黄晨雨：论建立取得时效制度的必要性
取得时效与诉讼时效是传统民法两大时效制度，前者诞生早于后者，可追溯至《十二铜表法》。取得时效设于特定历史条件，却未因社会变迁而消逝，其最先为法国继承，迄今大陆法系多数国家民法中都包含取得时效制度。随着新中国成立以来民法理论不断完善、司法实践日益丰富，对取得时效的讨论研究始终未中断：从新中国成立后一段时期受苏联影响学界对取得时效普遍采消极态度，到如今多数学者都对该制度的建立持肯定态度、甚至学界曾数次尝试推动取得时效立法，尽管遗憾未能如愿。在立法、学术矛盾的背景下，尝试对取得时效追本溯源，同时对照已有的两派观点，结合我国实情、民法理论进行讨论，最终得出我国应建立取得时效制度的结论，望引起对该制度的重视。
关键词：取得时效 时效制度 民法典 罗马法 诉讼时效
《中华人民共和国民法典》的公布了却了几代民法学人的夙愿，2020年法学界的“C位”当属民法典而无疑。由于民法典在最可能的总则或物权编均无取得时效的踪影，似乎本文的讨论开始就显得有些不合时宜和多余，但笔者想要首先说明的是：一方面，学术理论的探讨本不该局限于时间，一部法典客观上也不可能是完美而不可指摘的，正如在草案的审议过程中，包括学者在内的社会各界提出了许多立法建议最终得被采纳，因此，对取得时效的讨论并非“不识时务”；另一方面，面对此项立法空白，学者间的态度越来越趋向于一致、立法建议也未有中断，甚至当存在可能的实践需要时，对取得时效的讨论也并非“没有价值”，同理于学界热议已久的“先占”“添附”，因为此等制度能否进入将来的民法典修正案尚未能料。
1987年，广西百色渭昔屯村（以下简称渭村）村民到争议的渭贵沟、渭贵坡林地砍伐杉木并卖给木材公司，林场的实际经营管理者国营老山林场提出异议，由此产生纠纷。1992年广西高院就该起在当地影响颇大、已经讼争3年的土地及地上权纠纷向最高人民法院请示，最高院随后作出处理复函。本案基本事实：争议土地位于渭村村后不远处，解放后村民曾在此地割草放牧，1961、1962年，村民亦曾在此地种过庄稼随后弃荒，县政府后确认该土地为渭村村集体所有。1965年底，老山林场在未获得土地使用许可证的情况下在此地规划开垦林场，此后二十余年间，村民并未提出任何异议，且有充分的证据表明老山林场一直对林场进行种植管理（期间曾雇村民进行种植，村民干部亦答复说地归村子、树砍下归林场），直至1987年发生纠纷。最高院回复确认：本案可视为“借地造林”，争议土地归渭村所有，而林权和成材的杉木归老山林场所有，此外林场应对渭村支付一定的土地使用补偿费。
就此案来说，有学者认为老山林场对用益物权也即该林地使用权的取得，不是基于双方合意而取得，而是根据实际的长期的持续占有使用（长达20余年）的事实、依据取得时效而取得，表明了我国实践对取得时效的需求以及体现在具体案件中司法实务对取得时效制度适用的部分肯定，具有重要的指示意义。
时效作为引起法律关系变动的一种法律事实，指的是一定条件下的事实状态持续达到法定期间而发生相应法律效果的制度。我国只建立了诉讼时效，实际上传统的时效制度依据不同的成立要件和效果，可以分为消灭时效（诉讼时效为消灭时效的一种）和取得时效，且取得时效的出现要早于消灭时效。调整债权债务关系的诉讼时效其意涵不必赘述，调整物权关系的取得时效则指的是占有他人的财产或者行使他人的财产权利，保持一定的持续状态，经过法定期间，占有人取得该物所有权或者相关财产权，同时原权利人丧失所有权或相关财产权的制度。表面看似乎诉讼时效与取得时效都关乎旧秩序的抛弃和新秩序的肯定，但二者侧重点实质各异——取得时效重在肯定新秩序即“从无到有”，诉讼时效则重在抛弃旧秩序即“从有到无”，且诉讼时效经过后并没有创建一项新的权利。
2.取得时效的起源取得时效最初为取得物之所有权的一种方式，《十二铜表法》中的第6表第3条规定“占有土地的时效规定为二年，其他一切物品则为一年”。取得时效随着罗马社会发展经过历任君主改革，到查士丁尼时代各种长期时效、最长时效得以重整，建立了统一的取得时效：对动产的占有使用达到三年，不动产的占有达到长期的十年或二十年（其中双方居住在同一地区十年，不居住在同一地区为二十年），方能取得物的所有权，这一时期取得时效的构成要件主要为标的物适格合法、占有正当、主观善意、持续不中断占有等。有学者指出，取得时效最初设立的目的实质是为了弥补当时市民法对所有权转让方式具有绝对严格规定的缺陷:若法律不规定取得时效，当交易的履行出现瑕疵或者出让人非物之所有权人时，无论时间经过多久出让方或者真正的权利人都可要求受让方返还原物，占有人因此永远无法取得所有权；从这个意义上说，取得时效的制定有公平和稳定秩序的考量，能够适时地定分止争。
3.比较法上的取得时效取得时效虽然最初作为弥补罗马法上特定缺陷问题的补救措施而存在，但其并未随着社会发展而退出法制舞台，反而具有强大的生命力，得到了广泛适用。现今大部分国家的民法构建了包括取得时效和诉讼时效在内的二元时效体系，尽管在立法体例和具体适用上有所不同；当然，也存在以苏联民法典为代表的国家对取得时效持否定态度而仅建立了一元的诉讼时效制度，理由主要是“反对不劳而获的社会主义伦理观”。
进一步考察取得时效制度发展的历史和背景，及其在比较法上的广泛适用，笔者认为已初步表明了研究取得时效制度的意义和价值所在。
视野转回中国，针对我国的取得时效问题笔者从以下三个维度进行了考察：
虽然起源于古罗马，但取得时效的踪迹也能在中国法制史上窥见一二，尽管当时并未成为一项完备且系统的制度。例如，北魏时期，李世安上疏魏文帝“所争之田，宜限年断，事久难明，悉属今主”；《宋刑统》中载有“田土、屋舍有连接交加者，当时不曾论理，伺候家长及见证亡殁，子孙幼弱之际，便将难明契书扰乱别县，空烦刑狱，证验终难者……经二十年以上不论，即不在论理之限”，这些规定均类似现今的取得时效，用于解决年代久远、难以判定的权属困境。清朝大清民律草案，参照日本民法规定制定了取得时效，但此项法案未及公布实施清政府即告崩溃。直至民国时期，中华民国民法使得取得时效在中国有了系统的规定和实践。新中国至今未对取得时效予以承认，但在立法和司法上依然可见零星的取得时效实践：除了前文所述渭昔屯与老山林场纠纷一案体现了司法实务对取得时效部分承认外，原国家土地管理局印发现行仍然有效的确定土地所有权和使用权的若干规定也有与取得时效元素极相似之规定，其中第3章关于集体土地所有权第21条中规定“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权”，在一定条件下承认了占有集体土地达规定年限便可取得此种地上权。
2.学界的探讨实际上我国学界从未停止过对取得时效制度的探讨：新中国成立之初便有学者主张出于实践的需要应当在社会主义中国建立取得时效；随后的20世纪80年代和90年代，学界对是否应建立这一制度进行了热议，观点不一，尤其是在80年代由于受到苏联民法典的影响较深，否定意见仍是主流；步入21世纪，在获得更多学术关注的情况下，取得时效逐渐为绝大多数学者所肯定，所争论的更多是制度具体适用方面的问题；直至民法典草案制定过程中，仍有学者再三提议认为有必要在民法典中规定取得时效，因此学界的取向基本达成了一致。
3.“坎坷”的立法命运不同于学术上的广泛认可，取得时效在立法上的命运要“坎坷”许多。新中国成立以后，取得时效在很长一段时间内没有进入我国的立法考虑中，包括曾经“三起三落”的中国民法典。民法通则起草过程中由于出现严重学术分歧，立法亦将取得时效搁置。1998年人大常委会立法规划明确提出“加快物权法的起草和民法典的编纂工作”，物权法制定初期，由学者梁慧星领衔编著的首个物权法草案（1999）和由学者王利明领衔编著的物权法草案二稿（2000）均存在取得时效的具体规定。到了2002年，中国入世后法工委决定暂时将立法重点放在民法典的制定上，取得时效被规定在民法（草案）的总则中，与诉讼时效合并成为单独的一章。2004年人大换届以后又决定将立法工作重点放在抓紧制定物权法、民法典的编纂因而暂时搁置，但以梁慧星、王利明、徐国栋等为首的学者们依然出版了完整的民法典草案建议稿，三建议稿中均规定了取得时效，立法位置也均处于物权编；与此同时，抓紧制定的物权法于2004年公布的草案第五稿却删除了取得时效直至最终通过，且未对学界的不同意见作出回应。民法典于2015年启动时首先进行了民法总则的起草工作，当年4月发布的最初稿民法总则专家建议稿（征求意见稿）中“取得时效”竟再次出现，然而众所周知，其入法尝试再一次遭遇了滑铁卢。由此看来，在是与否的问题上理论与立法出现了观点分歧。
综上所述，取得时效的立法之路不可谓不“坎坷”，此种一波三折的命运又势必是与该制度的存废争议分不开的。本文正是在此种背景下，意图在前人的基础上、通过正反两方面的论述来对取得时效制度存在的必要性加以论证。
将一项学说理论制度化必然要提出具有说服力的理由，争议制度尤其如此，因此笔者将主要从取得时效具有的如下几个方面的积极意义来阐释其设立的必要性：
1.原权利所属最终可证明
从规范上来说，参照各国民法乃至我国学者曾提出的建议稿，取得时效制度除了其他法定条件，对于占有时长的规定区别动产和不动产等因素，一般在五年、十年，甚至二十年。现代社会财产关系流动极快，当占有人对财产进行了相当长时期的连续占有及利用，一种稳定的事实状态便形成了，与之相关的社会其他主体便有理由信赖这种外观，信任并与其建立法律关系，有时甚至会产生多重法律关系。从商品社会保障第三人交易安全需要的视角来看，法律有必要对这种通过长期占有形成的秩序予以承认并保护，因为此时若取得时效不为法律所承认，无论时间经过多久，当有真正的权利人提出权利请求时，业已形成的各种法律关系将无可避免地“牵一发而动全身”，造成秩序混乱。正如时间跨度20年以上的渭村与老山林场之纠纷，其在当地影响颇大，最大的问题就在于虽然土地所有权最终确定为渭村所有，但林场在村民怠于行使权利的情况下对林地长达数十年的经营管理的利益如若得不到法律的保护，便显然有失公平。
2.原权利所属不明
法制的逐步健全使得新生物权关系有法可依，变得更加明确清晰。然而由于历史上法律制度的缺位和法律意识的局限，实践中大量的产权归属难以考证，具体的权利人早已无法确定。据学者矢泽久纯所述，日本在实践中处理的有关取得时效的案件典型之一为边界型纠纷，跨过边界、占有相邻他人土地的持续时间可以长达几代人几十年之久；而在中国，仅从土地的角度，哪怕土地已被明确为国家或集体所有，大量不动产物权的归属依然难以确定，土地纠纷历来就是广大农村典型的处理难题，有时纠纷甚至会演变为激烈械斗和群体性事件，严重威胁群众的生命财产安全。适用取得时效，虽不能解决所有不同情形的土地纠纷，但客观上作出统一规定后，能够促成各方商谈弄清真实权属，并且尊重法律这一将长期占有作为权属确认的规定，尽早定分止争。
因此，法的确定性是秩序和安全之前提，社会生活的客观需要也是建立取得时效的前提，前文所述渭昔屯与老山林场纠纷案，以及确定土地所有权和使用权的若干规定第21条均体现了这样的现实需要。
1.对权利懒汉的否定
《法学总论》中对取得时效制定目的做了这样的论述：“……这就是古人所决定的，他们认为，为了让所有人查明自己的所有物，上述规定时间已经够了”，从“上述规定时间已经够了”可以看出，实际上取得时效对连续占有时长的规定是兼顾公平与效率的，法律不保护懒汉。
一方面，当自有之物被他人占有，主张权利是理所应当的。法谚“法律不保护躺在权利上睡觉之人”常常在讨论诉讼时效时被谈及，实际上取得时效也存在该项制度考虑。在财产被占有，本应积极制止并寻求救济的情况下，若真正的权利人怠于行使自己的权利能为而不为，导致时间流逝超过了法律能够容忍的限度，他人同时创造了利用价值，此时其就是可归责的，也正是因为他的长期不作为最终导致了权利的丧失。这个过程中，流逝的时间是重要的考量因素，因为这个时间不再是“转瞬即逝”的两年、三年，某种程度上这代表着原权利人已经通过实际行动作出了放任甚至抛弃的意思表示，法律应转而对占有人进行保护，维护现有的秩序和交易安全。另一方面，当自有之物为他人占有，法律亦有中止、中断等制度设计来平衡双方利益，权利的主张是完全有能力的。如果爱惜自己的财产，真正的权利人仅需要采取如提起诉讼这样的中断措施，就很容易阻断取得时效的进行；然就在这种“轻而易举”的条件下，权利人却没有主张，想必无论如何其不能够称作无辜。
2.对勤勉占有人的肯定
占有人对物的管理是值得肯定的。通过占有取得物或者财产权，看上去仅有“占有”这一个要素就能使权利变动，然而单从取得所有权来看，普遍的规定是占有人需要有“所有的意思”，也就是说若以其他租用或者借用的意思占有，无论时间经过多久都无法时效取得，而如果以所有的意思实施占有，那物很大程度上就能得到勤勉的照看、管理和有效利用。换个角度来看，取得时效的时间可谓相当长，例如不动产在不同国家的立法中通常都要求占有人对其进行十年或者二十年的和平、公然的持续占有；以一个理性人的视角假设，从风险和经济的角度考虑，不意欲细心料理不动产的人不会为了时效取得而进行长达十年、二十年的管理，因为占有他人之物伴随着相当的风险——只要期间权利人提起诉讼或者发生其他中断事由，占有人的占有努力和成果便很可能功亏一篑，法律责任也难以避免。有理由相信在这样严苛的条件下，最终能够时效取得的占有人对物的利用是诚挚的、大限度物尽其用的，对社会整体的积极意义不言而喻。
两相权衡之下，法律与其保护行为外观状似遗弃所有之物或者放弃己有权利的原权利人，倒不如转而保护满足法律条件、对物的管理付出相当努力的现占有人。
这一点很好理解，一旦法律规定权利人长期消极处理自己的权利将导致他人在一定条件下正当取得：珍惜财产权利的权利人将不仅在平时就积极持有财产，当物被占用了，还会出于失权担忧而积极行使权利、尽早维权。从这个意义上来说，质疑取得时效制度对原权利人没有保护是个伪命题：当这一制度施行时，不在乎权利的人依然消极处理权利，其可归责性由此增强；而在乎权利的权利人反而会更积极行使权利以防他人有可乘之机，起到了更强有力的敦促作用。
1.避免当事人举证的困难
前述讨论均基于在现占有人之外真实的权利人另有他人，实际上占有人即真实权利人的情况很容易被忽略。学者王泽鉴认为，取得时效具有保护所有权的机能，这种情景不难假设：尽管某房屋或者土地历来由祖辈几代使用并占有、占有人为真实权利人，但恰恰是因为年代久远，许多证据都已毁损灭失，在交易时便会陷入难以自证的尴尬境地；基于长期存在的事实与真实权属高度一致的可能性，如果适用取得时效着眼于经过的时间，则会极大地救济举证的困难。
另有学者认为，取得时效制度一定程度上利于弥补我国不动产物权变动登记生效主义的缺陷，原因是我国民众登记意识尚非充分，交易市场中很多以房屋买卖为代表的不动产交易并没有办理登记手续，在登记生效主义的要求下即便受让人已经实际取得占有且已支付价款也无法取得完整的不动产物权。这种缺陷是显然的：假设双方没有签订正式的买卖合同，同时原权利人失踪或死亡或反悔不愿进行变更登记，从朴素价值观出发，对于诚信且已履约的受让方来讲不能取得房屋所有权（更遑论能以此房屋进行交易）将是不符合公平原则的。唯有取得时效被认可，受让方得能够在持续占有使用房屋一定期限后合法取得，才能更好地实现利益的平衡。
2.避免法院调取证据的困难
如若财产被占有时间过长，尤其很多案件事实跨度长达十几、甚至几十年，纠纷产生后就权利的真实性进行取证实际上难度将是很大的；即便最终取得证据，其真假也很难断。一旦当事人举证能力不足申请法院调取证据，在调查难度极大且真伪难辨的情况下往往会浪费大量司法资源甚或徒劳无功，案件积压久而不决将无可避免。有学者提出，取得时效使一定事实状态变为权利关系，可视为其发挥了证据的作用。当专注于取得时效的适用和相关证据的收集判断，只要占有人的占有符合法定构成要件，法院即可以此为据判定权利所属，如此不仅省去了大量复杂而无果的调查取证工作，还能够及时解决纠纷。
关于这一点，讨论的前提如下：一般的理论认知中，“返还原物”作为民事责任承担的一种方式，是物权请求权、支配权请求权，不能适用诉讼时效的规定。然而这一点并非铁律，就返还原物请求权是否应当适用诉讼时效学界实际一直存在争议。民法总则第196条列举了不适用诉讼时效的请求权，其中第2项规定“不动产物权和登记的动产物权”之返还财产请求权不适用诉讼时效，通过文义解释，似乎未经登记动产的返还原物请求权应适用诉讼时效，有学者就此认为196条第2款的规定已经为取得时效设计了制度接口。
基于未登记动产适用于诉讼时效的结论，问题是当诉讼时效届满后，如果义务人提出了诉讼时效经过的抗辩，原所有人败诉后会陷入一种尴尬境地：原权利人丧失胜诉权却不丧失实体权利，但经判决无法取回自己的所有物；原义务人胜诉却仍负有实体义务，同时又可对物进行实际的占有使用——如此竟造成了法律上承认的权利与实体权利之分离。在这样矛盾的逻辑下，可以预想假若这种状态长期存在，相关物权关系将变得不稳定，法律权威性也将不可避免接受质疑。鉴于取得时效在时间经过后能够对实体权利产生影响，运用立法技术针对性地规定取得时效，便能使原动产权利人丧失所有权，同时占有人在胜诉的情况下完整地享有物的所有权权能，诉讼时效届满后权利界属的漏洞即得以填补。
一项制度的肯定与质疑总是相伴而生，取得时效素来面临诸多方面的挑战。因此这部分笔者将对否定取得时效的观点作出回应，意图在前述基础上更完备地阐述建立取得时效的必要性：
（一）历史维度上的质疑
有学者试图从取得时效发展的历史趋势来论述该制度应退出历史舞台：古代以自然经济为主导的社会中，财产的流动性很小，因此财产制度主要以所有权关系为调整对象，取得时效最初作为所有权取得的一种方式，在那样地广人稀、生产力低下的社会中起到的鼓励生产的重要作用，消灭时效是望尘莫及的。然而随着商品经济的发展，相当广泛的物成为财产流转的客体，这一时期债权制度迅速发展，在各国民法中占据了更为重要的地位，消灭时效后来居上，同时不少新的法律制度被创制出来，取得时效制度的适用大大收到了制约，由此取得时效已经不适应社会的发展，应当退出历史舞台。笔者认为，该观点有一定道理，商品社会的到来的确使得财产关系的确定性有了更多保障，但是从逻辑上来说适用空间被压缩并不代表就失去了其价值。最明显的例证就是取得时效不仅没有像市民法上的许多制度随着社会发展而消失，反而为世界多数国家的法律所承认、拥有强大的生命力；尤其是该学者认为商品社会越发达，取得时效适用空间越小，那么按照这个逻辑似乎发达的西方国家相比中国更该早早抛弃取得时效？事实是，各国普遍非但没有抛弃取得时效，而且还根据实践发展的需要，将适用的客体范围扩大了：例如德国扩展至所有权以外的以占有为要素的限制物权，而日本则将一般的财产权纳入了适用范围。
即便是从历史的维度考察，也可以有不同解释：如日本加藤雅信教授亦从社会结构出发，其对自然经济社会和商品经济社会中对取得时效的分析与前述学者基本一致，但他进一步认为尽管现代社会财产关系更为确定、本来的权利人应当受到更大的重视，但是基于一个更宏观的视角——即从促进整个社会物的有效利用的角度，应当对取得时效予以肯定，防止物因不使用而造成实际损失。笔者对该种观点更为认同，正如制定取得时效的罗马人实际不喜欢妨碍既定的权利——有法谚“任何人不能转让自己不享有的权利”，但正因为法律与实践存在脱节，不能总是满足发展的需要，所以才通过取得时效对已固定存在的事实有条件地承认。
（二）道德维度上的质疑
实际上，受苏联民法观念的影响，最初学者否定取得时效的观点主要如下：
1.价值取向背离我国传统美德
从道德角度来说，拾金不昧、物归原主确为我国美德传统，这种观点倾向于对所有权进行保护，然而仔细考察，该观点和取得时效制度提出的基点是不同的。经济基础决定上层建筑，社会的发展过程也是社会价值取向发生悄然变化的过程，固有的绝对所有权的观念已不能符合变化的需求，团体和社会所有权观念涌现。学者耶林就此提出，先前关于所有者应该对物享有无限的支配力、如若受限则会与所有权的本质背道而驰的观念是错误的，所有者在顾及私利的同时，还必须考虑社会整体的利益，只有这样社会才不会对个人进行干涉，而如果个人对财产肆意放任，社会不会放任不管。罗马法所有权发展的历史就是所有权不断受限制的过程，也即所有权绝对神圣不可侵犯原则不断受冲击的过程。现代社会对秩序和效率的追求使得所有权加入了社会化的元素，取得时效就是这样的价值观下的产物。因此，法律制度这一上层建筑需得配合经济基础的发展，这一点是对取得时效评价时所不能忽视的。
2.明知真正权利人却保护恶意占有人，权利人自由处分权利不应被苛责
首先对于该种判断，笔者认为是有失偏颇的：质疑的观点是担心权利人遭到法律的不公对待而失权，然而笔者在前文已经提及基于中断等规定，权利人可以“轻而易举”地维权，若在乎权利，取得时效于维权不会有任何障碍；再者，占有人即便是明知真正权利人的恶意占有人，但他占有的同时更清楚地知晓一旦权利人维权，自己的所有努力和为物增加的价值都将消失，而且他也不能通过秘密（不符公然占有条件）、强力夺取（不符和平占有条件）的方式企图占有。因此，这不仅不能称作法律的单方面偏袒，相反笔者认为法律的利益平衡在这里得到了充分的体现。
其次纵观整个民法，既然学者在这一点对取得时效提出了质疑，那么同样对权利作出限制的重要制度——诉讼时效和善意取得，这两者的正当性是否也要重新论证呢？
最后笔者认为这种观点是先入为主地站在取得时效违背权利人的意愿的角度去理解的。实际上，一方面它忽视了取得时效也有对所有权保护的功能（前已所述，当占有人即为所有权人时）；另一方面它过度揣度了原权利人的意思，如果一个人允许他人多年持续占有使用其物或者多年连续行使原本属于他自己的财产权，我们有理由推断其已经放弃了对该物的权利，假设一个简单的情形——某人将所属之物公然地丢在街边，置之脑后数年（这和取得时效中所有人对物或者权利的处理态度似乎没有什么不同），种种迹象表明他的处理态度很消极，此时假若有人先占并持续使用，事后很久原主人再次出现说这违背了自己的意愿，这显然无比牵强、也不符合普通人的公平观念。所以，焉知在其消极的处理之后，法律把资源分配给其他需要的人并将新的秩序予以固定不是随顺了权利人本来的意思？
3.鼓励不劳而获、哄抢财产，造成社会秩序紊乱
笔者认为该观点未经过体系思考，是缺乏实证研究的主观臆测、甚至有些“杞人忧天”：
首先，取得时效的取得并不是胡乱的取得，客体适格、公然、和平、持续不间断的持有等条件对适用作了严格限制，中断规定更为权利人的维权扫清了障碍，前述利害关系已然陈述，恐怕权利人并不会“太单纯”，而占有人想必也不会“太天真”。其次，有学者还从权利人导致秩序紊乱的角度阐述认为：一方面法律鼓励恶意占有，另一方面权利人得不到保护，其便会采取自力救济的手段——或非法破坏承担侵权责任，或严重至构成刑事犯罪。这种假设本该是基于实证研究提出的，但只要从理论上做比较就能反驳这一推断：拿期间更短的诉讼时效来举例，如果有一份标的额很大的债务因诉讼时届满，义务人得以抗辩而权利人无法得到法律上救济，其不应该更加激烈地反抗吗？或者就从一个普通人的视角来看，由于长时间的放任（比如长达十年、二十年）适用取得时效而失去一套价值一百万的房屋，和由于三年诉讼时效期间届满失去一笔价值一百万的债相比，难道后者比前者更容易接受吗？再者从实践上来看，我国似乎也没有因为诉讼时效制度的适用而出现大面积秩序的混乱。最后，比较法上普遍设立了取得时效，是否存在哪个国家由此秩序变得糟糕吗？一项成熟的法律制度往往都是精心设计的，因此，主观上没有结合实践、比较法和理论分析的猜测是不可取的。
（三）已有制度可替代说
相当多否认取得时效的学者认为，随着近代民事立法的成熟，不动产登记、诉讼时效、善意取得等制度的出现使得取得时效制度已失去了存在的必要，对此笔者认为：
1.不动产登记制度
（1）制度理念角度的否定
一方面，有学者认为不动产登记制度有保障交易安全、规范秩序的公信力要求，建立取得时效使得错误登记的不动产所有权适用取得时效会破坏这种公信力，破坏交易秩序，即两者在理念上是冲突的；其次在错误登记的情形下，权利人可以通过申请变更登记、异议登记或者提起诉讼的方式来维护自己的正当权益，没有后续适用取得时效的必要。
笔者认为，登记制度与取得时效制度并不存在必然矛盾，因为不动产登记与事实权利之间产生误差是无法避免的，假如权利人在相当长的时间不提出任何异议，占有人又不能通过取得时效达到使得登记权利和事实权利归于统一，物的占有关系不稳固，物的充分利用和交易也就无法实现。其次，不动产登记错误的确可以通过变更登记、异议登记或者提起诉讼的方式来救济，但这些仅仅适用于登记时间较短的情况，对于登记已久的，采用这些方法将不利于物的占有关系的稳定。总之笔者认为取得时效的价值观并没有破坏不动产登记的公信原则，登记公信在于使得外界相信登记的外观，取得时效也是在于让外界相信长期存在的事实外观；从错误登记适用取得时效的角度来看，这是符合取得时效解决物权问题分析路径的。
（2）适用空间角度的否定另一方面，有学者从适用空间的角度认为：不动产登记制度的建立与规范使得未登记的不动产物权将大大减少至消失，不动产物权的取得时效将再无用武之地。
笔者认为，虽然登记不动产的确使得物权确定下来，但是我国的登记制度并非健全，实践中存在着大量的没有权属登记和错误登记的不动产，而取得时效就是要解决客观存在事实与权利不一致的矛盾，以下笔者将分类对客观上存在的几种事实与权利不一致的情况进行分析。有学者提供了方便思考的进路，即将登记的事实与权利不一致分为三种情形：一，占有者为真实权利人而登记者为无权人；二，占有者为无权人而登记者为真实权利人；三，占有者与登记者均为无权人（但这两个无权人可能是同一人，也可能是不同的两人），笔者将试着运用取得时效的理论简要论证：
第一种情形中，占有人作为真实权利人固然可以通过申请变更登记、异议登记维权，但如果其在长达十年甚至二十年的期间内都未主张自己的权利，此时其将是可归责的，此时法律应当支持登记簿上的无权人。第二种情形中，似乎当登记者即为真实的权利人时没有必要适用取得时效，同时还可能面临直接挑战公示公信原则的诘问。但笔者认为，这种情况下，真实的权利人有可能是消极对待权利也有可能是已下落不明了，无论是哪种情况如果采用严格的登记制，都将造成物的闲置和浪费，于此有学者提出了利益平衡的方法——即法律可赋予占有人以主张公示催告的权利，若真实权利人出现维权则尊重登记，如果催告期间届满依然未收到任何真实权利人的请求，则可以直接推断权利人已经抛弃了自己的物权，此时可以适用取得时效，占有人即申请登记为物的所有者。第三种情形中，当占有人和登记的无权人为同一人，在满足法律规定的构成要件时，应当允许适用取得时效对事实状态予以确认；而当占有人和登记者为不同的无权人时，由于登记者不满足占有的条件，无法主张时效取得，此时应当类比第二种情形，允许无权占有人先行申请公示催告，期间届满之后将自己登记为所有者。综上所述，不动产登记实践中仍存在众多事实与权利不相符的情形，而经过分析适用取得时效能够更为科学地分配权利。
2.诉讼时效制度
鉴于从表面看，这两者期间届满都有类似的后果，旧的权利人失利，新的权利人产生，因此有学者认为诉讼时效可以替代取得时效。
笔者认为这两者是完全不同的制度，不可相互替代，原因在于：第一，两者调整的对象不同，是民法不同领域的制度。一个调整的是债权债务关系，对所有权问题无能为力；一个调整的是物权关系，而且一般情况下返还原物请求权是不适用诉讼时效的。第二，适用的条件不同。诉讼时效只有时间的要素，而所有权的取得时效是需要占有人以所有的意思，公开、和平、持续地占有他人的动产或不动产，达到一定的期限，条件更为复杂。第三，二者的法律后果不同。诉讼时效期间届满后，权利人丧失的是胜诉权即程序性的权利；取得时效制度目的就在于确定产权的归属，影响的是实体权利本身，两者本质不同，且笔者前述取得时效对未登记动产诉讼时效届满后的权属界定作用已作了说明。也许取得时效实践中适用频率远不及诉讼时效，但因为所调整关系和制度内容的不可替代，笔者认为诉讼时效取代取得时效是站不住脚的。
3.善意取得制度
善意取得与取得时效确有共同之处：都具有促进物的有效利用，保护第三人的信赖利益和维护交易安全之功能。但两者是本质不同的制度，在表现形式和构成要件等方面有显著区别：第一，善意取得将受让人的善意看成是必不可少的条件，取得时效则更注重一种长期存在的客观事实，比较法上许多国家的取得时效并不要求占有人主观善意；第二，从意思表示的数量来说，善意取得中无权占有人与受让人之间构成有双方意思的法律行为，而取得时效仅需占有人一方有取得财产或者行使财产权的意思即可；第三，善意取得只适用于占有人再次转让占有物，如果占有人未将物进行转让，则所谓的“受让人”也就不存在了，没有第三人何谈取得善意取得呢？这种情况下，取得时效或能适用或不能，而善意取得却根本没有“用武之地”；第四，善意取得必须有偿且要以正常的价格交易，取得时效并不考虑有偿与否；第五，善意取得的构成要件中不存在时间要素，而取得时效中时间则是重要的要素。由此可见，善意取得与取得时效这两种制度所调整法律关系的范围有很大不同，前者替代后者之说是毫无根据的。
另外，正因为善意取得不需要考虑时间的要素，有学者认为善意取得是一种即时取得，在要素快速流转的社会中其对于维护交易安全和维持社会秩序的稳定的作用相比取得时效更为优越，以此作为取得时效无存在价值的理由之一。对此笔者认为：此种观点不仅在逻辑上存在“硬伤”，思考角度也稍显狭隘。法律的作用应当是尽可能地为实践中所需要处理的问题提供法律支持，秩序有短期的秩序、亦有长期的秩序，对此均有用法律调整的必要，否则一部法典几百条，自制定以来适用次数屈指可数、解决争议能力有限的法条难道就该删除吗？在同一个法律体系下，不同条款、制度之间的关系应当是“各司其职”，而非先入为主、竞争式的“非黑即白”。
综上，即便不动产登记、诉讼时效、善意取得等制度的出现使得取得时效适用的空间变小，也不能顺理成章地等同于取得时效没有自身的价值和适用空间。
（四）对取得时效解决诉讼时效届满后权利界属难题作用的质疑
尽管前述取得时效对确定诉讼时效届满后权属的作用为许多学者所讨论，质疑依然无法避免：诉讼时效的期间要比取得时效短得多，取得时效期间往往较长，当诉讼时效届满时，取得时效不可能也同时届至，这样的必然后果就是诉讼时效和取得时效之间会存在一个真空地带，取得时效预想中能发挥的作用不大；同时存在的问题是，诉讼时效和取得时效在性质、构成等方面本就不同，取得时效构成要件更复杂、限制更多，诉讼时效经过后想要通过取得时效取得实体权利，能否满足法定构成要件是不确定的。
对此笔者认为立法活动本质是一门技术。实际上学者间对此问题已有注意，在目光投向比较法后，荷兰的“搭桥模式”广受关注。荷兰民法典第3:105条第1款规定：“终止占有之请求权的诉讼时效届满时，财产的自主占有人取得该财产，即使该自主占有人并非善意”，根据该模式，在返还原物请求权适用诉讼时效且诉讼时效届满后，法律规定自主占有人直接取得财产的所有权。鉴于荷兰的这种模式未要求诉讼时效届满后同时满足取得时效的构成要件，实际上是一种特殊的取得时效规定，设法运用立法的技术进行了协调。笔者认为，若我国民法将来认可取得时效，未登记动产返还原物请求权亦适用诉讼时效，借鉴荷兰的做法，便能同时打消对两种时效间存在真空地带及构成要件无法同时满足的顾虑。
（五）总结：立法技术与价值取向
除上述主要的几点质疑外，还有学者对取得时效制度的具体适用方面提出质疑由此否认取得时效设立的必要性，如“善意”条件难以证明、“持续不间断的占有”条件导致适用空间狭小等。除去背后逻辑依然是对制度价值不认同的观点外，笔者认为，正如第（四）点中所述，对这些问题的回答更多在于立法的技术，需充分结合理论和比较法的趋势，以及实践的变化进行综合评价，例如对“善意”这一条件只要稍加研究即可发现它实非立法的必选项；待立法者决定建立取得时效制度后，制度具体设计之争议得进行广泛讨论自不待言。
前文为了论证取得时效制度建立的必要性，笔者从正反两面予以了详述。综合分析之下，笔者认为取得时效制度争议的核心实质依然是双方价值取向的不同。这涉及现代社会当发生权利的冲突、必须选择一方来吃亏时，法律究竟是秉持财产及相关权利神圣不可侵犯，还是适应权利社会化的趋势和资源充分利用的观念将物或者权利分配给更高效利用者。当观念发生转变，其他关于制度具体细节的质疑都将不再成为问题，正所谓“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他问题都是技术问题”。
制度的生命力在于适应社会发展，经过实践、理论以及比较法的多方面考察，笔者认为制定取得时效制度不仅能够回应我国已经出现的现实的需要、解决更多的物权纠纷，还能够丰富完善我国的民法理论，同时也是我国与国际财产制度接轨的又一次有益尝试。
尽管学界态度在大方向上逐渐一致，但需明确是，取得时效制度的具体内容如立法位置、构成要件、客体范围等方面均存在着不少分歧，理论也不十分成熟。因此倘若将来计划建立取得时效，制度的设计方面的确还有很大的讨论空间，不仅需要理性的学术探讨，还应该积极地进行实证研究；同时慎重进行利益平衡的指导思想必须贯穿立法的始终，才能将已有的和新产生的争议降到最低，如学者所说“取得时效制度攸关人民财产权保障，一方面须保障他人所有权，另一方面又须顾及依取得时效规定取得所有权或其他财产权的保障。此应在构成要件和法律效果上设合理规定，及妥适地解释适用”。囿于篇幅，笔者基于唤起对取得时效广泛关注的目的，仅论证了制度设立的必要性，其他诸问题就待理论和立法进一步达成共识，之后作更为细致的讨论。
扫描二维码，参与抽奖
责任编辑：魏广萍 金惠珠
黄理文：风险社会中的地方立法空间扩容研究 ——兼论立法法第72条第2款的修改
余芸：行政审判中信赖保护原则的制度性运用
周钟敏｜法定性与任意性：我国安置帮教的二元化建构
上海市法学会微信公众号欢迎您的投稿
fxhgzh@vip.163.com