季晨佳：网络抽奖失范行为的刑法规制研究
网络抽奖难以通过民事与行政途径实现有效规制。网络抽奖失范行为可以分为侵害个人法益与侵害社会法益两大类共七种典型行为类型。以罪刑法定为原则，以罪刑适应为目的，以实质解释论为方法，认定可以通过诈骗罪、生产、销售伪劣商品犯罪以及破坏计算机信息系统罪的合理适用实现网络抽奖失范行为的刑法规制。
关键词：网络抽奖失范行为 罪刑法定 罪刑适应 实质解释
《中国互联网发展报告2019》显示，截至2019年6月，中国网民规模已经达到8.45亿人。互联网的发展是把双刃剑。巨大的用户基础孕育了各类营销模式，具备规制的必要性也带来了行政监管的困难性。网络抽奖是近年来逐渐普遍的重要营销模式，成为许多经营者惯用的营利手段。但在网络空间内进行监管的实际难度导致网络抽奖以失范行为的外观滋生了大片法治的真空地带，“与西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理”。一些严重侵害法益的行为亟待刑法的介入保障个体消费者、经营者的合法利益与社会经济秩序的稳定。
1.侵犯个人法益的网络抽奖失范行为
“消费者是指为生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人，经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的单位和个人。”本文所指的经营者与消费者是相对的概念，从法益保护目的出发，对两者的范围应当同民法一样持缓和理解，除却特别证明不在特定犯罪构成要件所保护的法益范围内的，一般性地都可以纳入两个概念中讨论。网络抽奖的经营者一般而言表现为设奖标的物的所有者，但通过直播平台等进行的网络抽奖活动中也涵盖实际知情和受益的程序提供者。严重损害公平主要是指在消费者不知情的前提下控制和修改中奖概率，使正常消费者中奖概率明显降低或不可能实现。现实中包括利用“网络水军”降低中奖概率、利用特定算法筛选指定人群甚至直接指定特定人员获奖两种方式。损害公平的行为主要在使消费者产生错误认识进而处分财产的角度涉嫌成立诈骗罪。
（2）经营者瑕疵给付。
瑕疵给付的形式包括承诺的中奖标的物与发放的实物不符、以伪劣商品为标的物或拒绝发放中奖标的物。中奖标的物的价值直接关系到网络抽奖的流量获取。现实中的经营者在经济利益驱动下时常对标的物进行数量、质量、种类等方面明显不合理的事后解释，或附加明显失当的条件拒绝发放标的物，严重违反了诚实信用原则。现实中消费者奖品遭临时调换的案例并不罕见。该类行为可以分为事前预谋与临时改意两种情形，在标的物价值差额等方面也存在着程度差异。瑕疵给付严重侵害法益的，涉嫌构成诈骗罪或生产、销售伪劣商品犯罪。
（3）不法行为人冒领奖品。线下抽奖活动的标的物给付一般能够通过消费者的抽奖凭证、身份信息等来避免冒领，但网络抽奖表现为空间上的隔离、时间上的延时与身份上的虚拟，同时由于抽奖信息更新与消除的迅速性为身份核实和给付义务履行带来了困难。要求消费者事前录入真实个人信息难以保证信息安全，仅凭中奖截图、ID号码等虚拟信息则给伪造者留下了冒领空间，特别是有组织的网络抽奖冒领行为，给经营者带来了沉重的审查负担。冒领奖品涉嫌诈骗罪。
2.侵害社会法益的网络抽奖失范行为
（1）抽奖式虚假广告。
侵犯个人法益的网络抽奖失范行为以付费参与为主，而虚假抽奖式广告则主要是免费参与。抽奖式广告的营利方式是通过抽中优惠券或折扣诱导消费者消费特定商品，直接获利或收取广告费用。抽奖式虚假广告包括两种失范类型，第一抽中的优惠券在用于消费时并无优惠作用甚至导致高于市场价格第二商品本身属于假冒伪劣商品。基于抽奖式虚假广告“不过是精心布局、挖坑，引诱消费，甚至借机销售假冒伪劣产品，让消费者上当受骗。”其涉嫌虚假广告罪与生产、销售假冒伪劣商品犯罪。
（2）涉赌网络抽奖。涉赌网络抽奖行为的类型划分并不意味着认可网络抽奖能够构成赌博罪或设立赌场罪。涉赌网络抽奖主要针对逐渐被检察机关所关注的直播抽奖活动，“以刷礼物为门槛进行有偿抽奖、付费抽奖，遵循以小博大机制，与赌博行为如出一辙，但是否涉嫌犯罪还需要依法准确定性。”根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，聚众赌博需要以营利为目的且符合严重情节。而网络直播抽奖在参与人数、金额上均已达到标准。但应当谨慎认定赌博罪的成立，实质性地判断直播网络抽奖是否具有现实紧迫的危险性，考虑刑法治理的可能性，坚持罪刑法定原则与实质解释立场。
（3）第三人严重损害抽奖公正。部分不法消费者利用第三方软件实现对网络程序的控制，显著提高中奖概率或指定中奖对象。在实践中该类行为有组织地出现于直播平台的抽奖活动中，以牟利为目的大量获取奖品折现或出售。该类行为涉嫌破坏计算机信息系统罪及诈骗罪。
（4）网络抽奖上下游金融犯罪。网络抽奖可能成为上下游金融犯罪的工具，如构成洗钱罪中的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为”，再如抽奖所得收入可能会成为逃税罪的对象。由于为网络抽奖提供资金支持的经营者为虚拟身份，客观上网络抽奖以其快速的资金流转能够成为协助不法资金快速转移和漂白的便利工具。网络抽奖资金的上游资金链无法避免海外或不法所得资金的注入，因此有着洗钱及逃税的风险。但网络抽奖所涉金融犯罪的争议问题如自我洗钱行为的可罚性无需在超出构成要件要素层面之外的工具性网络抽奖中个别地讨论，因而仅在此罗列作为行为类型。
网络抽奖失范行为类型示例图
“诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”诈骗罪的客观构成要件为不法行为人以非法占有为目的实施欺骗行为，受害者因此产生错误认识并基于错误认识处分财产。在网络抽奖失范行为类型中，以经营者严重损害抽奖公平与瑕疵给付、不法行为人冒领奖品与严重损害抽奖公平的情形可能因侵犯公民的财产法益而该当构成要件。诈骗罪的诈骗行为并不对形式加以限制，因此在认定行为的欺骗性、消费者或经营者的错误认识与财产处分方面一般不具有争议。第三人的不法行为在针对经营者的法益损害结果上也比较明确，然而经营者的不法行为首先面临着是否存在“值得刑法保护程度的法益”之拷问。“对于网络领域的自然犯，侵犯网络空间秩序这一虚拟法益不一定构成犯罪，应基于自然犯对公民人身健康、财产等实体法益的侵犯才能认定犯罪成立与否。”特别是网络抽奖行为作为常用的营销手段，能否在特定情形中认定实行行为性。成为问题的是绝大多数网络抽奖行为的单次成本轻微，一般难以达到值得刑法保护的程度，能否整体性地认定法益侵害性需要具体判断。
（一）标的物价值与法益损害结果无关
经营者承诺的中奖标的物价值与实际法益损害结果无关，欺诈行为的侵害结果应当是消费者的实际损失。在网络抽奖失范类型中，欺骗性行为的行为客体是消费者给付的费用及其他经济形式，不应当将消费者基于射倖合同的条件实现所享有的财产性权利计入欺诈行为的数额认定。例如，经营者A以价值万元的笔记本电脑为标的物设置了网络抽奖，单次抽奖付费1元，最终经营者A获得抽奖款共计两万元，消费者B付费1元参与并中奖，经营者A以事先预谋的理由拒绝向B发放奖品。本案中无论A是否打算实际履行给付义务，双方都基于民法上的真实意思订立了射倖合同，中奖后B实际享有对标的物的债权。然而在A事前并无履行合同计划的场合，B基于A隐瞒真相交付费用后诈骗行为即告完成，诈骗行为的客体应当是B基于错误认识处分的自身财产。“危害行为的结果，简称危害结果，是指刑法规定的危害行为给刑法所保护的利益造成的实际损害。”B的实际经济损失可以归责于A的欺诈行为，尽管刑法并不排除对债权可以构成诈骗罪，但是A承诺的标的物不能视为B的实际经济损失，因为危险性的消除欺诈行为业已随着费用给付宣告结束，中奖标的物并非受害人财产处分的对象，因此无论经营者设置标的物价值大小，都不能据此认定其为法益损害的内容。
（二）该当诈骗罪的受害者视域证成
根据消费者的实际经济损失与“数额较大”为标准可以分为三种情况。第一种为任意消费者实际经济损失符合“数额较大”的要素；第二种情况为诈骗金额总数达到了“数额较大”，但单个消费者的财产处分金额未达到“数额较大”；第三种情况为诈骗金额和单个消费者的财产处分金额都未达到“数额较大”，受害者视域内的严重法益侵害主要针对第三种情况。第三种情况不具有严重的法益侵害性，无需刑法的介入，成为问题的是前两种情况。在第一种场合，经营者以非法占有为目的进行欺诈性的网络抽奖活动，消费者基于对中奖概率、中奖标的物等的错误认识自愿进行了财产处分，处分的财产达到了“数额较大”，该当诈骗罪构成要件，经营者（包括帮助犯）构成欺诈罪。因网络抽奖一般不对抽奖次数进行限制，现实中不乏出现花费大量费用进行抽奖者。需要讨论的是，非缴纳费用为抽奖条件时登记的个人信息、私人空间的转发以及发送的弹幕信息等是否可能构成诈骗罪的损害结果。“凡是具有一定交换价值或者一定使用价值的财务，原则上就是财产罪的行为对象。”诈骗罪的对象可以仅具有使用价值，而根据刑法分则对个人信息、网络安全管理秩序的保护，个人信息资源、私人空间的控制与使用权等因属于特殊性与常用性属于刑法所保护的对象。但是一方面综合考察而言骗取的流量关注、不重要的个人信息等不具有对法益造成现实、紧迫的侵害或危险的可能性，另一方面个人信息资源等也很难被认定为一种“财产性”法益，这意味着后者可以合法出售，但显然有违伦理。因此，对于以支付费用以外形式进行的网络抽奖行为难以认定为诈骗罪。
从被害者角度也能够确定欺诈性网络抽奖具有对财产法益抽象的危险性。网络抽奖具有抽奖次数与抽奖总额的开放性，甚至一般会通过累积抽奖次数提高概率的方式鼓励消费者多次抽奖。就大额抽奖者的增多趋势，可以认定欺诈性网络抽奖至少具有抽象危险性。反而言之，对于某些电商平台推出的“众筹式”购物模式，由于对于个体消费者限制了抽奖总额，并且该抽奖总额一般为几元不等，因此无法构成对消费者的实际损害，抽象危险性得以排除，不存在刑法意义上的危险行为，对该类情况应当直接排除诈骗罪的适用而使用民事与行政手段规制。
（三）该当诈骗罪的侵害者视域证成
诈骗金额总数达到了“数额较大”，但单个消费者的财产处分金额未达到“数额较大”属于侵害者视域内的严重法益侵害。“大量只有一般危害性的网络违法行为，通过‘一对多’犯罪模式的过滤和汇聚，社会危害性在另外一个‘节点’上集中爆发出来并升格为新的罪质更为严重的犯罪行为。”该情形中付费型抽奖活动的低平均成本与高获益总额间存在着直接冲突，诈骗性网络抽奖以抽象危险性的存在有了讨论行为个数与罪数的空间，除却从立法论视角引入“人次标准”外，主要还需从侵害人视角对抽奖行为的具体危险性进行解释以防止刑法评价存在疏漏。
总额较大的欺诈性网络抽奖有别于多次小额诈骗。在客观上两者在单个受骗者上的“小额”性，受害群体的广泛性，以及整体上数额较大的违法性方面具有相似性，实务中一般以罪刑适应原则按照连续犯对多次小额诈骗数额进行累计处理。“多次小额诈骗是网络诈骗主要的犯罪表现方式”，但是欺诈性网络抽奖有着与多次小额诈骗在行为个数上的本质不同，前者应当综合自然与规范的视角将其评价为一个行为，这与一般表现为流窜作案、长时间作案的多次小额诈骗在自然意义上成立数个行为，在规范意义上可能适用集合犯、连续犯等概念构成包容的一罪并不相同。“认为一个行为也能成立包括的一罪，可能会将包括的一罪与想象竞合、法条竞合相混淆。”换言之，网络抽奖行为如果能够认定为一个行为，就不必在集合犯、连续犯的范围内进一步讨论符合性的必要，而能够直接成立诈骗罪。
基于我国学者对于行为个数认定规则的梳理，认定行为个数的标准应当摆脱自然视角的束缚，规范地涵盖行为对象是否属于不同属性、侵害法益是否属于人身专属法益、行为重合程度三个主要方面。从以上三个标准出发，都能够认定网络抽奖只存在一个行为。首先欺诈性网络抽奖行为对象的属性相同。同时盗窃枪支与普通财物的应当分别就盗窃枪支罪与盗窃罪成立数罪并罚，而网络抽奖行为只存在被害人的身份不特定，在被骗取的财务性质上具有特定性。统一的参与形式的决定了不可能存在行为对象的属性不同。其次欺诈性网络抽奖行为不存在对人身专属法益的侵害。涉及一身专属法益会因法益主体的不同而分别进行法益保护价值的评价，从人的角度最大化法益保护效率，实现罪刑均衡。人身专属法益包含生命、健康、名誉等，而网络抽奖的财物费用显然不具有区分法益主体的必要性。再次网络抽奖行为的主要部分具有高度重合的特点。根据主要部分重合说的观点，一行为要求各自然行为至少具有主要事实要素的重合。而网络抽奖行为尽管可以从被害人角度视为数个诈骗行为，但是从引发错误认识的网络抽奖中奖标的物、网络抽奖程序的公正性以及经营者设置抽奖程序的行为唯一性来看，网络抽奖行为实际上在实质性决定违法性的“诈骗”要素中具有主要行为的高度重合性。综上，应当认为网络抽奖行为的性质为只存在一次规范意识突破的一个危害行为。
通过对网络抽奖实行行为性的认定，就能够认定欺诈性网络抽奖行为该当诈骗罪。经营者以控制中奖概率方式破坏公正的，该当隐瞒事实的欺骗行为，造成消费者对抽奖公平性的错误并处分财产，数额较大的构成诈骗罪；经营者事前无发放奖品的准备或者发放与承诺奖品价值相差巨大的奖品的，该当隐瞒事实的欺诈行为，造成消费者基于对中奖标的物的错误认识并处分财产，骗取数额较大的构成诈骗罪。如果经营者是在抽奖后临时决意，则不应认定抽奖行为属于欺骗行为，应以民事诉讼的途径强制经营者充分履行合同义务。无论是行为个数认定或是罪数认定，其根本性的出发点都在于法益保护目的的实现以及罪行均衡原则的实质合理性。不公正的网络抽奖行为在整体上具有较大的社会危害性，将其视为一行为有利于刑法进行及时规制。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》两份司法解释都将针对不特定多数人的诈骗作为违法要素酌定从重或累计数额处理。如果将每次抽奖行为认定为一行为，则以相同形式连续抽奖的则有理由以集合犯、连续犯的概念成立包容的一罪。
（四）其他影响诈骗罪成立的事实要素
在认定欺诈性付费网络抽奖行为该当诈骗罪的过程中还应注意以下几个问题。第一，对中奖标的的夸张宣传具有程度区分。“对于和实际功能基本无关的虚假宣传，通常不宜认定为欺诈。”对于中奖标的物的不实宣传是否构成欺诈行为需要综合本质功能与国民规范意识进行判断。不应当因为消费者群体内的个别性错误认识认定具有欺诈行为的危险性。刑法在确定规制范围时应当对可能实质性影响行为自由与经济发展的内容保持谦抑。第二，中奖概率在单次抽奖费用固定或者相差不大时应当默认为平等。对于中奖标的物的价值、中奖概率能够以默示的行为告知，没有明示的应当依照国民规范意识进行一般判断。第三，冒领中奖标的物的行为构成诈骗罪。冒领中奖标的物将导致经营者基于射倖合同的给付义务两次处分财物，所以可以直接以经营者的实际损失判断犯罪成立。第四，广告式抽奖行为可能构成诈骗罪。如果附随于抽奖程序中虚假宣传达到足以使一般消费者产生错误认识的程度并造成损失，则经营者基于主观罪过可能构成诈骗罪。不过应当指出附随的虚假宣传与网络抽奖本身没有实质联系。
“虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。”虚假广告罪以违反国家规定为构成要件要素，属于行政犯的范畴。虚假广告的概念需要借助于广告法的定义，“在空白刑法中，刑法只规定了罪名或者部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸行政管理法规。”虚假广告罪主要涉及网络抽奖失范行为类型中的广告式网络抽奖虚假促销问题，应以广告法、国家安全法的规定为依据判断是否具有虚假广告的性质，并确认义务违反的程度。
应当否定网络抽奖式虚假促销该当刑法第220条中的“虚假宣传”。首先网络抽奖式促销属于广告。刑法中的广告采取狭义概念，主要指以一定媒介和形式对产品进行推销的商业广告活动。广告式网络抽奖通过点击优惠券后跳转链接诱导产品宣传，对消费者而言在性质上与普通广告没有差别。虚假促销主要是指网络抽奖提供的优惠信息不具有实际的优惠效用，一般包括设置不合理限制条件及提高原价等侵害消费者权益的方式。《中国质量万里行》2019年网络购物行业分析报告指出，虚假促销占据了事关宣传投诉总数的47.16%。其次，通过实质解释能够否定网络抽奖虚假促销属于刑法中的“虚假宣传”。“判断是否属于刑法中的虚假宣传行为，仍需引入独立的实质判断要素，具体是指虚假的广告宣传行为具有足以欺骗和误导消费者的虚假程度，已经造成相当严重的现实危害结果或高度的危险状态，同时虚假宣传与欺骗、误导消费者之间存在刑法的因果关系。”虚假促销在形式上符合广告法所规定的对商品价格进行虚假陈述致使消费者误解的情形，但实质上不具有紧迫的法益侵害性。通说认为虚假广告罪的保护法益具有主次之分，主要法益为广告活动的管理秩序，次要法益为消费者的合法权益。一般的虚假广告具有宣传信息的复合性，囊括了商品的质量、种类、价格等多个方面，消费者会综合生活经验与宣传信息加以判断。但网络抽奖本身只提供关于价格的虚假促销信息，难以产生足以欺骗和误导消费者直接进行消费的高度危险状态。站在因果关系的角度，由于决定购物的主要因素仍然是商品的实际效能，且大多数商品的价格具有波动性，因此难以认定购物行为与虚假促销间具有值得刑法处罚的因果关系。无法实质影响消费者就意味着对广告活动管理秩序也无法产生实质破坏，因而“虚假宣传”的形式判断显然无益于法益保护。当然，如果优惠券上除却优惠信息外存在其他宣传信息的可能构成虚假宣传，但这与网络抽奖行为本身不具有实质关联性，无需在其中讨论。综上，单纯的网络抽奖虚假促销不构成虚假广告罪。
生产、销售伪劣商品罪主要是指第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节中的九个罪名。涉及该节罪名的事实类型主要是付费型网络抽奖或网络抽奖式广告中以伪劣商品作为中奖标的物或销售商品的场合。具有争议的问题是抽奖行为能否认定为“销售”以及广告式网络抽奖行为是否成立“生产、销售伪劣商品罪”的帮助犯。
1.销售行为的认定
“罪状描述中的‘关键词’过去只是罪名适用中的一个次要问题，但是，在信息时代尤其是在传统刑法延伸适用于网络空间的过程中，如何界定‘关键词’的内涵和外延就成了一个非常重要的问题。”网络抽奖能否构成生产、销售伪劣商品罪的关键就在于对“销售”一词的理解。法学理论上对销售的认定整体比较缓和，以实践中争议较多的“生产、销售假药罪”为例。“销售，是指一切以出卖牟利为目的的提供假药行为。”只要是以牟利为目的对价交付原则上都能够认定为销售行为，销售行为的动机、交付方式、标的物来源等并不影响到销售行为的认定。个罪中的“销售”认定实质上影响到对处罚范围的认定。一方面从社会伦理规范的角度，实现中的商业行为受民法的意思自治原则的影响，在行为动机、履行方式、行为结果等方面具有高度的自由性，国民规范意识对于销售行为的理解也非常缓和；另一方面从实质法益侵害的角度，如果认为生产销售商品犯罪的保护法益是消费者的生命权、健康权、财产权，则只要消费者通过各种途径取得了可能侵犯生命、健康的产品并支付了对价，除却如“生产、销售假药罪”中由于代购廉价海外药品行为能够从法益衡量角度排除了销售行为及假药的认定这种例外场合，就应当肯定属于刑法规制的“销售”行为。
在中奖标的物为伪劣商品的网络抽奖活动中，首先应否定对非付费型参与形式的网络抽奖活动认定为销售行为。非付费型参与的网络抽奖活动更类似于赠与行为，不具备最低限度的形式要素。即便认为所填写的身份信息、私人空间资源等存在着一定价值，且不法行为人能够通过身份信息的不法利用行为牟利因此可能具有非法牟利目的，但该类行为实质上侵犯的是公民的个人信息权，超出了生产、销售伪劣商品罪所保护法益范畴，应当由相关个罪调整。如果伪劣商品本身造成了消费者的人身损害或财产损失，则应当根据客观行为与主观责任确定是否符合侵犯人身权利、财产权利犯罪。其次，付费型网络抽奖行为属于刑法中的“销售”行为。尽管单个消费者给付的费用与中奖标的物的价值不相等，但以保护消费者权益为目的个罪并不要求消费者一定支付对等的对价，而经营者持续进行的抽奖活动实际上实现了营利性的倾销。根据销售行为对法益侵害的可能性，经营者的抽奖行为越是常态化、高频次以及作为主要倾销渠道进行，就越容易侵犯消费者合法利益与市场经济秩序；反而言之，如果经营者并不以销售商品为业，或抽奖行为具有娱乐性质与偶然性，不具有牟利目的，则应当根据商品对消费者的实际影响认定是否属于“销售”行为。此外，因为已经排除诈骗罪的适用，如果不将付费型网络抽奖活动认定为销售行为，就无法对电商平台中常见的“众筹类”抽奖活动进行规制。伪劣商品对消费者与市场经济秩序的损害具有同质性，区分因正常买卖合同和射倖合同取得商品的消费者法益可保护性显然违背了刑法的平等原则。综上，以付费型网络抽奖行为抽取伪劣商品的应当构成销售伪劣商品，在能够认定经营者“明知”是伪劣商品仍进行抽奖时构成生产、销售伪劣商品罪。
2.帮助犯的认定
根据广告式网络抽奖行为的设立者与经营伪劣商品的商业主体之间的关系，可以分为两种情形。第一，如果设立者与商业主体是同一人，那么无需专门认定网络抽奖行为的可罚性。该类情况实质上只侵犯了一种法益，在自然和规范角度上都只存在一个行为。第二，设立者为第三方网络服务提供者。此时应当根据对广告的审核义务区分为网络服务提供者与一般的网络信息技术提供者。两者在客观上都为起到宣传作用的广告式网络抽奖行为提供技术服务，具有物理上的帮助性，但两者在行为性质与主观责任上并不相同。后者如果采纳缓和的主观不法论，则在偏重利用并且明知的情况下才构成共犯，前者则在“平台责任”独立化的基础上对伪劣商品负有审查与管理义务，进而更可能成立帮助犯的故意。当然，从保护商品交易自由、鼓励市场经济发展，以及实际的执行可能性出发，要求网络服务提供者具有实质审查义务是不合理的，应当只需要符合形式审查的要求就能够否认具有故意的意志要素。
“赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。”赌博罪包括聚众赌博和以赌博为业两种类型，以不法行为人主观上的营利目的为责任要素。不应当任意扩张赌博罪的解释范围，原则上不应认定网络抽奖行为属于赌博行为。“各国刑法基本都采用‘形式入罪+实质出罪’的二元评价模式，即并非所有符合构成要件的行为都是犯罪，对其中社会危害性或违法性低的行为可以不作为犯罪处理。”尽管在形式上网络抽奖与赌博都属于由偶然因素决定财物归属的行为，但是两者具有法益层面的本质差别，前者并未达到侵犯赌博罪保护的社会法益之程度。一般认为赌博罪所保护的法益是国民的健康经济生活方式与秩序，赌博行为使得受害者变得厌恶劳动，喜欢不劳而获，并且对家庭和社会秩序具有一系列衍生损害。赌博行为产生法益损害的根本原因是“能够刺激人的大脑产生一种医学上称为多巴胺的神经介质，里面包括能够让人感到快活的神经信号”因而具有成瘾性。但是网络抽奖活动的刺激性远不足以与一般赌博相比。首先网络抽奖的奖品是固定的，并不随着投入的成本增加而增加，这就大大降低了抽奖的吸引力，促使参与者更多基于成本与收益理性地选择参与；其次网络抽奖的参与成本很低，参与成本的低廉使得参与人很难因此产生刺激感，绝大部分参与者是以娱乐的心态参与抽奖，即便未中奖也不会诱发再次抽奖的“赌徒心理”；再次，网络抽奖的中奖率通常远低于赌博的收益率。网络抽奖由于便捷性和低成本有着大量人员参加，这与赌博活动中赌博行为给行为人带来的诱惑力无法相比。这就决定了抽奖行为很难使得行为人丧失理性成瘾地参与；最后，将网络抽奖视为赌博行为将会导致大量的商家成立赌博罪甚至开设赌场罪，也有不当限制自由与导致经济萎缩的可能性。因此，网络抽奖行为应当一般性地排除赌博罪的适用，只有在特殊环境，如赌场当中以抽奖为形式以赌博为实质的行为才能够有限地认定可能构成赌博罪。
“《刑法》第286条规定的三款破坏行为根据实质特征可归为两种类型：删除、修改、增加、干扰行为与制作、传播破坏性程序行为。”第三人利用第三方软件或者直接进入后台对网络抽奖程序进行修改以指定自身中奖的，符合第一种情形描述的违法行为。根据最高院与最高检《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中的相关规定，不法行为人违法获利5000元以上或导致1万元以上经济损失，因破坏行为导致10台以上计算机信息系统的主要功能不能正常运行或者对20台以上计算信息系统中的数据进行删改等操作的构成“后果严重”。值得讨论的问题是，第一不法行为人单次获利不足5000元，但累计获利超过5000元的处理；第二破坏计算机信息系统罪与诈骗罪的罪数问题。
对于不法行为人多次干扰网络抽奖程序累计获利5000元的情形，应当认为在连续犯的概念内可以对数额进行累计计算，进而认定成立破坏计算机信息系统罪。类似于日本对“街头募捐诈骗案”的讨论，以多次行为的整体危害性达到了值得刑罚处罚程度的案件，“并没有严格要求每次都必须达到立案标准，也无需查明具体被害人和具体被害金额，只要犯罪总额达到了定罪或者法定刑升格的要求，就可能选择数量犯的相应量刑幅度定罪量刑。”因此，多次干扰网络抽奖程序累积获利5000的构成破坏计算机信息系统罪。
对于破坏计算机信息系统罪与诈骗罪的罪数问题，应当认为在同时该当诈骗罪与破坏计算机信息系统罪的场合成立数罪，应以数罪并罚实现罪刑相适应原则。刑法通说认为在以破坏计算机信息系统盗窃时“如果按照其他犯罪论处不能全面评价行为的不法内容的，则应认定为想象竞合，从一重罪处罚。”然而这并不能实现对法益侵害的完整评价。修改并控制网络抽奖程序进而指定自己为中奖人，最终获得中奖标的物的，该当诈骗罪构成要件。不法行为人修改并控制网络抽奖程序的行为可以本质上是一种隐瞒真相的欺诈行为，使得经营者基于信赖将程序中显示的中奖者视为正当中奖者，进而基于错误认识进行了财产处分。在这一行为中尽管在自然意义上只有一个行为，但是从实质的法益侵害角度，修改并控制网络抽奖程序属于妨害社会管理秩序罪，侵害的是计算机信息系统的公共安全秩序，而经营者、消费者因诈骗行为造成的损失属于个人财产的法益侵害，两者的所需保护的法益类型方面并不相同，应当从规范上划分为两个行为并实行数罪并罚，从而具有罪刑适应原则意义上的合理性。此外，在诈骗罪的数额认定上，不同于冒领中奖标的物直接造成经营者的财物损失，在修改中奖概率指定自己获奖的行为中经营者并无实际上的损失。对于经营者而言不被公众知悉的不公正操作无论由谁进行，都不影响网络抽奖发挥营利及宣传的作用，真正受到损害的是参与抽奖的消费者。因此，尽管可以通过违法所得界定不法行为人的诈骗数额，但是应当同时考虑参与抽奖的消费者所使用的总费用，在以罪刑适应为标准将其中的部分认定为“为第三人所占有”进而进行规范评价是具有一定合理性的。
网络抽奖失范行为可以划分为侵犯个人法益与侵犯社会法益两种类型，侵犯个人法益的失范行为可能构成诈骗罪，侵犯社会法益的失范行为可能构成生产、销售伪劣商品罪、破坏计算机信息系统罪以及各类金融犯罪。网络抽奖受制于行政监管难度成为包含大量灰色领域的法治真空地带，部分严重侵害法益的行为亟待刑法的规制。应坚持罪刑法定主义与刑法谦抑性原则的基础上，谨慎地对刑法条文进行实质的解释，最终实现罪刑适应原则内的刑罚合理性。
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