刘浩：风险语境和刑法的谦抑解释

刘浩  东南大学法学院博士生、东南大学民事检察基地特约研究人员。

内容摘要

刑法解释的理念对于解释具有无形的指引作用。即使在风险的语境下，风险刑法观也并不是我国刑法解释理念的基础。出于形式法治优先的基本立场倾向以及刑法教义学被期待的法治保障功能，应当将谦抑性作为我国刑法解释的基本理念，并在此基础上倡导谦抑理念的具体功能，切实发挥谦抑理念在刑法解释过程中的功能。以谦抑性作为刑法解释的理念符合刑法人文关怀的精神与社会治理现代化的诉求，其有利于防止因不当解释刑法而出现侵犯人权的不利后果，也有利于刑法教义学适当发挥批判现行立法的功能，从而促进刑法结构的适当完善，并推动刑法教义学方法论的不断发展。

关键词：风险  刑法解释  解释理念  谦抑性

刑法解释论是刑法教义学的核心构成部分，在理论上，围绕刑法解释的理念问题，习惯于将罪刑法定原则作为刑法解释的一项基本理念，但这在逻辑上混淆了刑法解释的理念与刑法解释的原则。随着社会的不断发展，刑法自身的结构也在不断发生变化，但风险社会并不是刑法解释的理念或者解释根据，在风险社会的语境下，倡导刑法解释的谦抑理念反而格外重要。刑法解释的理念应当有利于刑法解释基本原则的贯彻，并体现对刑法解释的观念指导作用，例如，公平和正义当然也属于刑法解释的理念，但这些方面并不符合理念的抽象化特征，其更属于刑法解释的基本要求和相应目标，而且公平正义也会因主体性的差异而无法予以一般性的表述，故难以说是具有解释方法论意义上的基本理念。在风险社会的环境下，风险刑法观并不适宜作为我国刑法解释的基本理念或者说解释根据。立足于我国目前的法治构建现状以及刑法教义学的现实体系，刑法解释的基本理念应当格外强调谦抑性，并将这样一种谦抑的刑法解释理念贯彻到具体的法律实践中，予以相对具体化地适用。

一、风险刑法观并非刑法解释的基本理念

风险刑法观无法脱离社会环境予以观察，其与风险社会具有天然联系。风险社会是在全球化的背景下，人类的实践活动导致全球性风险占据主要部分，各种全球性的风险对人类的生存与发展构成严重威胁。风险刑法理论与传统刑法理论之间存在根本矛盾，但风险刑法理论在刑法教义学的阵地上对传统刑法理论的挑战具有意义。在对相应理论进行反思后，刑法理论应当回归传统的刑法观念，捍卫罪刑法定这一根本的刑事法治原则。风险刑法理论经常面临不同批判，例如，“风险刑法理论主张大幅压缩公民自由的空间以求得社会的安全，在风险刑法理论倡导者高举的安全旗帜之下，人权被悄悄地搁置一边”。从形式法治优先的刑法教义学语境出发，风险刑法存在教义学逻辑上的根本矛盾。法教义学并非已经属于法学的主流，“自觉的法教义学反思只是正在发生，距离概念清晰、逻辑严谨、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成”。风险刑法理论对于刑法解释必然产生影响，但这只应促使刑法理论适时地进行体系反思。

（一）风险刑法与传统刑法的价值差异

风险刑法理论源于社会学，或者至少是受到社会学理论的启发。但其自身无论在方法论上，还是在刑法理论内部，均存在一些现实问题。风险刑法理论与传统刑法理论无法调和。“风险刑法理论过于大而化之而没有细致推敲，结果导致大胆假设有余、小心求证不足”对风险刑法理论进行法教义学的反思，并不是否认理论的发展创新，而是指出，“这种创新必须要以刑法教义学为依托，对刑法教义学的理论体系进行知识补充与思想升华”。风险刑法观在我国刑法教义学的语境下无法作为刑法解释的基本理念。

1.风险刑法理论的概念与特点

风险刑法属于功能主义刑法的一种体现，如雅各布斯的规范主义刑法理论亦属于功能主义刑法。“雅各布斯的功能罪责论将罪责与社会预防的充分条件判定为刑事不法，这无疑在理论上对风险刑法理论提供了强有力的支撑，它对危险犯，尤其是抽象危险犯的正当性进行了有力的论证。抽象危险犯实质上是以刑法上的不法为内核构建的，即将刑法上的不法与罪责并列，以规范取代法益成为刑法上唯一的评价标准。罗克辛把预防必要性作为一种刑事可罚性的额外条件加以考虑，刑事处罚的前提仍是罪责，预防必要性在此只具有出罪的功能”。强调刑法的能动性是其显著的特点之一，但能动性的本质是人的能动性，是能动性在刑法中的规范体现。“与传统刑法相比，现代风险表现出独特的性质：一是风险人为化。二是风险兼具积极与消极意义。三是风险影响后果的延展性。四是风险影响途径的不确定性。五是风险的建构本性。作为风险控制机制中的组成部分，刑法主要是为控制风险进行威慑”。而这些风险刑法的特征看似具有社会现实依据，但其也暴露出风险刑法自身的矛盾，并且这种矛盾是风险刑法理论无法解释的。

第一，风险作为一种事物，具有客观性。人为的和自然的风险在总量上是呈一定比例的。随着科学技术的进步，人们对风险的认知与理解会发生变化，风险刑法对人的自由进行限制难以达到逻辑自洽。第二，风险兼具积极与消极意义的说法本身就是风险刑法理论存在矛盾的直接体现。风险的消极意义为人们所抵制，但又不得不承认风险具有积极意义。对于消极意义，刑法予以规制，而对于积极意义呢？无论是风险的积极意义还是消极意义，风险均具有相对性和多因果性的特征。第三，就风险影响后果的延展性而言，其实与风险的不确定性具有一定重合。但就延展性的概念本身而言，与因果性的特点亦是存在重合之处的。风险具有全球性和延展性，导致人们对于风险的态度也会产生变化。许多原本未曾关注的风险被过分地予以强调，但延展性并不是风险的独有特征，它具有一定程度的普遍性。第四，就风险影响途径的不确定性而言，刑法无法对不确定性本身进行规制，风险是需要加以具体识别的，这并不应当作为刑法随时可能扩张的一个理由。第五，风险的建构本性认为，风险既具有客观实在性，也是社会建构的产物，这本身还是会对风险予以承认。既然风险是社会建构的产物，而刑法只是社会治理体系中的一个部分。风险概念的外延过宽，在一定程度上消解了风险概念的特定性，并使风险社会的理论失去其必要的解释力，而在此基础上建立起来的风险刑法理论，就可能缺乏充分的现实基础。风险社会的风险即后工业社会的风险与工业社会的风险容易混淆，“风险概念被泛化，导致风险刑法的理论丧失现实基础，也使风险刑法理论与风险社会理论难以对接”。风险社会理论到风险刑法理论的变迁存在逻辑矛盾。

2.倡导对传统刑法立场的坚守

现代刑法的主要目的是限制国家公权力，保障公民权利。风险刑法对于刑事法治的潜在威胁是对风险刑法予以反思的主要理由。并且，从风险刑法的发展来看，也存在一些难以自洽的逻辑矛盾。“现代刑法是以古典学派的客观主义刑法为基础，之后客观主义刑法内部产生了结果无价值论和行为无价值论的分立。结果无价值与前期旧派接近，而行为无价值论具有旧派和新派的因素。行为无价值论之后继续发展出风险刑法和敌人刑法”。风险刑法观只是西方后法治时代的一种法治反映。但我国当然不属于后法治阶段，对于我国这样一个处于法治初创的阶段，有损形式法治权威的理论应当引起警惕。

“在法所允许的含义上使用风险一词更为贴近，在法所不允许的含义上使用危险一词也是合适的”。暂且不论两者之间的具体区别而将两者予以概念等置的话，传统刑法从未忽视过危险的规制，即使没有风险刑法的概念，刑法对危险也会予以关注。风险刑法在我国的逻辑展开在刑事立法上有所体现，如抽象危险犯的增加。但抽象危险犯并非因风险刑法理论而产生，早在19世纪的《德国刑法典》《法国刑法典》以及日本的1907刑法等，均规定了不少的抽象危险犯。且风险具有不同的阶段性也难以成为风险刑法的立论根据。“危险犯以危险存在为基础，传统社会的危险与现代社会的风险有明显不同。传统刑法其危险的有限性、危险范围的特定性以及危害结果的可预测性决定了传统刑法危险的相对可控。抽象危险犯针对风险特质，降低了入罪门槛。由于风险的模糊性及损害结果的潜伏性，大大提高了对因果关系的证明难度”。抽象危险犯既然是为了解决证明责任问题，说明其并非是风险刑法的起因。罪责刑法无疑是现代刑法的核心。抽象危险犯具有严格责任的意蕴，但严格责任是在风险社会的概念提出之前就已经存在于英美刑法中了，其更多地是为了解决刑事诉讼中的举证责任问题。对于风险的阶段性特征是否明显的问题，很难说对此存在一个客观理性的判断。一个国家的民众安全主要依赖于刑法，这未免是有违常识的。

（二）刑法解释理念层面的反思与完善

风险刑法理论在立法论层面应当充分考虑权利的保障，而不只是优先考虑安全和秩序的问题。刑事立法应当秉承刑法的谦抑性，不可盲目地扩大犯罪圈，加重法定刑，进而在无形之中侵犯国民的人权与自由。风险刑法理论对于刑法解释会产生影响，刑法解释不能以风险和安全为名而随意进行扩大解释，甚至是类推解释。“司法权的危害性最小，而道义性最大”。对于刑法解释者而言，道义性亦是民众的一种内心确信。传统的刑法解释始终把罪刑法定原则置于首位，无论在解释的过程中如何举步维艰，都属于刑法解释的应当承受之重，并且这种负重也并非难以承受。“任何解释结论，都必须最终落实到刑法条文具体用语的解释中，只有能够为现存刑法用语的规范范围所涵盖，才可能得到认可”。“与西方不同，我国并没有经历严格的法治阶段，而是过早地进入后现代社会。于是，在整个社会层面对形式主义法学还未习惯的时候，在整个司法层面还未形成克制理念的时候，新的司法哲学，即司法能动主义又开始进入民众的视野，并开始冲击传统的司法克制理念”。在我国目前的法治与刑法教义学语境下，必然是优先强调个人权利的保障。风险刑法理论应当引起反思，刑法解释的理念与根据不是风险刑法观，而应当是刑法的谦抑性，并应当注重积极发挥刑法谦抑性理念的功能。

二、刑法解释理念的具体定位：谦抑性的积极践行

一直以来，围绕着刑法谦抑性的问题存在诸多阐述，将刑法解释的理念定位于谦抑性，就需要进一步明确如何实现刑法谦抑性的功能。在谦抑性的理念下，由刑法谦抑性的被动符合到主动规制，这样可以对刑法谦抑性本身以及与之相关的一系列问题产生更为深刻的认识，也会对刑法解释有一个更为具体的指导作用。谦抑性理念的功能主要包括以下几个方面：平衡实现刑法目的，逐步完善刑法结构，促进法秩序的统一，切实加强权利保障，明确彰显自由精神，不断体现人文关怀，努力提高社会治理能力。

（一）刑法谦抑性的概念特征与立论根基

刑法的谦抑性概念本身并不重要，而围绕刑法的谦抑性概念也存在很多定义。为什么会提出刑法的谦抑性以及谦抑性理念的具体意义何在，究竟什么是刑法的谦抑性呢？

1.刑法谦抑性的概念明晰

我国刑法中的谦抑性理念通常被认为来自日本刑法的谦抑主义。无论是刑法谦抑理念，还是刑法谦抑主义，其所表达的无非都是刑法应当谦抑。究竟什么是刑法的谦抑性呢？围绕着刑法谦抑性的概念，存在不同观点，但其概念的内涵是趋于同一性的。刑法谦抑性的概念尽管在表述上存在些许的差异性，但在评价层面上，最终仍然会趋向一致。刑法的谦抑思想可以追溯到贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，其属于罪刑均衡的层面，说明刑法谦抑性的理念首先萌芽于刑罚论。在日本，据说最早明确地提出刑法谦抑性概念的是宫本英修。平野龙一也对刑法的谦抑性作了系统地研究。曾根威彦认为，“刑法的谦抑性是体现在刑法是控制社会的最后手段，只有在使用其他社会控制手段难以实现预防犯罪的目标时，才能加以使用”。而西田典也认为，“刑罚这种制裁具有强制力，由于它同药效大的药物一样伴有副作用，判断以什么作为刑法的对象时，必须慎重考察对某种行为是否有必要动用刑罚来抑止，这就是所谓的刑法谦抑性”。在德国，刑法谦抑性的概念并未像日本那样被如此提及，但存在类似的一些概念。例如，“刑法仅仅是辅助性地保护法益。刑法是最为严厉的国家制裁，只有更为缓和的国家手段无力维护和平和自由的时候，才允许刑法的介入。如果我们要准确地表达刑法的任务，则必须说是，辅助性的法益保护才是刑法的任务”。此外，罗克辛认为，刑法具有“零碎”的性质。“对刑法的这种限制产生于符合比例原则，这个原则从法治国的原则中派生出来。刑法在国家对公民权的所有干涉中是最严厉的一种。只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法”。

通过对谦抑性概念的不同定义，我们可以暂时将刑法谦抑性概括为具有如下特征：补充性、片段性、宽容性、迫不得已性、不完整性、辅助性、合比例性、附属性、经济性等。这些特征中存在一些同义反复的语词，如片断性和不完整性，补充性和辅助性等。以往对刑法谦抑性的概念定义并未体现刑法谦抑性的精神理性，而更多地是从外在特征或者客观行为要求上对刑法谦抑性作出定义。这种对概念的定义方式，更多地是展示概念的外延，而概念的内涵以及精神层面则难以揭示。刑法谦抑性的概念定义应当包括两个层面，主观层面是指从精神理性出发对刑法谦抑性作出定义，而客观层面则主要是对刑法谦抑性的外在特征予以阐述。

相比于刑法的谦抑性，比例原则是一个更具有制度性的宪法原则，对刑法解释具有约束力，且刑法谦抑性与比例原则也确实存在一些极为相似的地方，但两者的立论根基存在显著不同。前者体现更多的是精神理性与人文关怀，而后者体现的是一种规范理性与宪法价值。刑法谦抑性与比例原则在哲学上的立论根基也是不同的。刑法谦抑性更多地是用法哲学的思维去看待刑法，而比例原则更多地是用政治哲学的思维去看待刑法。在这一层面上，两者也存在本质性的差异。从哲学的视角观察，可以清楚地认识有关刑法谦抑性与比例原则理论。这正如哈贝马斯所说，“哲学可以使人们意识到这种畴形的生活世界，但它只能发挥批判力量，因为它已不再拥有一种关于好的生活的肯定理论。形而上学之后，具体的生活世界只是作为背景而存在，其非对象性的整体性避免了被理论作为对象加以把握”。刑法谦抑性与比例原则在哲学立论上当然是不同的，但刑法谦抑性的概念构成与立论根基决定了其可以作为刑法解释的基本理念。

（二）刑法谦抑性的概念特征与立论根基

刑法谦抑性更多地是作为一种刑法精神理念而存在。刑法谦抑性的概念定义包括主观内在和客观外在两个方面，这也是刑法谦抑性的一个基本概念构成。而刑法谦抑性的概念构成包括外在特征与立论根基。

1.刑法谦抑性的概念特征

刑法谦抑性的客观外在主要是指迫不得已性。如果单纯按照传统的定义模式，对刑法谦抑性的概念进行定义的话，刑法的谦抑性就是指刑法的迫不得已性。但刑法谦抑性的内容不是一成不变的，而具有一定的延展性。能用其他社会规范解决的问题不用刑法是刑法谦抑性的当然体现，“原本由其他规范调整，动用大量资源仍无法有效解决且有蔓延趋势的问题，改由刑法调整也是刑法谦抑性的延展”。迫不得已性也会引申出多重含义，但谦抑性的内容是变化的，其作为一种理念则是相对稳定的。刑法谦抑性体现出的迫不得已性的原因是刑法谦抑性的主观内在，其也更倾向于理念的特征。这种主观内在作为一种主要源于哲学层面的立论根基是刑法谦抑性中的必然构成，具体内容主要包括天赋人权、善良普世与人文关怀。刑法谦抑性就是指，出于天赋人权、善良普世与人文关怀的基本价值观念而将某个行为迫不得已地解释为犯罪时所必须体现出的刑法宽容性，唯此刑法才会朝着人文关怀的方向前行。

2.刑法谦抑性理念的立论根基

刑法谦抑性的立论根基主要包括天赋人权、善良普世与人文关怀，分别从权利、人性和人文三个方面对刑法谦抑性理念予以证成，这也是刑法谦抑性的主观内在。在涉及有关刑法谦抑性的问题时，这属于重要的实质考量依据。就天赋人权而言，由于刑法本身就存在侵害权利，限制自由的可能性，刑法是通过预设行为规范与制裁规范的方式来确保限制权利的正当性，对此可以反推，刑法本身也是在侵犯人权和损害权利，故刑法的发动必须极为慎重。就天赋人权而言，其也被称为自然权利不受任何无端干涉。“最早提出天赋人权理论的是格老秀斯，之后，霍布斯、弥尔顿和斯宾诺莎进一步发展了该学说，而洛克则全面系统地论证了自然权利说。后来，孟德斯鸠、卢梭、狄德罗、爱尔维修和霍尔巴赫以及潘恩、杰斐逊等人进一步发展了天赋人权理论。这在哲学领域，被称为理性主义，在法学领域则被称为古典自然法学”。

天赋人权当然不仅仅是指一种政治学说，它深刻地体现着人所具有的精神与人格独立，作为人所应当享有的一些基本权利，而刑法的谦抑性当然会对此予以考量。对一个行为定罪科刑必然会对行为人的权利造成损害，只是这种损害基于法秩序的权威以及利益衡量等一系列理由而被予以正当化。无论是对不该被犯罪化的行为予以刑事立法，还是轻罪重判，均是对基本权利的侵犯，也是对人所享有的自然权利的侵犯。天赋人权理论从来不会过时，它是在某些情况下，个人作为人所可能进行的对于一切人，包括国家进行防卫的理由。此外，围绕不同的概念所构建的体系可能具有不同属性，其中，围绕权利所构建的体系往往具有启蒙性质，而我们这个社会其实从来都不排斥启蒙，相反的是，现在以及未来一段时间仍然需要启蒙。而就善良普适而言，其实是一个倒装语序，也可以说是普适性的善良之心，这也是刑法教义学者所应当具有的道德品质。善良是人的一种本性，人类社会还是存在善恶标准的，而毫无疑问的是，人是普遍趋向善良本性的，这也就是人的理性所在。谦抑性作为刑法解释的理念也要求解释者具有一种普遍的善良之心。

此外，存在这样一种说法，刑法本身是不必要的恶，诚然，这是一种功利主义的态度。先不论这句话本身是否可资商榷，单就刑法的严厉谴责性而言，很难说将一个人投进监狱是一个善良的举止。善良普适是刑法谦抑性的立论根基之一，而就人文关怀而言，这不仅是人类文明进步的必然体现，也是人作为人而理应遵循的道德法则。“人类的生活经验通过理性告诫我们，人类决不允许以动物的方式而生活，人类有自身的生存法则；支配动物弱肉强食的自然法则与人类生存保护弱者的道德法则之间是根本冲突、水火不容的”。这也就是反自然法则的自然法。刑法中的谦抑性也是出于人文关怀的一种视角，于是，对不应定罪科刑的行为坚决不予以定罪科刑，可以定罪科刑的行为一旦存在任何可替代的措施时，应以其他措施处遇之。在解释的过程中，应当秉持刑法谦抑性的理念而尽量缩小犯罪圈，并积极寻求社会整体治理能力的提升。刑法谦抑性理念从来都不是一个空洞而盲目的概念，它背后蕴含着太多人性的因素。

刑法谦抑性理念在实践中往往也会遭遇各种困境，有观点认为谦抑性只适合于立法而不适合作为司法观念，比如有观点认为：“刑法谦抑性主要体现在刑法的立法选择上。在刑法适用上应用刑法谦抑性原则是对它的重大误解，在刑法适用上要按照罪刑法定原则来执行，刑法没有规定为犯罪的就不是犯罪，按照无罪处理”。但这种观点有待商榷。在刑法适用上，由于以相对确定的法定刑为主，故刑法适用者还是有一定自由裁量权的，当是否入罪方面确实存在可入罪可不入罪的情形时，刑法谦抑性的理念无疑是重要的，刑法谦抑性作为刑法解释的理念是合理而必要的。

对一个行为予以定罪科刑是需要充分依据的，因为刑法至少不是一种善。“使惩罚正当的，不是可能随之而来的对社会的善，而是它对犯罪的实行所做的适当的社会反应”。不存在说立法中关注罪的谦抑，司法中关注刑的谦抑，而是刑法的谦抑性作为一个整体贯穿于刑事立法与刑事司法的始终，罪和刑两者不可偏颇。刑法谦抑性在刑事司法中的主要问题是如何在恪守罪刑法定原则的前提下，最大限度地实现罪刑均衡，对此应当用刑法谦抑性的理念去指引刑法解释。强调刑法谦抑性的理念，并不是这个语词本身多么地引人注目，而是其背后的善良、关怀等普世价值。朴素的正义直觉，每个人都会有，而法律本身的公正与善良必须与个案中具体的解释者的公正与善良品质等相聚后并予以一定的客观化。刑法的谦抑性理念应当由被动变为主动，切实地发挥刑法谦抑性理念的解释功能。

刑法谦抑性理念的主动性主要体现在积极发挥其具体功能，这与刑法教义学的实践导向是相一致的，在刑法教义学的实践导向中，这种谦抑性理念在解释层面具有十分重要的作用。

第一，平衡实现刑法目的。

刑法的目的一般被认为是保护法益和保障人权，而如何在两者之间保持平衡也一直是刑法制定与实施过程中时常出现的矛盾问题，应当说法益保护是刑法的一个目的，但法益本身就是对刑罚权的制约。比恩鲍姆在19世纪建立起了法益这个概念，侵犯法益的行为本身就初步拥有了可罚性。而从宪法中导出的概念则如罗克辛所说，“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。那什么是法益呢？刑法所保护的利益就是刑法上的法益，而刑法对哪些利益予以保护，如何保护，保护的程度如何，则属于不同的问题。刑法通过保护法益与保障人权的相互制约与相互促进，以尽可能地实现刑法目的。刑法中经常会出现二元对立，各种理论时常是一整套的二元对立体系延续下来，以至于也会出现那么多的折中论。或许这是一个政治哲学上的问题，刑法始终是权利和权力的二元对立结构，这在刑法解释立场对立的本质中也可以看出这种权利与权力的共生关系。故无论二元中的哪一个理论总是会有一个倾向，即要么稍微倾向于权利，要么则稍微倾向于权力。尽管有的时候双方彼此都会对此予以否认，但客观上还是存在这样一些体现的。于是，刑法的目的必然是二元的，那刑法谦抑性理念会站在哪一边呢？其毫无悬念地应当站在权利这一边，它的精神理性要求尽可能地保护人权，这反而是保护法益的前提。连人权都保护不了又何谈保护法益呢？结合我国刑法教义学的语境以及形式法治优先的教义学要求，其在逻辑上是能够成立的。

第二，逐步完善刑法结构。

是否犯罪化，是否轻刑化以及整部刑法在整体上是否是真正的市民刑法等问题与刑法的结构存在密切联系，而这里的刑法结构并不仅仅指顺序结构，而主要是指结构的完善。在整个结构的完善中，刑法的谦抑性理念无疑具有十分重要的作用。我国目前的刑法结构仍然需要继续予以完善。在立法上，犯罪化与非犯罪化仍是未来刑法时常会遇到的问题。刑法不能只是犯罪化，适时也应当注意非犯罪化，而在犯罪化的过程中则应慎重考虑是否有着犯罪化的必要。在法定刑方面，诸如死刑罪名的继续减少甚至废除，终身监禁的体系性位置，有期徒刑的幅度适当缩减等亦属于刑法结构的完善，而这也离不开刑法谦抑性理念的指导。在轻刑化的方向上，刑法结构的调整以及在事实上落实刑法谦抑性原则，需要中国的刑事法在刑罚处罚的程度上继续朝着轻刑化的方向发展，从而形成“严而不厉”的刑法结构。刑法的权威性从来都不是靠重刑主义获得的。贝卡利亚早在两百多年前就由心地说道，“为了不使刑罚成为某人或某些人对其它公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的”。由于刑法教义学的功能包括在遵循制定法的前提下批判现行立法，而解释又是刑法教义学的一项重要工作，故秉持刑法谦抑性的解释理念有利于适时地对立法予以合理批判。

第三，逐渐促进法秩序的统一。

“作为法秩序的一个组成部分，刑法所规定的是：人们利用刑罚或保安措施、矫正措施来进行威胁的那些举止方式，需具备哪些条件和会造成哪些后果。这样，围绕着这些制裁方式，人们便得到了刑法的定义”。就刑法内部而言，时常会提到违法多元论还是违法一元论的问题。刑事违法性与违法性是存在区别的，应当区分犯罪成立的违法性判断与单纯的违法性判断。刑法的谦抑性理念最终会使得刑法朝着违法一元论的方向前行，当然，这也是一个相对不可预知的前景。这在整个法秩序体系中是有利于法秩序统一的。“法秩序的统一性可以从三个层次理解：逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性”。对此，尤其是目的的统一性，其本身就包含刑法谦抑性理念的抽象化与具体化，刑法解释在这样的一个过程中需要以刑法的谦抑性理念来促进法秩序的统一与完善。

第四，切实加强权利保障，明确彰显自由精神。

权利与自由是一个老生常谈的问题，刑法本身就是在保障权利和自由的同时在侵犯着一些权利与自由，只是这种侵犯被认为是合理的，甚至是必不可少的。于是，刑法在侵犯权利与自由的时候往往不是那么的明显，但时常也会给民众以无形的压迫感。什么情况下才可以有必要地对权利与自由进行限制呢？用范伯格的话来说，主要包括10种定义：（1）损害原则（2）冒犯原则（3）自由主义的立场（4）法律家长主义（5）狭义的法律道德主义（6）说教式法律家长主义（7）广义的法律道德主义（8）利他原则（9）获益的法律家长主义（10）完美主义。例如，第（8）种和第（9）种情况一般认为对受侵害者或者侵害者一方是有益的，而对权利与自由予以限制的情况在实践中也会时常存在。刑法解释不能只是一味地想当然，当没有一个相对确定标准的预期时，秉持刑法的谦抑性理念解释刑法无疑对于社会整体而言更能够切实地保护权利，彰显自由，保障国民的行动自由与创造活力。

第五，体现人文关怀，提高社会治理能力。

刑法谦抑性的解释理念有利于促使刑法朝着人文关怀的方向前进，进而提高社会治理能力的现代化与体系化。同时，刑法谦抑性的本身也具有人文关怀的属性。人文关怀是市民刑法的生命，我国刑法现在是否是市民刑法或者至少是朝着市民刑法的方向发展还不好确定，但去政治化因素的同时也伴随着人文关怀因素的增加。在这个过程中，刑法教义学当然也承载了这样的任务。社会治理现代化能力的提高也需要刑法发挥其谦抑性，对一些事态尽可能地寻找其他社会治理手段予以规制与引导。刑罚的轻缓化其实是社会治理能力提高、社会治理手段多元化的结果。因此，应当把刑法放在社会治理的体系中予以考虑。对于犯罪，我们不能只是依赖刑法，更应当寄期望于社会治理能力的提高。“刑法的作用是有限的，这是刑法谦抑理念摆在重要的一个位置上，强调刑法谦抑理念主要就是要破除对刑罚的迷信”。刑法不是一种善，但刑法又是需要存在的，故刑法谦抑性的理念不能使得刑法变“无”，否则谦抑性理念也无法与刑法相结合作为刑法谦抑性这样一个结合性的概念而被提出。刑法谦抑性既是刑法自我克制的内因，也是刑法外在存在样态的体现。刑法谦抑性在客观外在上表现为一种迫不得已性，而在主观内在上则是一种理念的具体化，包含善良与人文关怀等实质因素，是一种精神理性。对此，应当由被动地审视某些行为是否符合刑法的谦抑性转变为积极地用刑法谦抑性理念去指导刑法的解释活动，而这个过程也是在发挥刑法谦抑性理念的具体功能，谦抑性不只是一个概念，而是一种切实的刑法解释理念。

风险刑法理论容易为刑法的扩张提供依据，刑法解释应当坚守传统自由刑法的原则。风险刑法观不是刑法解释的理念，尤其在我国刑法教义学的语境下，出于形式法治优先的教义学倾向以及法教义学被赋予的法治构建期待，仍应当将谦抑性作为我国刑法解释的根本理念，并倡导刑法谦抑性理念的具体功能。以谦抑性作为刑法解释的理念也是对风险刑法观的一种当然回应与有效控制，其也符合刑法人文关怀走向的趋势与社会治理体系化与现代化的诉求。谦抑性的理念与人的善良相契合。由于在罪与非罪以及刑的轻重等方面，刑法解释者有着相对的自由裁量权，故谦抑性作为刑法解释的理念有利于防止因不当地解释适用刑法而出现侵犯人权与损害刑法权威的不利后果。将谦抑性作为刑法解释的理念也有利于刑法教义学发挥其批判立法的功能，进而有利于进一步改善刑法结构，促进刑法教义学方法论的进一步完善。

来源：《上海法学研究》集刊2020年第19卷（东南大学文集）。转引转载请注明出处。
责任编辑：魏广萍    金惠珠

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