王江李佳欣：坟墓的法律识别与保护

Original 王江李佳欣上海市法学会东方法学 2021-09-19

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王江重庆大学法学院副教授，硕士生导师；

李佳欣重庆大学法学院研究生。

内容摘要
坟墓是包括遗骸、墓穴、坟冢、墓碑及其所在一定范围内环境的整体物。坟墓不但具有民法上的"人格"性特征和的"物"性特点，还因附着有墓主近亲属的特殊情感而具有特定的精神价值，在法律属性上应被定性为人格物。涉及坟墓侵权纠纷时，民事方面，在不过于扩张墓主近亲属的权利的前提下，基于现代民法的人文关怀理念应承认坟墓侵权的人格权请求权，给予墓主近亲属请求精神损害赔偿的权利；刑事方面，对严重侵害坟墓的行为，因其具有严重的社会危害性，应考虑予以入罪；行政方面，行政机关侵害坟墓的行为应予以国家赔偿。

关键词：坟墓殡葬改革人格物人格权请求权

一、问题的提出
坟墓法律属性的界定以及其能否得以妥善保护，既是殡葬改革中的热点问题，也是法律层面的难点问题。上述问题亟需理论部门和法律层面的回应。从理论研究来看，学者们或对坟墓上是否具有权益以及权益的归属问题进行了探讨，或对坟墓上的权利性质问题等进行了分析，提出了"安息权"，墓主后代对坟墓的"监护权"等新的理论，部分学者甚至从宪法解释的路径演绎出了"坟墓上寄寓的权利"。尽管切入点不同，但研究的结论均强调要重视坟墓概念的法定化，坟墓法律属性识别的法定化和坟墓保护机制的法定化。从法律层面来看，关于坟墓管理的专门性规范有《民政部关于公墓管理暂行办法》等。此外，其他法律规范中也存在与特殊坟墓保护有关的零散规定，如《民政部等六部门关于特殊坟墓处理问题的通知》中规定"已普查登记的古墓葬应予保留并加以保护"。从法律条文的目的来看，多以规制殡葬行为为主；从规定的内容来看，这些相关规范关注的仅是"遗体""遗骨"等问题，而以坟墓整体保护为主要目标的内容却付之阙如。本文主要从规范层面和事实层面两个面向，通过坟墓规范性概念的建构，为其保护规范的完善提供前提，在此基础上，分析坟墓的法律属性，对其保护的路径等问题进行探讨。
需要说明的是，坟墓可分为私人坟墓与公墓两大类。其中，私人坟墓主要有成片的宗族坟墓与以承包地等作为墓穴用地的分散坟墓，公墓则有营利性与公益性两种性质的公墓。本文所探讨的坟墓基本指构筑于农村土地上，不受特别政策调整的，现今仍留存的私人坟墓与部分公墓。

二、坟墓概念的法定化
坟，是埋葬逝者而筑起的高出地面的土堆；墓，多指与墓穴息息相关的地块。《辞海》提到，古时候埋葬遗骸不垒土堆被称为墓，但现今都被称为坟墓。当代汉语词典中，坟墓是指埋葬逝者的墓穴及其高于地面的凸起坟头。以上坟墓概念的界定，既包含墓穴本体，又包含围绕墓穴的坟头、墓碑、周围的树木等环境。
（一）坟墓概念诸说的梳理坟墓概念的理解，有如下认识：（1）墓地说。墓地，也被称作墓茔。墓地说着重体现了坟墓的用地性，作为一个地上构筑物，坟墓需要占用一定面积的土地。因而此说的支持者以墓地的权利属性为基点展开了对坟墓保护问题的讨论，以陈国军和宋刚等为代表，陈国军提到，墓地包括坟墓直接占用的土地及其与之密切相关的土地。宋刚认为，墓地包括其本身所用地以及墓碑等环境的所占土地，且其可吸收坟墓。（2）坟山说。在坟山说中，坟山一词与山密切联系，且坟山上的坟墓多是成片的宗族坟墓。曾芳文认为，"坟山"是指宗族坟墓所占的山。李哲认为，坟山多是清代民间坟山，其上寄予着"坟山神圣不可侵犯"的思想与封建国家的道德伦理观念。（3）祖坟说。此说意在表明祖坟与祖宗信仰割舍不开，其地位很高。另外，有的祖坟因为能像祀堂一样为一个宗族的族谱编纂提供实物史料，其意义更是重大。肖泽晟认为，祖先坟墓是能独立于后代其他个人财产的一种特殊遗存。冯尔康认为，祖坟是安置祖宗体魄的场所。祖坟的墓主是祖宗长辈，基本上排除了墓主为平辈、晚辈的坟墓的语境。尽管坟墓的墓主多是长辈，但晚辈先长辈而去的事情也偶有发生，人人生而平等，因此，我们对晚辈之坟墓也要进行法律上的保护。所以，在论述坟墓保护相关论题时，若无特殊目的，"祖坟"概念的使用便不再合适。（4）扩大了的坟墓说。此说认为，坟墓是一个大的概念，包括遗骸、墓穴、坟头、墓碑等的一系列环境。何小平认为，坟墓包括坟冢与墓穴，这些构筑物延伸到地上与地下。在法院裁判文书中，坟墓的所指不仅是墓穴与坟头，还包括与其紧密联系的墓碑等的一系列环境。以上几个观点中，关于坟墓的概念的分歧主要有两点：第一，对坟墓所指的具体内容的理解不同；第二，因墓主身份的区别而造成的对坟墓性质的认识有差别。正因没有对这两个不同点进行区分，造成许多学者对"坟墓""墓地""祖坟""坟山"等概念混用。
（二）坟墓的法定概念的析出与表达坟墓法定概念界定的逻辑前提是对坟墓的内容、墓主的身份进行分析。具言之：从坟墓概念所包含的内容来看，坟墓是安葬逝者遗体的地方。对逝者而言，坟墓是最后的归宿，有"阴宅"之称；对生者来说，坟墓是寄托哀思之物。人们建筑坟墓的初衷就是让逝者入土为安，得以安息。而要达到这个目的，坟墓的内涵应包括墓穴、坟冢等的一系列物。从坟墓墓主的身份界分来看，坟墓可分为祖坟与普通坟墓。由于历史等的影响，宗族坟墓现存的较少。而祖坟也仅仅指墓主为长辈的部分坟墓，如果将坟墓概念的范围限缩过窄，将极大地缩小坟墓保护的讨论范畴。因此，在排除特殊研究目的前提下，对保护逝者遗存的规范用语，理应采"坟墓"这一用语，如此方能保证研究对象的广泛性，即坟墓包括逝者遗骸、墓穴、坟冢、墓碑及其所在的一定范围的环境。

三、坟墓法律属性的识别
由于坟墓具有不同于普通物的特殊性，导致在司法实践中法院处理与坟墓相关的民事纠纷持不同的态度。例如在"潘秀德、潘秀明等与潘飞等恢复原状纠纷"一案中法院认为坟墓系为纪念先人而建，墓中葬有逝者遗骨，具有人格象征意义。被告潘飞、潘家芳挖掘坟墓、移动墓碑的行为在一定程度上对二原告造成了精神损害，判决被告潘飞、潘家芳共同支付原告潘秀德、潘秀明精神损害赔偿金3,000元。但在"胡某1与胡某2排除妨害纠纷"一案中二审法院认为祖坟是后代追忆、祭祀已逝祖先的特定场所，胡某2多次开挖胡某1祖坟的行为侵害了死者的人格利益，影响死者近亲属的祭祀，但是在判决结果中仅认为该行为构成侵权，并未支持胡某1主张的精神损害赔偿的诉讼请求。造成以上现象的主要原因在于对坟墓的法律属性没有达成共识，因此结合坟墓的特殊性来认定其法律属性是讨论坟墓保护的必要前提。
（一）坟墓的特殊性民法上的物是指存在于人体之外，为人力所支配，且能过满足人类社会生活需要的有体物。坟墓是客观上独立存在于人体之外的、由墓主的近亲属所支配的有体物，并且在一般社会观念上被认为能够满足人类生活的需要，其符合民法上物的特征，属于物的一种。但是与普通物相比，坟墓是墓主逝后"安息之所"，承载着墓主近亲属的精神寄托，具有一定的人格利益。1.体现墓主的人格利益对逝者而言，坟墓是最后的归宿，有"阴宅"之称。我国法律认为民事权利"始于出生，终于死亡"，死者不具有能够自由支配的躯体和意志，不再是民事主体，但是不能据此否认死者的人格利益应当受到保护。首先，人格利益包括两个方面：一则是指人格权的具体内容，如生命、自由、姓名等，即法律明文规定的具体人格权；二来是指法律明文规定的民事权利之外的应当受到保护的与人格的存在或维护相关的人身利益，如人格尊严、人身自由等，即一般人格权。由此可知，并非所有应当被保护的人格利益都被法律明文规定为人格权，死者虽然不再具有民事主体资格从而成为享有人格权的主体，但是应当承认其具有人格尊严这一人格利益。此外，我国《民法总则》第16条赋予胎儿附法定解除条件的民事权利能力，该规定已经突破了民事权利"始于出生，终于死亡"的传统观点。人身权利赋予胎儿民事权利能力主要强调保护胎儿的财产性权利，那么作为享有财产权前提的人格利益更是应当值得保护的对象，即使对于死者也应如此。这样的观点也是符合以杨立新教授为代表的学者主张的"人身权延伸保护理论"精神的。该理论认为，法律不仅依法保护民事主体的人身权，对其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，也应进行延伸的民法保护。因此，即使墓主不在，其遗骸这一留存于世的有形存在物埋藏在坟墓之中，使得坟墓上体现着墓主的人格尊严这一人格利益。2.体现墓主在世亲属的人格利益"孝道"在中国具有悠久的历史，其基本含义是"善事父母"，包含事生"和"事死"两个方面，要求后辈无论在长辈生前还是生后都要尽孝，而生后的尽孝就表现为对长辈的丧葬和条祀，正因如此古有云："不孝之罪，莫过于不葬其亲"对于生者来说，坟墓寄托着后代对已逝先人的追思和怀念，后代通过扫墓行为尽孝，将自己的哀思之情表达出来，并且能通过在坟墓面前对逝者进行祭拜，以达自我安慰之效。坟墓所蕴含这种意义通常只是针对墓主的父母、子女、配偶及其他近亲属本人，不及于普通大众。如《周礼·地官·大司徒》记：载"以本俗六，安万民，.…，二曰族坟墓……."精要地说明了坟墓，特别是宗族坟墓对凝聚宗族成员的独特作用。如果墓主的坟墓受到侵害，在世的亲属精神上遭受的痛苦甚至会超过其自身直接受到侵害而遭受的痛苦。虽然传统上认为情感不是法律所调整的人格利益，但是法律所认可的人格利益背后蕴含着人类的情感，因人格利益受到侵犯而遭受的精神痛苦，实际上就是对情感的破坏。坟墓将墓主在世亲属精神上的美好情感相对客观化，因此，侵害坟墓的行为表面上看起来是侵害墓主的人格利益，实际上也是变相地侵害墓主在世亲属的人格利益。3.坟墓的财产价值如前文所述，坟墓作为一种客观独立存在的物符合民法上一般物的特征。作为一种能够满足社会生活需要的物，坟墓具有一定的财产价值。首先，坟墓作为一种地上构筑物，对其进行建造、管理、维护都需要一定的经济成本，其中包含的建造成本和劳动成本是显而易见的。其次，坟墓包含其所在的一定范围的环境，土地是坟墓存在的基础，在土地资源十分稀缺的中国，活人和死人争地的现象十分严重，坟墓所占据的土地具有较高经济价值。最后，财产价值不仅包含经济价值，还包含精神价值。人们建造坟墓的主要目的并不是利用坟墓进行盈利的活动，而是为了寄托对逝者的追思之情，因此坟墓因承载着墓主近亲属的感情而具有较强的精神价值。但是值得注意的是，坟墓精神价值的限度并非无限度。一般以一个常人所能够预见的且受习惯法保护的利益为限。换言之，坟墓的精神价值应该为常人所能预见为限度。（二）“具有人格象征意义的特定纪念物品说”的否定在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下称《解释》）中，明确了"具有人格象征意义的特定纪念物品"的术语。司法实践中，也多有将坟墓视为以上所称特定纪念物品的案件。如前文所述的"潘秀德、潘秀明等与潘飞等恢复原状纠纷一审民事纠纷"，亦或"梁耀贞、梁柱侵权责任纠纷二审民事判决书"中，法院均以《解释》第4条为裁判的重要依据。可见，以"特定纪念物品"界定坟墓的法律属性，并以此调处坟墓的侵权损害赔偿纠纷已成为通行的方案。然而，将坟墓的法律属性作以上认定仍有问题。具言之：其一，不利于坟墓上人格利益的保护。一方面，"特定纪念物品"的语词重心为"物品"，其权利归属为财产权，其并未体现和反映坟墓所具有的人格利益。另一方面，"具有人格象征意义"仅是对"特定纪念物品"一词的限定。"人格象征意义"也并不等同于"人格利益"，因此，坟墓性质的以上认定就弱化了坟墓上的"人格利益"，导致该利益得不到妥当保护。其二，根据《解释》第4条的规定，坟墓侵权的精神损害赔偿请求权的主体是"物品所有者"，而"坟墓所有者"的认定尚无定论。如此，将坟墓视为"具有人格象征意义的特定纪念物品"并据此调处的司法裁判则必将面临着正当性质疑。综上，司法实践中所反映和体现的"具有人格象征意义的特定纪念物品说"无法成立。（三）坟墓作为人格物的提倡我国的民法体系构建于"主体—客体"二分的理论框架之下。客体是指民事权利、义务所指向的对象，其具体包括主体存在必要的人格权和主体所享有的财产权。《民法总则》将客体类型化为人格利益、物和权利、知识产权和给付行为，分别对应人格权和财产权中的物权、知识产权和债权。尽管在如此详尽的客体分类中，仍然无法准确认定处于财产和人身中间地带的坟墓的法律属性。如果认为坟墓是物权的客体，其上承载的人格利益无法得到评价；如果认为坟墓是人格权的客体，其上的财产价值也无从归属。为了更好适用社会发展的需要，保护具有的人格利益和财产价值的双重属性的特殊物，有学者主张适度突破传统人格权和财产权二分结构，提出"人格物"这一概念。人格物是隶属于物的下位概念，其同时具有人格利益与财产利益双重属性，包含以下几层含义：其一，人格物有一定的经济价值，其本身是物的一种；其二，其所承载的人格上的利益主要是一种无形的情感与伦理价值；其三，其所体现的人格利益大于或者等于其所含的经济价值；其四，人格物具有不可替代性，一旦被毁损，其上承载的人格利益无法恢复至最初的状态。从坟墓的所具有的特征来看，其符合人格物的要求。具言之，坟墓本身的建造、管理、维护需要金钱，具有一定的经济价值。坟墓体现着死者的人格尊严，承载着墓主后代的追思和缅怀，存在的主要意义是为了寄托后代的感情，具有人格利益远远大于经济价值。一旦坟墓遭到毁损，虽然墓碑等有体物可以恢复原状，但是其所承载的人格利益难以恢复如初。

四、坟墓保护的法律径路
坟墓本身应包括逝者遗骸及相应的一系列整体环境，若要对其进行保护，让逝者长安，生者得到慰藉，仅仅提倡保护逝者的遗骸，而不对坟墓整体及其周围一定范围的环境进行保护，无法达到真正保护坟墓的目的。因此，对农村坟墓的保护模式应该是整体保护，而非基于逝者遗骸的片面孤立保护。从坟墓的组成部分出发，这种整体保护按照重要性程度可以分为以下几个层次：（1）对逝者遗体、遗骨、骨灰等的保护，使其不被人盗窃。（2）对与死者遗骸一同安葬的骨灰盒、殓物等的保护。（3）对作为坟墓构筑物的墓穴、坟冢、墓碑等的保护，使其免于破坏。（4）对坟墓所在一定范围的环境的保护，使其免受外部人为或自然因素的破坏。
（一）坟墓纠纷的民法救济坟墓作为人格物，同时具有财产价值和人格利益双重属性，因此在处理与坟墓相关的纠纷时，应依其具有的双重属性分别讨论。1.坟墓所包含的财产价值的救济作为一种地上构筑物，坟墓具有一定的经济成本，因此，对坟墓的侵害在一定程度上也是对逝者近亲属财产权的侵害。依据《物权法》第36条与第37条，坟墓在遭受到侵害的情况下，权利人可以寻求合适的途径救济。例如，主张侵权损害赔偿请求权请求赔偿、恢复原状等。赔偿数额可能会因坟墓被损坏的程度不同而有所差异。若坟墓的受损害程度较高，有必要进行再次安置的，法院可以依与一些案件中丧葬费的有关标准确定最终赔偿的金额。2.坟墓所包含的人格利益的救济对坟墓上承载的人格利益的保护可以采取以下两种模式，一种是将损害坟墓的行为视为侵犯墓主及其近亲属的人格利益，借助人格权请求权以支持墓主的精神损害赔偿；另一种模式是将损害坟墓的行为仅界定为侵犯墓主的物权，借助侵权请求权附带支持精神损害赔偿。借助物权侵权支持精神损害赔偿的做法消弱了对人格利益的保护，也排除了墓主近亲属单独提出精神损害赔偿的可能，因此笔者支持第一种保护模式。3.人格权请求权的承认受害人诉称的利益，必须在法律上得到承认，成为法定权利的一种，才能获得司法救济。温特沙伊德依据诉权制度创立了请求权的说法，王泽鉴先生在他的著作中也曾提到请求权基础的重要性，并称该请求权基础蕴含着法律思维的要旨。虽然坟墓作为一种人格物，具有人格利益，但目前没有较为全面的权利理论予以支撑，从一定程度上动摇了坟墓侵权的人格权请求权基础。从民法体系的历史发展来看，东罗马帝国皇帝查士丁尼下令编撰的《法学阶梯》中首次采取"人—物"二分模式，但奴隶被视为有形物。这一立法模式对后世的立法体系产生了深远的影响。在主张"人们生来而且始终自由平等"的法国大革命的影响之下，1804年法国颁布的第一部资本主义社会民法典《法国民法典》延续"人—物"二分模式，并进一步将人格和财产通过"主体—客体"二分模式加以规定，随后的德国民法典也在总则中继续采取该模式。从"人—物"二分模式到"主体-客体"二分模式，再到客体的"人格-财产"的划分，人格利益从主体上抽离单独加以规定，确保了人作为权利主体的资格完整性，该演变过程也体现出人们对于人格利益越加重视和对人格利益获得更加全面保护地追求。坟墓作为人格物虽归属于物，但是其上承载的人格利益应当重点得到保护并承认墓主的人格权请求权是全面保护人格利益继续向前发展的必然。从立法实践上看，《民法总则》第109条、110条等直接对人格权给予了明确的法律保护，旨在让损害的出现止于未然。我国在民法典编撰的过程中进一步将人格权单独成编，对《民法总则》中的人格权做出更加详尽的规定，如加强对个人信息的保护、承认主张违约可同时请求精神损害赔偿，这标志着我国对人权保护的推进。人文关怀是现代民法的基本价值理念，其是指对人自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱，人格权单独成编便是对人文关怀的呼吁的响应。承认墓主的人格权请求权是现代民法的人文关怀的题中应有之义，因此，即使民法典（草案）未在人格权编和物权编中对人格物的保护直接做出具体规定，也应当承认墓主的人格权请求权。承认坟墓侵权司法救济的人格权请求权，则既能夯实坟墓侵权纠纷裁判的理论基础，又能为判决的结果提供正当性支撑，还能在很大程度上起到预防和保全作用，从而多方面地确保坟墓免受侵害。4.墓主近亲属权利的适当限制与权利限制有关的理论可追溯到古罗马法中的一个观念，即没有什么权利可以是完全绝对的。罗马人对权利限制相关的问题理解有一定的时间跨度，但当他们理性地认识到这一点之时，他们便毫不犹豫地在遵循自然法的理念前提下，以务实的法律精神和立法技巧来展示自己对所有权限制的制度设计。王泽鉴教授也认为，私权并不是绝对的无限制的权利，基于增进社会公共利益的考虑，对其进行一定限制源于权力内在的本质。在承认墓主近亲属对坟墓享有所有权的前提下，考虑到坟墓涉及精神权利，与伦理、道德等因素相联系，加之虑及公序良俗原则与适度保护原则，有必要对墓主近亲属的权利予以适当限制。对坟墓墓主近亲属的权利的限制，可以限制性和约束性的内容加以明确。具言之，即墓主近亲属对坟墓的占有、使用、处分等行为，需要照顾公序良俗，符合一定的道德要求与社会可接受程度，不能用坟墓进行买卖等经济性活动，不得基于国家政策之外的原因进行随意处分。（二）坟墓纠纷的刑法救济在日本、法国等域外国家的法律中，均有关于将诸如损坏尸体、遗骨、骨灰等的严重侵害坟墓的行为进行刑罚处罚的刑法规定。具体来说，《奥地利联邦共和国刑法典》中第190条对严重侵害坟墓的行为以"扰乱死者安宁罪"进行定罪，其中第1款对侮辱尸体或坟墓等的行为规定了一定期限的自由刑与相应的罚金刑，第2款对从坟墓盗窃财物等不尊重逝者的行为也给予了刑法评价。在《瑞士联邦刑法典》第26条中，则以"扰乱死者安宁罪"对此类行为进行评价，条文规定，对以恶劣手段侮辱坟墓或私自运走他人骨灰的不合法行为，要处监禁刑或罚金刑。可见，对恶意侵害坟墓的行为，在其他国家已有立法例。返观我国的现行法律，《刑法》只规定了盗窃、侮辱尸体罪，但对蓄意破坏、损坏他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的行为，并无刑法回应。实践中，针对上述行为，我国仅能以《治安管理处罚法》对其加以规制。根据《刑法》第13条的规定，犯罪具有严重的社会危害性等三个显著特征。其中，严重的社会危害性是犯罪的最本质特征，它最为集中地反映了犯罪与社会的联系，解释了国家为什么将某种行为规定为犯罪行为并以刑罚惩罚。这一特性也揭示了犯罪的社会政治内容，且严重的社会危害性又在很大程度上决定了某一行为的刑事违法性与应受刑罚惩罚性。坟墓若受到大规模的恶意侵害，将会引起社会公众的不满，具有严重的社会危害性。综上，对恶意的、大规模破坏坟墓的处罚理应提升到刑罚层面，这既符合我国的现实国情，也有利于维护墓主的尊严和墓主近亲属的权利。（三）坟墓纠纷的行政法救济在土地征收、土地复耕、土地复垦中，如果行政机关的行政行为侵害了公民坟墓上的权益，根据现有《国家赔偿法》第3条、第4条、第7条、第16条的规定，行政机关对坟墓的非法侵害一般应按侵害程度给予权利人直接损失的赔偿。另外，行政机关若对坟墓造成严重损害，根据坟墓作为人格物具有人格利益的特点，行政机关还应对此支付精神损害抚慰金。
结语
我国的土地资源十分有限，其中大部分应该被留给活人使用。但对坟墓的保护，是我国已经成型的习惯，所表达的是对墓主的思念与敬重，履行的是后代近亲属对墓主的孝道。无论是基于对墓主近亲属人性尊严的保护目的，还是考虑到祭祀与敬重逝者的需要，我国都应认可坟墓所具有的财产利益与人格利益。此外，严重侵害坟墓的行为符合犯罪的特征，理应被纳入刑法所规制的范围。事实上，我国坟墓保护的规范有厚重遗存，早在北魏时期，《魏书·高宗纪》记载，“北巡至阴山，有故豕毁废。诏曰：‘昔姬文葬枯骨，天下归仁，自今有穿毁坟陇者斩之。’”之后，各个朝代的律法也严令禁止偷坟掘墓的行为。在今天，在坟墓的保护问题上，现代法律不应缺位，亟需补位。

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