张佳佳：USMCA商业秘密保护措施研究

张佳佳

武汉大学法学院博士研究生

内容摘要

ABSTRACT

华为事件、2019年美国“301调查”报告、USMCA以及最新签署的《中美经贸协议》使得商业秘密的保护再次成为重点关注对象。特别是USMCA的签署，自此商业秘密不再作为单一条款出现在美国FTA中。USMCA通过借鉴美国国内商业秘密保护相关法规规定，对商业秘密分别在诉前规定了临时措施，诉中规定了保密义务和失密责任，诉后规定了禁令和民事补救措施以及刑事处罚措施，对比欧盟FTA和中国FTA有关规定，可发现USMCA对商业秘密的保护是全方位、多角度和高标准的。同时，USMCA商业秘密保护水平作为美国今后进行双边或区域谈判FTA的范式，势必会对其他国家产生诸多不利影响，中国应完善国内有关法律法规规定的不足，整合各个分散的部门法对商业秘密的保护，建立一套完整的商业秘密保护法体系，避免USMCA带来的不利影响同时提高国内对商业秘密的保护水平。

一、问题的提出

2019年8月30日，华尔街日报报道了美国司法部针对华为进行所谓窃取商业秘密刑事调查。此外，在美国贸易代表办公室（USTR）发布的针对外国知识产权保护情况的年度报告——“2019特别301报告”中，中国已连续15年被列入“优先观察员名单”，报告中指出美国的贸易伙伴日益需要有效保护和执行商业秘密，美国国家反间谍执行办公室在内的多个消息来源都报告了其贸易伙伴在商业秘密保护和执行方面的具体差距，特别是中国，并将商业秘密的法律保护与国家安全战略相挂钩。与此同时，美东时间2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》），该协议在知识产权章节对商业秘密也作出诸多新规定。至此，华为事件、2019年美国“301调查”报告以及最新签署的《中美经贸协议》无不突显着商业秘密在美国知识产权领域所占据的关键核心作用。商业秘密通常是公司的核心商业资产，公司的竞争力很大程度上取决于保护此类资产的能力，商业秘密盗窃有可能削弱美国在全球的竞争力，从而危及美国的就业机会，商业秘密盗窃进入关键的商业和国防技术领域则会对美国的国家安全利益造成威胁，这也是美国如此重视商业秘密的保护问题的根源。为此，美国使用所有可能的贸易工具，确保其贸易伙伴为商业秘密提供更高的保护水平，并执行商业秘密法，其中通过在FTA的签署中对各国商业秘密保护作出系列条款规定是美国采取的最为直接且有力的方式，保护知识产权也是美国签署双边自由贸易协定的目标之一。

2019年12月10日，在美国、加拿大和墨西哥签署的《美国-墨西哥-加拿大贸易协定》（以下简称USMCA），这与之前的自由贸易协定相比，拥有最强大的商业秘密保护标准。从整体结构角度而言，不同于先前FTA仅单个条款对商业秘密作出简单规定，USMCA专设商业秘密小节涵盖8个条款对商业秘密作出全面而详细的规定。它包括下列保护措施，以防止盗用商业秘密（包括国有企业盗用商业秘密）：民事程序和补救措施，刑事程序和罚款，对妨碍商业秘密许可的禁令，防止在诉讼过程中暴露商业秘密的司法程序，以及处罚未经授权披露商业秘密的政府官员。由此可见，USMCA对商业秘密的保护代表着现阶段美国FTA中对商业秘密保护的最高标准，同时也对今后美国与其他各国签订FTA提供范本意义。

二、USMCA对商业秘密的定义

从美国1985年8月19日生效的最早的《美国以色列自由贸易协定》到中美贸易战第一阶段谈判最新达成的《中美经贸协议》，美国FTA中对商业秘密的规定历经了从无到有的阶段。《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）作为成立当时世界上最大的区域经济一体化组织的协定，也是美国在FTA中最先对商业秘密作出条款规定的协定，尽管其对商业秘密仅有单一的条款规定，但也在一定程度上代表着美国很早就开始关注并保护商业秘密。从NAFTA“商业秘密”条款来看，其对商业秘密认定沿用《与知识产权有关的贸易协定》（以下简称TRIPS协定）第39条第2款的规定，仅在第2项对商业秘密的价值性认定时存在细微偏差，TRIPS协定第2项规定为“has commercial value because it is secret”，而NAFTA第2项规定为“has actual or potential commercial value because it is secret”，在措辞上从“具有商业价值”变为“具有实际或潜在的商业价值”，将具有潜在商业价值的信息在满足其他两项条件的情况下认定为商业秘密而加以保护，体现出美国在TRIPS协定的基础上进一步扩大了商业秘密的保护范围。USMCA的定义条款基本沿用了NAFTA的规定，USMCA的出现使得商业秘密在知识产权章节的地位实现跃升，USMCA也是美国首次在其FTA中设专门条款明确对商业秘密的定义作出具体规定，但是细读该条款内容可发现，与NAFTA对商业秘密的认定并无差别，仅对商业秘密所涉及的“挪用”和“违反诚实商业惯例的行为”作了详尽阐述。由此，要从美国FTA层面给商业秘密作出一个准确的定义，应采用USMCA所作的描述，即商业秘密指以下信息：（1）在作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域的人民普遍知悉或者容易获得；（2）因属机密而具有实际或潜在的商业价值及（3）被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。盗用指以违反诚实商业惯例的方式获取、使用或披露商业秘密，包括由知道或有理由知道的第三方获取、使用或披露商业秘密，商业秘密是以违反诚实商业惯例的方式获得的。盗用不包括以下情况：（1）对合法获得的物品进行逆向工程；（2）该商业秘密是独立推导来的或（3）以合法方式从另一人处获取有关资料，而无须承担保密义务或以合法方式从另一人处知悉该资料是商业秘密。违反诚实商业惯例的行为至少指违约、违反信任和诱因违约等行为，包括第三方获取未披露信息，而第三方知道或严重疏忽未能知道这些行为与获取未披露信息有关。

明确商业秘密的定义解决了长久以来由于立法不统一或模糊定义所带来的商业秘密保护的不确定性，是保护商业秘密的基础。同时从USTR发布的USMCA文本情况说明可看出，USMCA针对商业秘密保护还规定了民事、刑事等保护措施。

三、民事保护措施

USMCA第20章第I节为商业秘密小节，共包含8个具体条款规定。除第1条“商业秘密的保护”条款要求各缔约方确保个人拥有法律手段，防止其合法控制的商业秘密被披露、获取，或者未经权利人同意被他人（包括国有企业）以违反诚实商业行为的方式使用外，其余条款按照所涉程序类型可概括分为：民事保护措施、刑事保护措施以及其他措施。其中民事保护措施又可根据保护手段先后顺序具体分为民事司法程序保护措施和民事法律救济措施。

民事司法程序保护措施

USMCA第20.71条要求各缔约方在执行TRIPS第39条第1款和第2款规定的义务时，要为商业秘密权利人提供民事司法程序以及相应的法律救济，且在满足商业秘密的“定义”下，不限制商业秘密的保护期限。由此确立了商业秘密的民事保护措施。其中通过民事司法程序保护商业秘密是最直接有效的方式，USMCA商业秘密小节的8个条款中，其中“临时措施”条款和“保密”条款由于均处于诉讼前或诉中阶段可采取的保护手段，按照分类标准可划分至民事司法程序保护措施之中。

1.临时措施

USMCA第20.74条规定“在第20.71条（民事保护和执行）所述的民事司法程序中，各方应规定其司法当局有权下令采取迅速有效的临时措施，例如下令防止盗用商业秘密和保存有关证据”。这是美国首次在FTA在商业秘密小节中明确提出适用临时措施加以保护。

临时措施在英美法系又称“临时禁令”或“临时限制令”，属于禁令救济中的三种方式之一。三种禁令发布的时间和适用的诉讼阶段不同，所发挥的商业秘密保护作用也不同，临时限制令适用于诉讼前阶段，一般为原告知悉商业秘密被侵占时、提起诉讼之前向法院申请的，使得商业秘密能及时获得法律保护；初步禁令则是在诉讼过程中，为防止商业秘密被进一步披露而申请的救济方式；终局禁令则是在案件审理结束后，根据案件实际情况所作出的禁令。其中，停止侵犯知识产权临时禁令最初源于TRIPS规定，每个成员有义务引进临时禁令措施保护知识产权。因为一旦商业秘密披露将失去价值，债权人遭受损失难以计算，所以通过临时措施来保护商业秘密具有一定的紧迫性。但与此同时，由于临时禁令旨在加强权利人的权利，与正当程序规则的冲突，可能会牺牲被申请人的程序保障利益，因此也需要严格的程序限制。

（1）临时措施在美国商业秘密保护中的发展

美国商业秘密法经历了从判例法到成文法规制的演变，商业秘密法的发展始于1837年马萨诸塞州最高院审理的Vickery v. Welch案，该案开创了美国商业秘密保护先例，但直到1868年马萨诸塞州最高院审理的Peabody v. Norfolk案，以禁令救济保护商业秘密的方式在美国才正式确立。美国成文法对商业秘密禁令救济制度的规制始于美国1939年侵权法重述（第一次）第757条及其评述明确指出“取得禁令以预防因未来披露或者不当使用造成的损害”。1979年美国统一州法委员会起草的统一商业秘密法于第2节专门规定了禁令救济制度。一是明确了对于实际或潜在的侵占均可适用禁令制度；二是在禁止未来使用存在不合理限制的情况下，可以支付合理的使用费用作为替代，但不得超过本应禁止使用的期间。1938年联邦民事诉讼规则第65条（b）具体规定了关于申请临时禁令的通知和听证的程序，同时还规定了相关的细节事项。1995年反不正当竞争法重述（第三次）沿袭了统一商业秘密法对实际或潜在侵占商业秘密行为适用禁令的规定，并进一步呼吁法院在签发禁令时应综合权衡各项因素，列明了初步判定禁令是否适当的八个因素，进一步明确了商业秘密禁令救济的相关规则。2016年保护商业秘密法在民事诉讼的救济措施中，专门规定了颁发禁令的相关规则，对于任何实际或潜在的商业秘密侵权行为，联邦法院均有权签发禁令。

从美国FTA层面上来看，NAFTA作为第一个对商业秘密保护作出详细规定的自贸协定，尽管NAFTA在商业秘密条款中并未专门规定临时措施，但在知识产权章节提及该临时措施，且该临时措施并未明确指明适用于某专门知识产权，因此可认定NAFTA临时措施条款也适用于商业秘密。NAFTA对临时措施的适用条件可归纳为：申请人的举证责任、申请人的担保或保证责任、提前通知义务。到后来美国主导下签订的TPP协议，尽管该协议在特朗普上台后宣布退出并改组为《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》即CPTPP，但TPP作为高标准协议仍为日后美国签订其他FTA提供重要参考，因而仍具有研究意义。在商业秘密临时措施制度结构上，TPP与NAFTA保持一致，并未作出单独规定。但TPP在对临时措施的适用条件上在NAFTA的基础上上，取消了“提前通知义务”，则司法机关在适用临时措施时无需提前通知被采取措施人，此举对于保护权利人的商业秘密而言更加及时。直到UMSCA在商业秘密小节明确指出临时措施适用于商业秘密保护，还明确列举司法当局可采用的临时措施的种类——防止盗用商业秘密令和保存有关证据，具体适用临时措施的条件要求则规定在执行小节，且完全沿用TPP的有关规定。据此，USMCA作为商业秘密临时措施制度的最新标准，USMCA对商业秘密临时措施的适用条件可归纳为：申请人的举证责任和申请人的担保或保证责任。

（2）与欧盟FTA中有关临时措施的对比

欧盟于2019年分别与日本、越南以及南方共同市场达成的贸易协定，且贸易协定中对于商业秘密均作出了相关规定，特别是《欧日经济伙伴关系协定》（简称EPA）和《欧盟-南方共同市场贸易协定》设置专门条款对商业秘密民事司法程序和救济作出了具体规定。具体到临时措施而言，尽管EPA并未在商业秘密条款以及商业秘密民事诉讼与救济条款中明确规定临时措施，但保全证据措施条款却明确指出“各方的司法当局应有权根据确保酌情保护机密信息的程序，下令采取迅速和有效的临时措施，保存与所称涉嫌有关的证据……”该款明确在保存有关证据时，可适用临时措施保护商业秘密。《欧盟-南方共同市场贸易协定》中则明确将临时措施的适用直接规定在商业秘密的民事司法程序和救济条款之中，并且有单独的临时和预防措施条款对适用条件作出具体规定。《欧盟-越南自由贸易协定（EVFTA）》中也并未专门针对商业秘密条款作出适用临时措施加以保护的规定，而是将临时措施作为独立条款，适用于包含商业秘密在内的整个知识产权章节。综上，三个自贸协定均将临时措施适用于商业秘密，只是《欧盟-南方共同市场贸易协定》在商业秘密条款中再次作了明确强调。

在临时措施的相关规定上，USMCA有关临时措施的适用条件为申请人的举证责任和申请人的担保或保证责任，对比美国，欧盟在其FTA中对临时措施的规定主要体现为：适用条件不明晰。欧盟FTA中有关商业秘密适用临时措施的规定仅一句带过，具体需要以国内相关法律法规规定的临时措施来执行。

（3）与中国FTA中有关临时措施的对比

截至2019年12月，中国已签署25个自贸协定，其中仅《中国-韩国自由贸易协定》有临时措施条款规定，且与商业秘密条款相互独立。其中临时措施的适用条件与USMCA的要求相当。最新签署的《中美经贸协议》明确规定了阻止使用商业秘密的临时措施，其中对中方提出的要求为“中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施”，从我国对行为保全的申请时间上来看，诉前保全措施在本质上就是美国的临时措施，只是表述不同。

综上，从整体上来看我国在FTA层面上缺乏商业秘密临时措施的相关规定，但随着新协定的签署，我国已经开始重视并加强对商业秘密的保护。

2.保密

USMCA第20.75条对民事司法程序中秘密性的保护作出规定，第1款规定在民事司法程序中，民事司法机关有权下令采取具体程序，保护任何商业秘密、或利害关系方声称为机密的任何其他信息的机密性；以及对违反保护秘密性命令的当事人、律师、专家或其他受这些诉讼程序制约的人实施制裁。第2款规定，在利害关系方声称信息为商业秘密的情况下，若司法机关在没有首先向该利害关系人提供机会说明该人保有该信息机密，则其不得披露该信息。

商业秘密诉讼期间，不可避免地有许多人介入并知悉该商业秘密，为避免对商业秘密的二次侵害，因此有必要在商业秘密民事司法程序对商业秘密诉讼参与人的保密义务和失密责任作出规定，以尽量减少因诉讼而引发信息披露由此给权利人的商业秘密可能带来的不利后果，这些保密制度包括了不公开审理制度、审判人员与诉讼参与人的保密义务、诉讼过程中的质证以及诉讼资料的保管等。

（1）保密措施在美国商业秘密保护中的发展

美国对于在民事诉讼程序中对商业秘密采取合理的保护措施在联邦民事规则和统一商业秘密法均作了相应规定。诸如不公开审理制度、指定证据开示制度、禁止除被告律师之外任何代理人参加诉讼以及禁止所有出庭人泄露庭审证据等，通过以上制度对诉讼过程中的商业秘密起到较好的保护。

就美国FTA层面而言，NAFTA无单独保密条款，但NAFTA第1715条对“民事和行政程序的具体程序和补救方面”所作的规定中提到“该程序应规定一种识别和保护机密性资料的方法”，该规定可以被认为是对商业秘密诉讼所规定的保密义务。TPP则在第18.74条规定“民事和行政程序及补救办法”中，第14款对诉讼程序各方、律师、专家或其他受这些诉讼程序制约的人的失密责任作出了规定，这同USMCA第20.75条第2款相一致。USMCA则将NAFTA和TPP在“民事和行政程序”条款中涵盖的商业秘密保护措施统一规定在“商业秘密”条款之中，且针对商业秘密诉讼过程中的保密措施，

USMCA既规定了保密义务又规定了失密责任。由此可看出，美国在最新的USMCA中将有关商业秘密民事和行政救济的规定集中和细化到专门的商业秘密小节之中，全方面保护商业秘密。

（2）与欧盟FTA有关保密规定对比

《欧盟-越南自由贸易协定（EVFTA）》并未对商业秘密民事诉讼中的保密义务及失密责任作出规定。《欧日经济伙伴关系协定》和《欧盟-南方共同市场贸易协定》则有专门的商业秘密的民事司法程序和救济条款对商业秘密的保护作出规定。就保密义务而言，首先，两者均规定司法机关有权命令各方、律师和其他参与该程序的有关人员不允许使用或披露司法机关认定为机密的任何商业秘密。其次，两者均要求采取具体措施，对与涉嫌以违反诚实信用惯例的方式获取、使用和披露商业秘密有关的民事司法程序中产生的任何商业秘密或涉嫌商业秘密保密，比如限制部分或全部查阅某些文件的可能性；限制查阅听证会及其相应记录或笔录的可能性以及提供一份已删除商业秘密的非机密的司法判决书。就失密责任而言，两者同USMCA的规定相同。

综上，欧盟过去签订的FTA中几乎未对商业秘密保密义务作出规定，而最新与日本和南方共同市场国家签订的FTA中，则作出了较USMCA更为细致和全面的规定，具体体现在针对司法机关可采取的具体措施保护诉讼中的商业秘密时，《欧日经济伙伴关系协定》和《欧盟-南方共同市场贸易协定》作出了更细致的列举。

（3）与中国FTA有关保密规定的对比

《中国-韩国自由贸易协定》在第15.24条对“民事和行政程序和救济”规定的第8款对诉讼参与人的失密责任作出了规定，但并未对保密义务作出规定。《中美经贸协议》并未对商业秘密民事诉讼过程中的保密义务和失密责任作出规定。对比美国FTA中的有关规定，整体来看，中国FTA层面缺乏对商业秘密民事诉讼中保密义务的规定，同时对诉讼参与人的失密责任的规定也亟待加强和完善。

民事法律救济措施

USMCA第20.76条规定司法当局在民事司法程序中针对盗用商业秘密的人，有权下令禁令性救济或命令商业秘密侵占人就其侵占行为，支付足以补偿合法控制商业秘密人遭受损害的损害赔偿金。同时USMCA第20.82条“民事和行政程序及补救办法”中对于损害赔偿金额的确定作了进一步规定，但本文重点在于探讨针对商业秘密采取何种保护措施，因而对于损害赔偿金额不作进一步阐述。商业秘密一旦遭受侵犯，此时的法院禁令对于商业秘密的保护仅能避免商业秘密的损害进一步扩大，对于已经造成的损害则需要给予足以弥补损害的赔偿金，美国统一商业秘密法对于恶意侵占还进一步规定了惩罚性赔偿，此时目的不仅在于弥补受害人的损失，还在于惩罚、遏制、警示此类行为。

1.民事法律救济措施在美国商业秘密保护的发展

美国侵权行为法第一次重述第757条评论中规定商业秘密权利人“有权获得单一的或多种救济。其可获得对过去损害的赔偿，或取得禁令，或得到违法者所获得的利润的赔偿，或迫使违法者交出包含商业秘密的有形物品”。统一商业秘密法在以上救济措施之外，其第4条还规定：如果（1）侵占的指控并非是善意的，而是恶意，（2）恶意的提出取消禁令的请求或拒绝执行禁令的请求，或（3）若存在故意或恶意侵占的情形，法院在此时可责令违法者向胜诉一方支付其律师费用。根据评论，这里的律师费用是指合理的律师费用。

2.与欧盟FTA民事法律救济措施的对比

《欧日经济伙伴关系协定》和《欧盟-南方共同市场贸易协定》在其“商业秘密的民事司法程序与救济”条款中均明确提出给予商业秘密禁令性救济以及与实际损害相称的损害赔偿金。《欧盟-越南自由贸易协定（EVFTA）》未专门提及商业秘密的民事救济，但其第12.51条“损害赔偿”条款联系上下文可认为包含对侵害商业秘密的救济，且在该条第2款对于损害赔偿额的确定作了详细说明，且其第12.49条“禁令”条款可认为包含商业秘密在内的禁令性救济。综上，欧盟最新FTA有关商业秘密民事救济的规定同美国标准相当。

3.与中国FTA民事法律救济措施的对比

如前所述，中国对外签署的FTA较少涉及知识产权章节，且即便涉及知识产权章节，也并未有专门的小节对商业秘密作出规定。《中国-韩国自由贸易协定》第15.24条“民事和行政程序及救济”第2款提出知识产权损害赔偿，可认定涵盖商业秘密救济在内。最新的《中美经贸协定》第2节“商业秘密和保密商务信息”中并未提及商业秘密的损害赔偿，但并不意味中方对于商业秘密缺乏民事损害赔偿的救济方式。综上，中国FTA层面缺乏对商业秘密民事法律救济的规定，但《中国-韩国自由贸易协定》的规定则表明中国已提高对商业秘密保护的意识。

四、刑事保护措施

USMCA第20.72条规定，缔约方针对未授权侵占和恶意侵占商业秘密规定刑事程序和惩罚，并列出判定刑罚的程度时可考虑的因素。随着世界各国信息技术的快速发展，侵害商业秘密的犯罪情况也就愈加激烈，因而仅仅是简单的民事损害赔偿并不能起到威慑作用，因而通过刑事处罚的手段才能进一步避免此类犯罪事件的发生。

20世纪60年代，美国侵犯商业秘密的犯罪活动频繁，于是美国开始从刑法规范上寻求对商业秘密的保护。到20世纪80年代，美国联邦及各州法院已通过一系列的判例，加之采用国家赃物法、邮件和电讯欺骗法中的一些刑事条款对侵害商业秘密造成严重后果的行为进行了更加严厉的规制。1996年众议院和参议院通过了经济间谍法（简称EEA），该法于1996年8月11日经美国总统签署后正式生效，且新增了“盗窃商业秘密罪”。

就FTA层面上，TPP是第一个要求对于侵犯商业秘密行为进行刑事处罚的贸易协定，在执法程序中专门设置的一条以阐述商业秘密保护规则，TPP第18.78条第2款列举了缔约方规定刑事处罚程序的情形，第3款列举了处罚程度的考虑情形。此后USMCA专设小节规定商业秘密，且在小节之下专设刑事程序条款专门保护商业秘密。

《欧日经济伙伴关系协定》的防止商业秘密被盗用的执法小节并未将刑事程序纳入其中，《欧盟-南方共同市场贸易协定》也仅有“商业秘密的民事司法程序与救济”条款，《欧盟-越南自由贸易协定（EVFTA）》中更是只字未提。由此，欧盟FTA未涵盖商业秘密的刑事保护措施。

除最新签署的《中美经贸协议》外，中国FTA没有将商业秘密置于刑事规则之中，仅仅只是遵循TRIPS文本构建的选择，但并不因此意味着中国放弃了对商业秘密的刑事保护，中国刑法已有商业秘密罪的规定。《中美经贸协议》第一个明确规定对商业秘密启动刑事执法，且需要注意的是该条第1款提及双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。中国侵犯商业秘密罪的客观构成要件中有“重大损失”这一要求，根据司法实践，给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上作为界定“重大损失”的门槛，该协议的出现则表明此时重大损失不应仅以实际损失来计算，还应该包含除实际损失以外的补救成本等。综上，整体来看，中国FTA缺乏对商业秘密保护的刑事处罚措施，但仅限于缺乏FTA文本规定，实践中国内已存在对商业秘密的刑事保护措施。

五、其他保护措施

以诉讼程序开始作为保护商业秘密的时间节点来看商业秘密的保护措施，USMCA针对商业秘密的诉前保护规定了临时措施，诉中保护规定了“具体程序”、诉讼参与人的保密义务和失密责任，诉后救济规定了损害赔偿以及禁令性救济。除此之外，USMCA还规定了“商业秘密的许可和转让”，商业秘密允许权利人自愿许可给他人以合理的方式使用，但如果缔约方施加过度限制或歧视性条件，也会有损商业秘密的“价值性”，因此需要在FTA层面上明确禁止此种行为。最后，USMCA规定“禁止政府官员在其职责范围之外擅自披露或使用商业秘密”，且在第2款规定了威慑等级的处罚，包括罚款、停工或解雇，以及监禁。由此，形成了对商业秘密的全方位保护。《中美经贸协议》也明确提出“保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露”。

六、USMCA商业秘密保护措施的影响及中国的不足应对

通过对比欧盟FTA和中国FTA可以看出，美国USMCA对商业秘密的保护已经达到一个超高标准，具体表现在对妨碍商业秘密许可的禁令、启动商业秘密的刑事处罚门槛以及对政府官员未经授权披露商业秘密的处罚。

USMCA商业秘密保护措施的影响

通过上述各个措施在美国商业秘密保护中的发展可知，美国FTA中的条款都是以其国内法为基础的，而FTA的签署最终需要相关缔约方进一步完善其国内法。美国通过FTA迫使处于弱势的发展中国家接受其高标准的商业秘密保护规则，按照特朗普总统所奉行的“单边主义”趋势，随着时间推移，USMCA商业秘密保护水平作为美国今后进行双边或区域谈判FTA的范式，该高标准必将在全球范围内所普遍适用，势必会减损TRIPS的灵活性以及增加发展中国家的执法成本和经济负担，同时会造成全球范围内商业秘密保护碎片化，从而更难以在多边体制内达成商业秘密保护规则的协调统一。

中国的不足与应对

通过前文与中国FTA的对比来看，除《中美经贸协议》外，中国FTA层面上对商业秘密的保护基本维持TRIPS水平，在FTA层面上尚未形成全面的商业秘密保护措施规则，但在国内法层面却已经付诸实施。《中美经贸协议》的出现，对中国商业秘密的保护提出了更高的要求。FTA的签署最终需要落脚于国内的相关法律规定，因此有必要结合USMCA以及《中美经贸协议》对商业秘密的保护标准，进一步比对中国相关的法律规定以及司法保护水平，从而分析中国的不足并提出应对之策。

1.中国的不足

第一，对于商业秘密的定义，中国2019年最新修订的反不正当竞争法对商业秘密的定义以及侵犯商业秘密行为的规定与USMCA相似，但不同于USMCA，《中美经贸协议》中涉及一个“保密商务信息”概念，尽管中国法律中并未出现与此完全等同的概念，但结合“保密商务信息”脚注内容，新修订的反不正当竞争法第9条就已经体现了这些内容，反不正当竞争法对商业秘密的定义的最后表述从原来的“技术信息和经营信息”改成“技术信息、经营信息等商业信息”，其实质就是将商业秘密的内涵进一步扩大，将“保密商务信息”涵盖在内。第二，就临时措施而言，我国民事诉讼法第100条关于行为保全的规定，尤其是诉前行为保全，其本质上等同于临时措施。第三，就民事司法程序中的保密而言，目前我国诉讼程序中对商业秘密的保护主要体现在民事诉讼法的不公开质证、不公开审理制度以及《最高人民法院关于〈民事诉讼法〉的司法解释》第255条的裁判文书限制公开制度上，同时，中华人民共和国法官法和中华人民共和国公务员法明确规定，保守国家秘密和工作秘密是法官和公务员应当履行的义务，且对其失密责任也做出了相应的处罚措施规定。但针对律师、专家、诉讼当事人的失密责任则缺乏相应的法律规定。第四，就商业秘密民事救济而言，中国反不正当竞争法中不仅规定了通过民事措施保护商业秘密，而且还对侵害商业秘密的民事责任做出了与USMCA同等的保护水平。第五，就商业秘密的刑事保护而言，如前所述，我国已在刑法中规定了“商业秘密罪”，符合USMCA的要求，但针对前文所述《中美经贸协议》中，依中国刑法和相关司法解释，“取消以实际损失作为启动商业秘密刑事调查的前提”这一要求，中国还尚未达到。第六，就禁止官员在官方职责范围之外未经授权、使用披露商业秘密而言，中国反不正当竞争法中也规定政府工作人员对调查过中所知悉的商业秘密负有保密义务，且对其失密责任作了予以“处分”的规定，且明确提出违反本法规定构成犯罪，依法追究刑事责任。同时，2019年3月15号通过的外商投资法也对行政机关及其工作人员在履行职责过程中知悉的外国投资者和企业的商业秘密依法负有保密义务，且违法保密义务给予“处分”，甚至追究刑事责任。外商投资法进一步加强了政府工作人员的失密责任，满足USMCA和《中美经贸协议》的要求。第七，就商业秘密许可和转让而言，具体体现在“2019特别301报告”中，美国认为中国的一些法律法规列有“歧视性技术许可限制”内容，但该报告中并没有提出案例和证据来证实，由于缺乏案例和证据支撑，可认为美国对中国的解读在某种程度上存在偏差。第八，就《中美经贸协议》中提到的“民事程序中的举证责任转移”，该条款要求在侵犯商业秘密的民事司法程序中，商业秘密权利人在已提供包括间接证据在内的一些初步证据，合理指向被告侵犯商业秘密，那么举证责任转移到被告方。中国反不正当竞争法第32条的规定符合该协议的要求。

综上，在商业秘密领域，中国的相关法律法规以及司法保护水平与USMCA和《中美经贸协议》大体上保持一致，不足之处体现在：第一，在民事司法程序中缺乏对诉讼参与人失密责任的规定；第二，尚未取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提要求。

2.中国应对

第一，完善民事司法程序中对诉讼参与人失密责任的规定。商业秘密民事司法程序中的诉讼参与人有诉讼当事人、律师、专家以及审判人员。针对诉讼当事人、律师和专家，部分法院在实践中大多通过保密协议、保密承诺函来明确其违反保密义务应对承担相应责任，但在具体运用层面，司法通过怎样的程序裁断义务人是否承担责任、义务人应承担法律责任的类别、如何追究义务人的法律责任、被追究人如何寻求救济途径等问题，均缺乏明确的法律规范制度依据。因此，中国应进一步完善民事诉讼法的相关规定，针对诉讼当事人、律师、专家等诉讼参与人的保密义务和失密责任进行明确规定，为违反保密协议、保密承诺函提供法律依据，将违约责任上升为法律责任。

第二，通过司法解释界定“重大损失”。中国尚未取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提要求，主要是由于中国司法解释将“重大损失”设置了一个50万元的金额标准，该50万元在司法实践中即指实际损失。要满足上述条件，若通过修订刑法来实现，不仅会耗费诸多立法成本而且立法修改在一定层面上不够及时，因而可以通过司法解释进一步明晰“重大损失”的内容，将除实际损失之外的补救成本等纳入其中。

第三，出台专门的商业秘密法，形成完善的商业秘密保护体系。从前文可看出，在立法层面，中国的商业秘密保护规定过于分散，不同的法律法规保护的侧重点有所不同，且上述相关建议，仅是针对当下如何应对美国USMCA商业秘密保护措施的高标准规定，从长远来看，在技术创新、方法创新蓬勃发展的今天，制定一部专门的商业秘密保护法显得尤为必要，不仅可以有效解决各个部门法之中有此方面内容规定的冲突，而且可以形成完善全面的救济制度，适应商业秘密保护实践的需要。在此方面，可以结合我国的实际情况，整合各个分散的部门法，参考美国的统一商业秘密法，建立起一套诉前、诉中、诉后且集民事、行政、刑事于一体的商业秘密保护模式。

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