陈金钊：体系语用的法思考
关键词：体系语用 体系思维 体系解释 法学思维 法治话语 法治体系
一、在法思考中缘何出现不同的体系语用
研究体系思维及体系解释，首先需要了解体系的基本及扩展后的含义。体系一词源于古希腊语，原义为构造、构造物以及组合物。体系有着丰富的内容，由多个要素构成，要素间还要具有统一性、连贯性等，否则就不能被称为体系。作为认知对象的体系不是自然状态的存在，对体系的理解也不是对对象的直观反映。体系是逻辑思维的概念，包含主观思维的成分，少不了逻辑规则的运用。没有逻辑规则的运用不可能有体系思维。体系思维是在要素间实现连贯性或统一性。体系语用的对象可大可小，既可以从哲学的角度研究，也可作技术性的表达。“当我们用到‘体系’一词时，已经隐含了一些标准。”没有要素作为标准，很难开展体系思维。只是明确体系标准、确定体系要素并不容易。“最早对素材实施体系化秩序建构的是法国人文主义者拉米斯（1515—1572）。他依据逻辑辩证法的方法揭示了体系思想。”法律是整体性、体系性存在，对法律的理解、解释和运用需要在体系思维中展开。法律体系是组成完整的法律规定，要消除“体系违反”，使法律完整顺畅无逻辑矛盾，从而维护法律的统一性。体系在逻辑上意味着作为要素的无欠缺性，作为思维过程的逻辑一致性（无矛盾性）。
法律体系是法律要素间的内在关联。在对体系有了基础了解以后方能正确使用体系思维。然而，很多人并没有细究体系的基本含义，而是在无意识中扩展使用了体系。在全面开启法治建设之际，之所以出现以体系之名的修饰大体上有三个方面的原因。
（一）法治的动态思考所引发的体系语用的冲动
体系组词的使用对改变传统的思维、整饬动态思维具有积极意义。对法律、法治、法理的思索需要体系修饰。正是对法治的动态思考以及体系的积极意义，引发了体系语用的冲动，带动了体系思维的研究。以体系之名塑造的法学思维，包括法律思维、法治思维和法理思维。这三种思维均在诸多规范之间建立了逻辑联系。如果把主体介入其中就会呈现出立体、动态的思维体系。动态的体系思维，是用体系解释方法，思考法律的意义。法学体系早已见诸主要法学流派，法律体系在教材中也随处可见。法治体系出现较晚，是在2011年建成中国特色社会主义法律体系后才普遍使用的概念。很多学者意识到，社会主义法律体系只是解决了法治的静态前提问题，法治实现还需要法律运行的动态体系。除此之外，党的十八届四中全会的文献中还出现了诸多动态思考的体系组词，例如完善的法律规范体系、有效的法治实施体系、有力的法治实施保障体系、严密的法律监督体系。此后，对法治各环节的体系组词及研究热情迅速升温。对于静态法律体系的创建，立法者做了出色的工作。法律的法典化、部门法体系都是体系化的集中表现。然而，法典化的法律以及部门法体系还需通过执法、司法等加以运用，以及执法、司法等动态体系因素与之配合。
法治是由法律所定义的秩序，但法律定义的实现需要在动态思维中完成。法律通过定义创设了法律规范体系、拟制了法律主体等实施机制体制。然而，法治并不会因为对法律有所定义就能实现，还需要通过对思维和行为的调整来完成。在司法中，“裁判理由的获取需要遵循一种从问题性思维向体系性思维逐渐过渡的开题程序”。法治实现离不开法律规范体系、法律主体调整机制以及对约束思维的逻辑规则系统。法律不是简单的命令，而是一种整体性、系统性存在，法律的表达以及实施都不能离开体系思维。在对法的思考中，体系语用带有强烈的方法论色彩。法律方法论本来是体系思维的塑造，是在法律本体论、认识论、价值论基础上旨在实施法律的思维规则体系。我国现行法律基本是以行为规范为本位的创设，这导致一些人不承认法律之中也包含思维规则，认为法律仅是行为规范。其实，体系性的法律规定不仅是行为规范，而且兼具行为规范和思维规则两种功能。只承认法律是行为规范体系，忽略法律思维规则的功能，已经导致了很多严重后果。诸如错案追究制已经实施了好多年，但至今没找到错案的标准究竟是什么。所谓错案，不是说行为错了，行为错了按照违法犯罪追究就能解决问题。错案是指思维的环节出现了错误，诸如错误的解释、不正确的论证、不恰当法律运用等。错案的核心指向是决断违背法律思维规则。
法律思维主要是据法思考。然而，一个有趣的问题是：据法思考的法律思维如今却成了被诟病的对象。对在法教义学基础上发展起来的体系思维和体系解释等，利益法学、自由主义法学都进行过猛烈的批判，认为这种基于逻辑推演的封闭思维，背离了问题导向，会导致法律严重地脱离社会，因而主张在法律运用过程中不能就法律而推理，应该摆脱法律的封闭体系，在社会之中探寻法律的意义。需要看到，建立在教义学法学基础上的体系思维，引起了几代德国法学家的兴趣，并且这种探究至今尚未停止。但在自然科学兴盛以后，对体系思维的研究风潮受到了阻遏。欧洲的法社会学兴盛，是因为法律人过度强调逻辑规则的使用而衍生了法律的僵化，因而指出纯粹据法思考多少会脱离社会。然而，需要看到，中国传统整体思维方式之下的法律运用，缺乏严密逻辑思维规则的使用，导致基本的据法思考的方式很难构建起来。语境的相反性迫使笔者思考，对体系思维及其逻辑一致性的强调，不是要用体系思维解决所有的案件以及法律与社会的恰当关系，而是要引进形式逻辑，解决法治所需要的思维规则。虽然是同一个命题，但欧洲与中国有不同的问题面相。
（二）体系语用的出现与西方法学的继受有关
对体系以及体系思维的重视与西方法学在中国的传播有关。在古代中国，有整体性的以刑为主、诸法合体的法律，但没有进行刑法、民法、诉讼法等部门法的划分，更没有现代意义上分门别类的法律体系。当代中国的法律体系、法学体系乃是从西方移植的产物。之所以接受法律移植的观念，主要是因为甲午海战失败后，先进的中国人意识到，科学技术和制度现代化同样重要。这样，西方法律、法治、法学等在现代化的名义下被纷纷引入。西方法学、法治、法律对体系建构思想的重视，对我国法学研究产生了深远影响。诸多的体系修饰，如法律体系、法学体系等多是对西方法学的继受。在启蒙时期，使用体系及体系思维，引发了法律的法典化以及部门法的体系化，从而为欧洲大陆法治奠定了规范、体制等基础。法律体系化主要有两种形式：一是法律的法典化；二是部门法的体系化。即便这种体系努力不断受到批评，依然无法阻挡法律的体系化趋势。各种对法律体系和体系思维的批评，只能从反对绝对化的角度展开。即使在中国这个不太注重体系化的国度，法律的法典化、部门法的体系化也愈发明显。当然，由于没有开展深入的基础研究，所移植的法学体系、法律体系，给人留下的感觉是照猫画虎。但从总体上看，已初步塑造了内容丰富的现代法学体系，不仅包括关于法律是什么的本体论、如何理解法律的认识论，还包括据以评价的价值论及如何运用法律的方法论。
以体系之名的修辞，不是在语用方式上贴标签，而是要改变不重视逻辑的思维方式，是对过度使用辩证思维的矫正与整饬。体系修饰并不是要用体系思维解决所有的问题，而是要克服现有思维不重视逻辑思维规则的缺陷。以体系之名的修饰，诸如解释体系、系统、全面等概念的诠释和运用，虽然不能违背辩证法的基本要义，但需要满足法律意义的明确性或至少是可理解性。人们“可以形成不同抽象程度的概念，并以此构成体系。借着将抽向程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’的概念上”。体系借用逻辑方法，要解决法律运用的可操作性问题，并可保障法律意义的安全性。体系的观念仅意味着理解立场、知识前见以及构成体系的要素的制约性。按照伽达默尔的诠释学理论，理解是一场遭遇，是当下与前见的视域融合。体系思维要求对法律全面理解，不仅包括法律定义、法源所确定的规范，而且包括经验的理解。当然，能否真正做到全面则是一个主观视野的问题，就像刘星教授所说的那样：“即使西方某些法学者竭力追求‘全面’‘整体’，其依然难以摆脱自己的‘主观界定’……任何文本的撰写，是空间有限的。”
法治的实现需用体系思考法律与社会的关系，需要理顺立法、执法、司法之间的关系。立法的扩张使法治有了更多的话语权，判断是非有了详细的标准。但是大量抽象法律的出现，拉开了法律与社会的距离，产生了究竟是用法律改造社会，还是法律必须适应社会的问题。法律与现实社会差距较大，秉持法社会学立场的学者因此主张，法律必须与社会相适应，否则法律就难以贯彻下去。然而，过度推崇法社会学所带来的问题是法律定义的悬置。这样就会使法治理想落空。虽然社科法学的立场对立法具有重要意义（为立法作了充分的科学实证准备），但是如果把科学实证的方法直接运用于司法执法实践，法律概念、规范、原则等为思维带来的便捷就会失去，法律的稳定性、权威性也就不复存在。法律的稳定性，要求立法者不能任意地废、立、改、释。法律的权威性以及法治，要求执法司法者不能为每一个案件立法，法律文本的效力不能随便废弃。法治实现需要尊重法律的权威性、稳定性，需要发现、解释、论证、修辞、论辩等方法，更需要正确对待体系逻辑及其思维规则。
（三）体系语用是整体、辩证思维的自然延伸
在体制机制不变的情况下，体系思维能够最大程度地促成法治，这由此引发了体系语用的冲动。然而，对法治建设来说，仅对体系、全面、整体、系统等概念进行语词修饰使用意义不大。法治中国建设需要把体系放置到具体语境之中，开展语篇、语义的衔接与思考。只有把体系、整体、全面等放到法律语境之中，才能发现体系命题存在的问题。从语用的角度看，体系与整体是同义词。古人用得比较多的是天人合一、对立统一的整体，含有整合的意蕴。体系与整体有细微区别，且这种区别对建构法治思维具有重要意义。如果进行中西思维方式比较，就会发现整体思维的背后是辩证思维，而体系思维则强调构成整体的要素以及要素间的逻辑分析。体系是移植的概念，进入中国后应在整体中融进逻辑。然而，这一问题并没有引起足够的重视。与体系相近的概念还有系统。系统是自然科学、管理科学等研究中经常使用的概念，其修饰对象多是作为客观认知对象的工作、操作系统。体系更多的是表征主体思维的全面性、整体性以及逻辑一致性等。没有体系，全面就没有标准，体系思维是落实全面的思维方法。从联想延展的角度看，“体系”一词如果加上“性”“化”，然后再和其他概念进行比较，便能更清楚地理解体系的意蕴。比如，秩序的体系性是相对于紊乱性；体系化针对的是碎片化；体系思维相对于孤立地看问题；体系方法所支持的是系统融贯，而不是随便在两个要素间进行对立统一的思辨。
然而，中国人对体系有独特的理解与使用。就目前来看，人们对法治思维方式的接受，基本是依法办事或者据法思考的模式。这表明人们已经接受了简单的逻辑推理、文义解释的思维方式。这种根据法律进行思考的思维方式，相对于天人合一、一统全局的整体思维，或“二构成一”“一内涵二”“对立统一”“一是多”“多是一”的辩证思维来说，已经出现了很多变化。这表明人们已经开始重视体系概念及其理论，已经意识到逻辑思维对法治演进的重要性，但仍未意识到体系所蕴含的逻辑功能与辩证思维的矛盾，以致大量的体系修饰并没有促成体系思维的形成。在各种体系语用的背后依然是辩证思维。体系性法律的概念定义、原则规范还没有发挥出足够的力量，这造成法治在理论和实践中都出现了问题。由于传统辩证思维对形式逻辑思维的轻视与根据法律思考的法治思维难以合拍，因而需要以体系之名的修饰与整饬。
当下中国的法学思维方式以及法治话语体系的建构需要体系塑造，传统整体、辩证思维方式的缺陷也需要从体系思维的角度开展整饬。需要注意的是，体系语用不纯粹是修辞，体系思维是用逻辑一致性探寻法律的意义，包含对法律意义安全性、稳定性追求，而不能随便以辩证、科学、社会等名义篡改法律意义，危及法律的安全性。“体系解释的逻辑展开，对促进法律规范的体系性适用、矫正传统思维侵蚀法意、证成体系解释的黄金解释规则属性等都将发挥重要作用。”虽然对法律的理解需要有辩证的态度，但从法治之大势来看，法治是被定义的秩序，改变法律的定义需要穷尽法律的体系思维，要在对概念、规范等的释义过程确定具体法律的意义。以体系之名的修饰与整饬，不过是在寻求法律概念之间、规范之间、法律与社会之间的逻辑一致性，找到解决纠纷的法学思维方式。
法律不是一成不变的，法学思维要与传统辩证思维相结合，而这种结合需要做到尽法达义、穷法达理，进而持法达变。“法官为了填补既有法律之空缺以及寻求公正的个案裁决,迫不得已而偏离既有法律标准作出裁判。”在讲法律与其他社会规范的关系时，需要讲逻辑推理、法律论证。在处理法律与道德、价值等关系时，需要运用价值衡量或利益衡量的论证方式。体系原本就是逻辑，对于法律的体系思维就是运用逻辑思维规则的审视。在法治之下，法律始终是人们思维的依据、行为的规范和裁判的标准。对法律的理解、解释和运用，仅依靠涵摄思维的逻辑模式远远不够，还须有体系思维以及体系解释方法与之匹配。体系思维的要义是要打破重点论对法律权威的消解，因为无论是过度灵活的解释，还是死抠字眼机械执法的司法都是体系思维的对立面。重点论会把法治搞得面目全非，而简单地推演经常会演绎出“以法之名，行违法之实”，出现“依法掩盖下的错误”。现在很多以体系之名的判断或命题仅是言词而已，并没有转化为日常的思维方式。
二、法思考缘何需要体系语用
对于用惯了整体、辩证以及依法办事思维的人来说，体系语用是新的话语方式。体系思维不仅是法治中国建设所需要，也是对传统思维方式逻辑角度的衔接。体系思维基础上的体系解释，并不排斥文义解释的优先规则，并且体系思维亦与整体思维、辩证思维具有兼容性。在传统思维方式之中融进体系思维和体系解释方法，目的在于减少错误思维，强化恰当思维，改变传统的、被庸俗化的对立统一思维。体系思维具有整全性，有助于发现法律的整体意义，特别是对超越法律文本的“法律续造”助益更宏。“发现个别法规范、规整之间，以及与法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表达出来，乃是法学最重要的任务。”
以体系之名思索法律问题，旨在反对法律思维的封闭性，在尊重法律独立性、体系性的前提下，为法律运用者提供一个适度开放的法律意义空间，以更好地调整社会。这不是说体系思维和体系解释没有缺点，过度的体系思考，也会转移人们的视线，搅乱对某一问题的集中分析，有脱离问题的思维导向。之所以要在法律研究以及在法治话语建构中强化体系语用，主要有以下两个方面的原因：
（一）建构法治理论体系的需要
之所以要从体系的维度研究法律问题、构筑法治话语，是因为法治、法律是一种体系性的存在，对法律意义的理解、解释不能孤立地进行。“发展法治就需要不断地在各个领域拓展法治。”单纯的文义解释不仅难以解决法律规范间的冲突，而且也难化解法律与价值间的冲突，更遑论复杂社会矛盾的解决。因而，理解、解释法律如果忘却体系就会出现依法掩盖下的错误，进而导致文义与价值、目的的冲突。事实上，无论是法律间的冲突，抑或是法律与社会事实间的冲突，其根源在于法律乃是复杂社会事实的抽象化表达，是舍弃了活生生的个性而概括提炼为规范的。被抽象出来的法律原则、规范，只是“自然”社会的一部分，在一些要素被抽象为法律规范后，原来的冲突依然存在。只是在法律出现后又多了两类，即法律与法律的冲突、法律与社会的矛盾。这使得原本社会的“自然”矛盾转化成了法律与社会之间的冲突。这决定了化解矛盾冲突的体系思维，需要在构成法律的内部要素以及法律与社会之间来回穿梭，进行循环往复的思索。只有在不断地循环解释中才能出现恰当、合理、合法的法律意义。
法律运用涉及三个要素之间的循环关系：解释者、法律和社会。因而，对法律意义的探寻需要在三个要素之间循环，即需要解释者在法律整体与部分、法律与事实之间、法律与社会之间进行循环关系的思索。这就是法律解释的循环性。解释学循环原本是解释的难题，但现在被视为解释的“规律”，即正确、恰当、可以被接受的判断，需通过循环思维来实现。这一方面弱化了法律规范的单向决定论（法律决断论）；另一方面也增大了法律意义的不确定性或流动性，导致法律至上的思维方式遭遇挑战。循环思维需强调体系思维的逻辑一致性，只有强调逻辑一致性基础上的融贯才能实现法治，而达致融贯就要全面理解解释者与法律之间“法律注我，我注法律”的循环关系。这一命题强调了法律文本与法律事实、法律文本与解释者、法律事实与解释者之间的相互影响。其中，对事实理解的“我注法律”，好像解释者可以任意释放法律的意义。但按照体系思维和体系解释的要求，任意解释的空间并不很大，因为还存在着“法律注我”，即法律对思维者的约束。在体系思维过程中，法律整体与部门法之间、法律与事实之间、法律规范与其他社会规范之间、法律与政治、经济、文化、社会之间，不仅是相互影响的，而且理解的前见对解释者的思维也是有约束的。所以，在法律的整体与部分间，解释者必须充分认识到法效力递减性，即宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规等之间的逻辑一致关系。没有在整体与部分、法律与其他社会规范等之间进行的体系思维，不仅会出现机械司法、执法，还可能会隔断法律与社会、价值以及其他社会规范之间的关联，进而导致法律运用演变成简单的逻辑推理。把传统中国盛行的整体、辩证思维，用于分析解决今天的问题，出现了长盛不衰的中西结合论。然而，中西结合虽然讲了一百多年，但似乎至今还没有找到恰当结合的方法。但这一命题，对中国的哲学社会科学的研究产生了重大影响，其打开了以辩证名义的封闭，试图在整体辩证思维和逻辑体系思维之间建构融洽关系。整体与体系的含义有大面积的重合，故可开展以体系之名的修饰，以便在整体之中融合逻辑要素，在对法律、法治的整体表述中增加逻辑因素。这衍生了法学话语体系、法治话语体系、法律体系、法治体系等体系修饰。目前的体系修饰，由于没有自觉的逻辑意识，很多涉及体系的组词还仅具有修辞意义，并没有形成法治思维。即便在使用了这些修辞后，很多人的思维方式似乎依然故我，法治强调体系逻辑的重要性已时不待我。以体系之名的修饰是把体系视为工具，通过赋予概念以新的意义形成捍卫法治的思维方式。然而，仅用体系修饰还难以形成法治逻辑。有学者发现，类似研究“还只能停留在大学的高墙之内”。中国法治建设需要法治逻辑或者以实现法治为目标的思维方式建构，以体系之名的法学研究必须做到名实结合，把体系思维和体系解释方法融贯进思维方式。如果不能改变缺乏逻辑的话语压服、命令传达的思维方式，依然属于权力话语，而不属于法治逻辑或法学思维方式。法治理论需要以体系之名改变思维方式，进而改变话语方式，形成基于知识和逻辑的话语权力。“话语活动是人类社会重要的文化现象，人们通过话语信息的发出、传递、进行彼此间交流和交往。话语是人类社会在不同层面、不同领域和不同范围形成人际关整合的基本标志。”为实现法治，需要在理论上解决体系及其逻辑在思维中的地位，需要意识到“对于所有的学习而言，逻辑乃一切之基”。人们可以通过逻辑推理澄清问题，使法律发出的指令更加明确。作为法治意识形态的话语方式不能仅靠压服，亦需逻辑基础。如果话语及其体系有逻辑矛盾，说服力会大打折扣。“只有得到成员发自内心的认同，才容易或可能获取行为上的遵从。”没有经过逻辑论证的话语表达，给人留下的印象是逼迫人信服，运用一些简单、粗暴、庸俗的话语表达，很难使话语转化为话语权。当下的法治论者需要以捍卫法治的态度，对法治的核心观点进行恰当的话语概括，以形成实质上的影响力，同时还需对导致法治失落的话语展开批判。
（二）法治实践需要体系思维
法治实践的诸多问题要用体系思维矫正。需要看到，文义解释是捍卫法律意义安全性的重要方法，但单一的文义解释方法或简单推理方式，会使法律呈现出较多的封闭性，在有些案件中难免出现机械司法、执法。而过于开放的解释姿态，不仅会衍生选择性执法司法，对法律任意解释，还会失去法律的安全性、稳定性，导致法治演变成为综合治理。这促使笔者积极探寻以体系思维的方式化解这一矛盾。确实，“在社会高度分化的情况下，单一的法治并不能保障社会的稳定”。这种基于整体、辩证统一的思维倾向，对全面理解、解释法律无疑具有重要意义。“根据体系思维适度打开内在法律体系的封闭性,在运用法律论证、体系解释、价值衡量等方法的基础上寻求融贯、整体的法律意义。”然而，人们发现在各种思辨关系之中，法律失去了权威地位，增添了思维决策的任意性，使得法律对社会的影响、调控处于不确定状态。
诸如，执法过程中不讲法律的体系性，单独依据概念就进行处罚。在一些人看来，只要行为具有“违法性”，符合某一概念的定义就可以不管违法构成，把各种与行为无关的责任强加到违法者身上，这其实违背了体系思维与体系解释方法的基本要求。还有像不缴交强险，这种纯粹违反行政法的行为，个别执法者、司法者不进行体系思维和体系解释，不进行行政责任和民事责任的区分，就让当事人承担民事责任。还有一些纯粹违反行政法的违法停车，没有进行因果关系的论证就让当事人承担民事责任。这些都是缺乏体系思维的胡乱联系。按照责任分类的体系思维和体系解释方法，纯粹的违法停车如果与侵权伤害之间没有必然的因果关系，就不能附加承担民事责任。“法律必须能够提供一种责任体系，通过这一体系，社会个体之间存在的紧张关系得以修复，并且通过设定、执行修复义务，维持理想的人际关系。这虽然不是法的全部任务，却是极其重要的核心任务。”现在，由于不重视体系思维和体系解释方法的使用，很多犯罪分子抓住了执法人员的思维缺陷，实施各种形式的诈骗。对这类违法犯罪仅仅用文义解释难以定罪处罚，也需要体系思维和体系解释予以矫正。包括体系解释在内的“跨越多种解释的思考，有助于更加清晰的洞察”。套路贷、碰瓷等也都是利用法律实施诈骗，利用的就是一些人简单依法办事的纠纷解决方式。对套路贷的惩治或者说解套，也需要体系思维，只有体系思维才能彻底解决不法行为类型的甄别难题。
三、在法思考中如何提升体系语用能力
虽然我国法学出现大量的体系修辞，且以体系之名（对传统思维方式）的整饬也已开始，但笔者研究发现，法学界对法学研究的体系转向还没有做好充分的思想准备，对体系的关注还停留在漫不经心的修饰阶段。对于构建法治逻辑或捍卫法治的法学思维还缺乏自觉意识。为提升体系语用的能力，起码需要做好如下四个方面的工作：
（一）明确体系语用所要解决的问题
仔细分析当今的体系观念以及对法学、法律和法治的修饰现象就会发现存在的问题。体系语用的自觉意识比较欠缺，随意使用的问题较为严重。体系语用不是为了获得美感，而是要引起对逻辑思维规则的重视。就我国的法学研究来说，体系的概念引入已有一百多年的历史，但体系思维方法究竟要解决什么问题，鲜见有专题研究。究竟该如何理解、使用体系，在理论上并没有得到合理解决，也没有开展深入系统的研究。体系语用需要在学术上完成对“体系”的理论构建，以及对体系概念逻辑本质的认同。虽然有学者已开始把体系解释的界定为逻辑解释、组织解释、结构解释等。但从总体上看，已有的结论是西方法学的介绍性或跟进式表述。在各种冠以体系的研究，对法律体系的研究较为重视。然而，仅局限于从立法的角度展开，主要是研究部门法或者法律规范体系完备或完善。很少有人从执法、司法的角度研究法律体系。虽然目前已有较为完备的法律体系，但是“有法律无法治”的问题并没有彻底解决。出现这种情况原因是多方面的，但与法治思维没有形成以及不重视法治逻辑有很大关联。不讲法律逻辑规则的简单化思维，致使机械执法、司法时常出现。
而对这一问题的矫正思路，很多人不是在构成法治逻辑的拟制思维、体系思维和批判性思维中寻求解决问题的方法，而是回到了传统思维，试图用实质、辩证和整体思维来解决问题。回到传统思路，不仅问题得不到解决，而且连简单的依法办事思维也可能被否定。这是因为，传统的整体、辩证以及实质思维的最大问题，是在思辨关系中把清晰法律定义进行了模糊化。还有些学者对法律的不确定性倍加赞赏，认为这可以灵活机动地处理问题，并能使法律更好地适应社会的变化。一些人认为，思维之中缺乏逻辑不仅不是问题，反而是优势，如若都讲逻辑，纠纷更难处理。这种思维与尊重法律的稳定性、安定性的法治思维有很大的出入，使得以不变的法律应万变、穷法尽义、持法达变的法治思维难以发挥作用。因此，必须注意，法学思维是一种意向性思维，需要有清晰的理论建构。意向与意识不一样，意向与渴望相伴随。意向性思维存在这样一种特征：“假如我有一个信念，那它必定是这样的信念”“，假如我有一个渴望，那一定会是要做某事的渴望”。正因为如此，近些年我国法学界关于法律意识的研究，逐步被法律思维、法治思维和法理思维所取代。因为这三种思维都非常明显地表现出意向性思维的特征，把法律、法治、法理前置于思维，不是纯粹的修饰，而是要把法律、法治、法理的意向嵌入思维之中。法治、法理、法律思维不同于法律意识。法律意识什么人都有，但法律、法理等思维方式却只有那些追求法治的人才拥有。
自从中国人有了现代化的目标后，就有了对法治的意向性追求，然而呼喊一百多年，完善的民主法治等依然还在途中。人们对法治的裹足不前忧心忡忡。个中的原因，政治学家、历史学家、社会学家等都在探寻。在笔者看来，其中一个重要原因在于：在一些人的思维方式之中，只有认识世界的方法论，而缺少指引思维和行为的方法论，即在有关法治的意向性思维建构中缺少言语行动的模型，指导法治行动的法学思维和法治逻辑还没有成型。这就使支持法治的法学思维方式难以形成。即使在有了法律规范体系以后，依然不能完全把法律准确落实到改造社会的行动之中，以致出现了“有治法，无法治”的现象。由于不重视法律拟制以及拟制思维的使用，思维的意向性仅表现为意向性的姿态，而没有形成捍卫法治的思维模式。法治思维是拟制思维，这是法学研究必须注意的特殊现象。然而，在法律实施多年以后（特别是我国的法律多是舶来品），很容易使人忘记法律的拟制性，反而把法律当成完全真实的存在。法律体系以及法律调整机制都是假定、拟制的产物，都是思维和行为的体系性的逻辑模型。缺乏体系以及逻辑思维规则的使用，使得整体性的法律，在使用过程中反而呈现出碎片化。许多以法律名义作出的判决、裁断，既得不到体系的支持，也缺乏来自批判思维的矫正。以体系之名的修饰，目标在于通过体系概念的引入，改变传统思维对逻辑思维规则的轻视。因而，在各种体系修辞中需要进一步清晰体系的要义，搞清楚体系思维的意蕴及问题意识。特别是要注意，作为体系要素间的逻辑一致性与问题导向的思维方式发生冲突，需要把体系要素间的逻辑一致性与问题导向的话语分析联系起来，以防止把体系思维转化为对所要解决问题的纯粹逻辑分析。这就是要以体系思维整饬过度的灵活性或者说不确定性。
（二）提升体系语用能力需要做好方法论的储备
言语与语言是不同的，语言所表达的主要是言内之意；而言语方式由于与语境关联，因而不仅有言内之意，还可能有言外之意。言语不仅是字面含义，还包含“话中有话”的言说方式。语言的使用在于准确地表达，而话语角度的言语主要是想说服。对语言的研究揭示是语言使用的规范（语法），而对话语的表达方式，则带有比较强烈的意识形态的色彩。语言的使用主要在于准确地表达，而话语方式则是信服。最好的话语方式是指那种不动声色就能说服，在不知不觉中、润物无声不用争论的情况下达致说服。就现实情况来看，社科法学成功地实现了话语预期，像“法律是社会关系中法律”的判断、对“徒法不足以自行”的强调，虽然没有从正面批评法律的绝对性，但已在悄无声息之中瓦解了法律的权威性。总体来看，现在体系语用是不够成功的。由于体系思维、体系解释这种外来概念，与本土文化还存在不少隔阂，因而还没有找到恰当的言辞表达来扭转人们的思维方式。
目前的教义学法学还缺乏明显有影响力的话语表达。这当然与教义学法学的研究还需要深入有关，同时也与传统思维中原本就不重视逻辑有关。从逻辑思维的角度看，概念是思考的工具，然而，很多学者并没有把体系逻辑作为思考的工具，反而在某种意义上对体系逻辑怀有敌意，认为把体系作为思维的指引会搅乱思维的问题导向，把对纷繁复杂社会问题的处理逻辑化，从而导致解决问题的死板教条。因而，进行体系语用必须坚持从实际出发。确实，重视逻辑思维规则，用法律规定来解决矛盾纠纷，会使一些人感觉这不是从实际出发。特别是有一些人认为，人们所使用的法学概念、法律规范、甚至价值追求等多是舶来品，把这些构成法律的要素作为思考、解决问题的依据，可能会水土不服，所以需要对这些西方传来的术语进行本土化、中国化处理。即便这种想法具有正当性以及方向的正确性，但如果不在整体、辩证、实质思维之中介入体系思维或逻辑思维，也很难促成适合法治建设的法学思维。体系对法治思维的塑造非常重要，以体系修饰不是为体系而体系，而是为了解决问题才强调体系思维和体系解释方法的重要性。以体系之名进行话语建构，有助于看清多种法律分析工具。诸如，立法者拟制的法律体系或部门法体系（或法律行为规范体系），解决了据法思考的规范问题；政治法学家们设计了法治体系（包括法律实施体系、法治实施保障体系、法律监督体系等），以便建成法律调整的机制、体制，从而为以法治思维和法治方式化解社会矛盾准备了基本的分析框架；从司法的角度看，法学家们设计了法律渊源体系，以便解决实践中出现的规范冲突问题；从法律逻辑的角度讲，设计了法律方法体系，以便确定执法、司法等所必需的法律思维规则；从法治意识形态或法治话语的角度看，我国设计了党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的社会主义法治话语体系，从而为话语分析提供了基本的概念术语。
（三）认清话语分析方法的重要性
体系语用应该与话语方式的研究结合起来。只有这样，才能搞清楚作为话语方式的体系以及体系修辞所衍生的理论意义和实践价值。20世纪60年代出现了哲学研究的语言学转向，衍生了话语分析的研究进路。这对研究体系语用有重要的借鉴意义。1962年美国语言学家哈里斯在美国《语言》杂志发表了一篇名为《话语分析》的文章。在该文中，作者率先使用了话语分析。此后关于话语分析的研究在世界各地得到了长足发展。现在“话语分析已成为语言哲学、社会语言学、人类学语言学、语用学和心理语言学等诸多学科的研究对象,成为语言学中的一个蓬勃发展的交叉学科”。对这一交叉学科的意义，已经引起我国逻辑学、语言学、社会学、法学界的注意，很多学者已将此种方法引介到各自学科、学术问题的研究。“世界各地的话语分析家作出了很大努力,提出了各种各样的话语分析理论和方法，通过大量实例分析，解剖了话语活动内在的规律以及话语活动与意识形态和认知模式之间的关系。”这对我国学界也产生了不小的影响，有人已经开始从认知科学的角度研究法律的解释和运用的问题。
体系语用需要开展对话语分析方式的研究。在法律体系中引入语用、语境、语域、衔接、系统、结构等因素，可以大大拓展文义、语法分析的功能。这对克服思维过程中存在的片面性、偏执性（诸如，要么固执于逻辑一致性；要么偏执于社会等决定、改变法律的意义）等具有重要意义。话语分析方式虽然与我国传统思维的思辨方法有联系，但与整体辩证思维方式存在诸多区别。因为话语分析方法不仅是整体辩证思维，还强调了整体之中要素之间的逻辑关联，强调了知识体系对权力思维的约束。对知识的创造和解释产生的话语权，其所强调的是说服而不是压服。话语分析方法非常重视语词使用的语境，这种思维方式对西方的法学、法律与中国文化背景的契合（中国化）有十分重要的意义。话语方式的关联分析，包括句子之间的语义联系、语篇的衔接与连贯、会话原则、话语与语境之间的关系、话语的语义结构与意识形态之间的关系、话语的体裁结构与社会文化传统之间的关系、话语活动与思维模式之间的关系等。在法律适用过程中，对法律、法治、法学语词开展话语分析，可以在语境之中重新界定语词的意义。这既可显示知识体系对思维的指引，也可缓解西式概念与中国本土思维的紧张关系。体系思考不仅是对逻辑思维规律的使用，还包括对法律意义的重新建构。体系语用不是随便组词，体系是秩序的反映以及逻辑规则使用。立法需要运用体系思维，因为法律规范体系是一种基于逻辑架构与规则适用的整体性安排。对于体系性法律规范，在司法执法时还需要针对案件的具体情况进行再体系化。体系思维是持续性的工作。陈爱娥教授研究发现：“法学还承担双重的处理素材的任务，质言之：范畴式的处理与目的论式的处理。范畴式的处理将法视为法概念与法概念所包含之法范畴的实现，目的论式的处理则将法描述为实现法理念的尝试，二者合称为建构，假使其涉及者不仅是个别的法制度，而是整个法秩序，则称为体系。因此存在双重的建构与体系化：范畴式的与目的论式的。”就目前法律运用情况而言，在很多人言辞方式中，法律运用还被称为法律适用，但实际上并不存在无需解释的适用。“法律适用”的概念被很多人认同，意味着体系思维和体系解释方法还没有被全面重视。在民事、刑事等司法案件中，人们比较重视概念、定义的使用，体系思维不时还能见到，但在行政法、社会法、劳动法等执法领域，死抠字眼的现象就比较常见。各种冠以体系之名的词组，基于意识形态的体系话语修饰，并没有转变成支配性的思维方式。体系思维和体系解释还没有渗透到思维决策的细节之中，与丰富的社会实践以及法治建设的需求之间还有不小的差距。其原因在于，很多以体系之名的修饰缺乏基于拟制思维的系统建构，很多命题也缺少历史、社会、逻辑的论证。
（四）处理好体系语用与问题导向等关系
体系语用首先需要处理好体系逻辑与问题导向的关系。问题导向的思维方式着重于问题的解决，往往重视结果而轻视思维形式，强调按照社会效果等应该如此。但是，体系思维强调思维形式及其逻辑一致性，因而有可能忽略问题解决的社会效果，强调按照逻辑应该如何。体系思维特别是开放的体系思维，虽然强调逻辑思维规律的重要性，但不是纯粹的逻辑规则的使用，也不是为了单纯探寻逻辑一致的结果，而是为了更好地解决现实纠纷。这意味着，虽然体系思维和体系解释方法不是以问题为导向，但目的还是运用逻辑思维规则解决现实问题，否则体系思维和体系解释方法就失去了实践意义。正如陈爱娥教授所说：“法释义学的任务正在于：在体系性思考与问题取向思考之间寻求平衡。”体系及其体系思维虽然授予主体以工具，但该工具不只是为探寻法律真意而服务，最终的目标还是为了理性地解决问题。在任何时候，解释者不能“得工具而忘问题”。因为体系思维和体系解释方法的建构不能以问题为导向。如果那样的话，不仅会失去体系方法的逻辑性，而且还会失去体系思维特有的矫正功能。从辩证思维的角度看，体系思维以及体系解释方法对人们思维的引导，并不排斥问题导向的重要性。体系思维和体系解释方法意味着，尊重权利并不能忘掉义务，拥有权力就意味着责任，实施法治绝对不是不讲道德，法律至上并不排除其他社会规范，文义解释优先也不意味着文义解释绝对。对各种法律、法治话语的理解都需要体系之维。普遍联系和关于相互关系的思维方式可以帮助净化概念、语词的理解、解释，最终使问题得以解决。
其次，解决好开放与封闭的关系。对待法律的“封闭”与“开放”矛盾态度需要体系思维来协调。一些人青睐意义封闭的文义解释方法，而对体系思维和体系解释方法视而不见或存而不用，因而出现了死抠字眼，机械司法、执法等现象。只讲文义不讲其他解释、推理方式，不仅造成了法律的僵化，而且影响了人们对法治的期待，衍生了对法治的失望情绪。对机械司法、执法现象的无视，不仅使权利难以全面落实，而且还助长了“权力寻租”。而另一些人对法律秉持开放的姿态，强调整体、辩证、大局思维的重要性，认为要充分利用法律与道德、法治与德治、法律与社会、法律与政治等的密切关系，对案件纠纷的处理需要各种方法、关系的综合使用，以便克服法律实施的机械、僵化。法律解释长期存在着封闭与开放两种姿态。笔者支持法律解释的适度开放，但主张应尊重法律体系的权威，并使用法律论证方法协调内在体系与外在体系。相信“藉由开放性的部分体系来建构法秩序，始终值得努力”。与开放、封闭姿态对应的典型方法是社会学解释和文义解释。文义解释强调根据法律思考、推理，社会学解释主张在法律与社会的关系中寻找法律的意义。这两种主张都是法律运用所需要的，但每一种方法的运用都是有条件的。可是，很多人在解释、运用法律时，对这些条件是忽略的，基本秉持一种矛盾的实用主义姿态，即根据所欲达到的目标来确定究竟是开放还是封闭。封闭的姿态有利于自己目标的实现，就只讲法律与其他社会现象的“对立”，而开放姿态有利于目标实现时就只讲“统一”。作为“思维规律”之一的“对立统一”常常被分开使用。这意味着，对传统的整体、辩证、实质思维的改造，以及司法执法过程中存在的权力、权利的绝对化思维等，需要来自体系之维的整饬。这种整饬方法，就是在整体思维中引入逻辑思维规则和规律。以体系之名的思考不能让体系仅仅作为修辞，还需要把体系思维渗透到法学研究和法律运用的过程之中。
结 语
如果以体系之名审视后现代法学对法律主体面纱的揭示，就会发现有些研究没有什么意义。这是因为，多数法律主体本来就是拟制的产物，属于“无中生有”。但是，这些拟制的主体却是法律关系、法治逻辑能够成立的前提，对法学研究和法律实践有着重要的意义。还有一些判断，如果不进行体系之维的审视也会出现错误的理解，诸如以“法律是社会关系中法律”“仅靠法律是不够的”“没有抽象的民主、法治”等话语来否定法治的存在与价值。虽然理论上难以为民主、法治等提供精确化、统一的定义，但人们仍然对民主、法治等具有基本共识。从体系解释的角度看，片段式的理解极易导致话语被误解，因而需要放弃孤立、碎片化的思维方式，结合语境进行体系化分析。伴随着法治中国的不断推进，亟需强化思维方式的体系化，把话语作为对象，开展对简单概念、命题的体系分析，构造出符合法治要求的思维方式。
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来源：《东方法学》2021年第1期（总第79期）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟 王柯心