。

物权公示公信原则下，不动产统一登记是立足于我国实践的合理选择。但是登记仍然存在一些问题∶登记所依赖的不动产档案的管理会存在一些人为或非人为的损害，导致档案查询不清楚。对于登记中经常出现的登记名义人和真正权利人不一致的现象，法律制度以"物权公信原则"来化解这一困境。登记具有"权利推定的正确性"，即使权利的外观表象并不伴随着实质权利，，而仅为空虚存在，也应该保护善意相对人对外观表象的合理信赖。但在保护善意相对人的同时会不可避免地对真正的物权人造成损害。若要求登记机构进行实质审查，对材料中涉及的法律关系的真实性予以鉴别，既有损于登记的效率，同时又超越了自身的权限，抢了司法机关的"饭碗"。

国外将区块链技术应用于土地登记，以解决传统的不动产登记方式中存在的诸多问题。将土地权利记录在区块链上的方式可以避免重要数据因登记档案丢失而无据可循的困境。区块链凭借其不可篡改、非对称加密、可追溯的特性，提高了传输数据信息的高度安全性和可靠性，杜绝了实际物权人和登记名义人不一致的可能性，避免了对真正物权人的损害，能有效防止所有权的欺诈。我国首个区块链不动产登记项目"四网互通"落地湖南娄底，正式构建了不动产区块链共享平台。"区块链+不动产登记"不仅能够简化交易流程，还可以通过公示公信体系保证不动产权利的准确性，同时动态跟踪交易的进行、权利的移转，能有效实现我国土地市场乃至整个不动产市场的有序运行，可在全国范围内予以推广。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第19卷（上海市法学会农业农村法治研究会文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：莫  莉    王柯心

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