戚咪娜：论当事人同意对缺员仲裁程序瑕疵的补正——兼论我国仲裁法的修改

戚咪娜

上海对外经贸大学法学院硕士研究生

内容摘要

ABSTRACT

缺员仲裁的法律效力问题一直是学术界与实务界争论的焦点。我国主要仲裁规则允许有条件的缺员仲裁，但我国仲裁法却以强制性规范的形式要求三人仲裁庭必须由三名仲裁员参与，致使实践中对此争议颇多。虽然2018年最高法关于仲裁裁决执行的司法解释通过当事人同意补正了违反法定程序仲裁裁决的效力，但该司法解释在缺员仲裁问题上至今仍未有实践。认定缺员仲裁法律效力的一般路径为判断缺员仲裁是否符合当事人仲裁协议、是否符合仲裁地法律、是否符合仲裁规则。本文分析了当前主流对缺员仲裁设置的当事人同意制度，建议在新的仲裁法中明确缺员仲裁的法律效力，允许有条件的缺员仲裁。

一、问题的提出

仲裁有独任仲裁员和由三名仲裁员组成的仲裁庭两种模式。实践中，随着仲裁数量的增加，当事人就仲裁产生的争议也越来越多。缺员仲裁是一种偶有发生的非常态的仲裁现象，通常被认定为仲裁庭组成不当的形式之一。缺员仲裁指由三名仲裁员组成的仲裁庭，在其中一名仲裁员因种种原因缺席的情况下仍继续仲裁。在仲裁裁决的执行阶段，缺员仲裁作出的裁决一般被法院视为程序不当的裁决，并以此否认该裁决的效力。在我国司法实践中，多数法院认为仲裁员缺席庭审构成仲裁法第58条规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”事由，经当事人申请并证明，缺员仲裁下作出的裁决应予以撤销。如（2018）陕01民特124号民事裁定书中，西安中院曾指出，“仲裁庭中的一名仲裁员缺席对案件的实体审理，将使得该名仲裁员无法充分地与仲裁庭其他组成人员进行案件合议，仲裁庭实际上便成了由两名仲裁员组成，仲裁员缺席庭审属于重大程序缺陷”。

河南平顶山中院在2019年6月18日作出的民事裁定书中，以“其他仲裁员当庭告知并征询了各方当事人意见，各方当事人均未提出异议”为由，认定该案中仲裁员缺席庭审，未违反法定程序。这是目前能找到的较为少见的法院认定仲裁庭缺员仲裁未违反法定程序的案例。然而，四川德阳中院在（2015）德执异字第12号执行裁定书中认为，“仲裁庭对仲裁员缺席情况进行说明，征得当事人同意后继续开庭审理没有法律依据，亦属仲裁程序违法”。那么，当事人对缺员仲裁未提出异议，即当事人的同意，究竟能否补正缺员仲裁的程序瑕疵？平顶山中院在裁定书认定仲裁员缺席庭审未违反法定程序的逻辑主要有两点：其一，在该仲裁案件中，仲裁庭共进行了四次开庭审理，前三次开庭三位仲裁员均参加了庭审，第四次开庭时，其中一位仲裁员因病住院不能到庭；其二，针对第四次开庭时其中一位仲裁员的缺席，其他仲裁员已当庭告知并征询了各方当事人意见，各方当事人均未提出异议。因此，平顶山中院承认了该案缺员仲裁下裁决的效力。本文拟从平顶山法院的裁定书出发，梳理国内外司法实务与学术界认定缺员仲裁法律效力的一般路径，分析当事人同意对缺员仲裁效力的影响，并对我国仲裁法的相应修改提出建议。

二、认定缺员仲裁法律效力的一般路径

学界对缺员仲裁的法律效力问题主要有以下三种意见：第一种观点认为，缺员仲裁具有合法性。这种观点认为缺员仲裁体现和维护了仲裁的效率性，有利于促进国际商事贸易的发展，实践中各国国内法对于缺员仲裁的立场也越来越宽容。因此，应有条件地支持缺员仲裁、不轻易否认缺员仲裁的合法性，实践中更是出现了对缺员仲裁下的裁决“予以承认和执行是仲裁制度发展的趋势”的观点。第二种观点认为，缺员仲裁不具有合法性。学者以各国司法实践中对缺员仲裁裁决的否定立场为依据，认定缺员仲裁违反了替换仲裁员制度、合议制度、仲裁协议及仲裁合同，导致实体审理的不公正，一并构成了程序违法和实体违法。仲裁庭的组成体现的是双方当事人利益代表的均衡。双方当事人也有意在整个仲裁程序的过程中维持这种均衡，如允许缺员仲裁庭继续审理，特别是在三人仲裁庭情形中，往往会损害一方当事人平等参与仲裁庭组成的权利以及双方当事人合法利益代表的均衡。第三种观点则认为，缺员仲裁的合法性应当按照具体情况区分认定。如：有学者认为，倘若仲裁庭刚刚组成或仲裁程序未半，可以依据仲裁规则和准据法选择新的仲裁员，重新组成合规的仲裁庭；若仲裁程序已接近尾声，仲裁庭应有权自行认定是否替换仲裁员，在有必要的情况下甚至需要重新审理以保证替换的仲裁员完全了解案情。

2003年发生的福船案，是我国法院首例对国际商事仲裁缺员仲裁下作出的裁决不予承认与执行的案件，该案正确解释、适用了纽约公约的规定，确立了审查缺员仲裁及其裁决是否合法有效的裁判标准。福船案体现的认定标准，也是学界相对认可的认定缺员仲裁法律效力的一般路径，即首先判断缺员仲裁是否符合当事人间约定的仲裁协议，其次判断是否符合仲裁地法律，最后判断是否符合仲裁规则。

缺员仲裁是否符合当事人间的仲裁协议

认定缺员仲裁法律效力的第一步应确认缺员仲裁是否符合当事人的仲裁协议。私法注重意思自治。仲裁的最大特色即体现当事人意思自治的特点，其中，当事人之间的仲裁协议是当事人意思的一大体现，也是当事人之间产生争议时首先查看的事项。国际商事仲裁中，当事人之间的仲裁协议、仲裁地法律，以及仲裁规则影响仲裁庭的构成和仲裁裁决的法律效力；而纽约公约则影响裁决在目标国的承认与执行，这是国际上普遍采纳的仲裁及执行流程。若当事人已事先在仲裁协议中约定了发生仲裁员缺席时的处理，则只要判断发生的情形是否属于当事人事先约定的情形，再根据约定的处理方式进行处理即可。事实上，除非当事人在起草仲裁协议时有专业人士的帮助，且对仲裁可能发生的事项进行详尽的规定，否则一般很难约定到仲裁员缺席此类细节性的问题。因而当发生仲裁员缺席的情形时，很少能依据当事人之间的仲裁协议解决因仲裁员的缺席而引起的仲裁程序以及仲裁裁决的合法性争议。

缺员仲裁是否符合仲裁地法律

认定缺员仲裁法律效力的第二步，应根据仲裁地法，即根据国内法进行审查。事实上，目前各国基本没有以国内法的形式明确缺员仲裁效力的情形。在福船案中，当事人并未就缺员仲裁情形的处理在仲裁协议中进行约定，因此，厦门海事法院考察了作为准据法的英国法对缺员仲裁问题的态度。最终，在福船案裁定中，法院援引了缺员仲裁庭作出的第8号程序裁定对此问题的判断：“《1996年英国仲裁法》既没有授权也没有禁止由所谓的缺员仲裁庭作出决定。”

我国仲裁法第37条规定，“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。”我国仲裁法也并未直接对缺员仲裁的效力作出规定，而是针对仲裁员不能履职的情形规定了一种另行指定仲裁员的补足仲裁的方式，其本质是一种对缺员仲裁的否认。这也为我国实践中产生根据仲裁规则认可缺员仲裁与根据仲裁法否认缺员仲裁效力的分歧埋下了障碍。随着时代发展，法律需要顺势而变。

缺员仲裁是否符合仲裁规则

除当事人之间的仲裁协议、仲裁地法律之外，还应考察仲裁选定的仲裁规则。法律具有滞后性，不可能预先穷尽规定仲裁实践中所发生的事项，但仲裁规则不同。仲裁机构具有特殊的地位，且有大量的案例实践，实际上处于仲裁领域的前沿，因而由仲裁机构制定的仲裁规则相较于法律而言也具有更强的灵活性与时效性，对仲裁事项规定得更加全面。

《国际商会调解与仲裁规则》（以下简称ICC仲裁规则）第15条第5款允许有条件的缺员仲裁，该款规定，“程序终结后，仲裁院在其认为适当的情形下可以决定对死亡的仲裁员或根据第15条第（1）款或第15条第（2）款免职的仲裁员不进行替换，而由余下的仲裁员继续仲裁。作出该决定时，仲裁院应考虑余下的仲裁员和各当事人的意见以及其认为适当的其他因素。”根据该款，ICC允许进行缺员仲裁的条件主要分为三个部分：一是程序终结后；二是仲裁员死亡、满足第15条第1款或第2款；三是考虑余下仲裁员和当事人的意见。我国《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》（以下简称CIETAC仲裁规则）第34条规定的多数仲裁员继续仲裁程序实质上是允许有条件的缺员仲裁，即满足“最后一次开庭终结后”“在征求双方当事人意见并经仲裁委员会主任同意后”可以进行缺员仲裁。《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则（2015年）》（以下简称SHI⁃AC仲裁规则）也规定了类似的多数仲裁员继续仲裁程序。

仲裁庭决定缺员仲裁地合理性之质疑

在目前主要的仲裁国际组织的仲裁规则，以及我国主要仲裁机构的仲裁规则中，除了ICC仲裁规则以及我国CIETAC仲裁规则和SHIAC仲裁规则规定将缺员仲裁问题交由仲裁机构决定外，其余包括UNCITRAL仲裁规则、WIPO仲裁规则等，几乎均将缺员仲裁问题交由仲裁庭本身，即由余下两名仲裁员决定。有学者认为应当允许缺员仲裁庭自行决定是否进行缺员仲裁，理由包括三个方面：其一，由仲裁庭自行决定缺员仲裁问题尊重了仲裁庭的自裁管辖权；其二，仲裁庭比仲裁机构更了解案件本身，由其自行决定更为合理；其三，极端情况下可能发生仲裁机构决定与仲裁庭的意见相冲突的情形。

笔者以为，由余下两名仲裁员组成的仲裁庭决定缺员仲裁问题有待商榷，理由如下：其一，两名仲裁员意见不一致时难以形成裁决。这也是学界反对缺员仲裁的主要理由之一。前述所提到的由仲裁庭决定缺员仲裁问题的仲裁规则均只提到了由仲裁庭决定，而未对仲裁庭无法形成一致意见的情形再进行规定。其二，由仲裁庭决定缺员仲裁问题可能存在拖延、显失公平的风险。缺员仲裁支持者的理由中主要有高效、公正的考量。这部分学者认为，从解决争议的效率出发，不能要求当事人乃至整个仲裁程序为一名仲裁员的行为承担不利后果，若要维护仲裁应有的效率，就必须允许缺员仲裁。仲裁员恶意辞职，或恶意拖延仲裁的行为无疑侵害了仲裁的公正价值。此时从公正仲裁的角度出发，应允许“跛足仲裁庭”继续案件的审理，并作出裁决，以使缺员仲裁员的恶意无法达到目的，从而保证仲裁裁决的公正性。事实上，若一方非中立仲裁员缺席而由余下另一方非中立仲裁员与中立仲裁员一同决定是否进行缺员仲裁，可能导致仲裁庭在后续审理中真正“跛足”，影响公正；而若中立仲裁员缺席而由余下两方非中立仲裁员决定缺员仲裁问题则可能导致两方僵持影响高效。

三、当事人同意对缺员仲裁程序瑕疵的补正分析

我国司法实践针对缺员仲裁的法律效力认定以平顶山法院（2019）豫04民特3号裁定书与四川德阳中院（2015）德执异字第12号执行裁定书为代表分为两派，主要争议点在于经当事人同意后进行的缺员仲裁是否属于程序违法。德阳中院以违反我国仲裁法第37条和《德阳仲裁委员会仲裁规则》第26条的规定为由，认定仲裁庭决定继续仲裁无法律依据，属于仲裁程序违法。而从时效上看更具有目前仲裁领域态度代表的2019年平顶山法院的裁定书中并未援引相关法律法规及仲裁规则，法院从仲裁阶段、当事人的同意两个方面论证，得出仲裁庭缺员仲裁未违反法定程序的结论。

仲裁阶段

一般说来，仲裁员的缺席大致可能发生在以下几个阶段：在仲裁庭组成后庭审前、在庭审期间、在庭审完成但正在合议之时、在合议完成但裁决尚未签署作出前。我国CIETAC仲裁规则及SHIAC仲裁规则中都将“最后一次开庭终结”作为允许缺员仲裁的前提条件，言下之意为其他阶段发生的缺员仲裁在法律效力上都将存在瑕疵。前述平顶山法院裁定的案件中，仲裁庭进行四次庭审，在第四次庭审时仲裁员缺席，明显不符合仲裁规则“最后一次开庭终结”的要求。然而从法院最终认定的结果看，缺员仲裁发生的仲裁阶段上的瑕疵对最后法院承认缺员仲裁的效力并没有实质性影响。从实践结果看，目前仲裁规则中对于缺员仲裁发生的仲裁阶段的限制要求似乎并没有得到完全认同。实践中一般认为，仲裁程序愈趋于结束，缺员仲裁就越合理。对仲裁阶段的具体要求因个案而有所不同，一旦仲裁员已形成自己的观点（或裁决观点或少数观点）而后缺席，则不一定总要等到“最后一次开庭终结”。平顶山法院对缺员仲裁发生的仲裁阶段的考量印证了这种观点。

当事人同意

多数仲裁规则都涉及了在缺员仲裁问题上征求当事人的意见，但程度上有所不同。前述提到的仲裁规则中，除我国的CIETAC仲裁规则和SHIAC仲裁规则明确了“在征求双方当事人意见后”，其他主要仲裁规则对当事人的同意仅表述为类似ICC仲裁规则的“仲裁院应考虑余下的仲裁员和各当事人的意见”，而非必须要征得当事人的同意。事实上，缺员仲裁征得当事人同意后进行还有一个潜在的优势，即如果当事人同意缺员仲裁，则其将来以缺员仲裁违反法定程序为由申请法院拒绝承认与执行仲裁裁决的可能性就小很多；而如果当事人不同意，则不宜强制进行缺员仲裁，因为当事人去法院申请拒绝承认与执行仲裁裁决的可能性极大，影响仲裁裁决效力，也有损仲裁公信力。缺员仲裁经当事人同意事实上有利于提高仲裁效率，尊重当事人的意思自治。

四、建议我国仲裁法明确当事人同意缺员仲裁的效力

根据仲裁法第30条和第37条规定，由三名仲裁员组成仲裁庭发生其中仲裁员的回避等事项必须补足后再进行仲裁。从效力上看，该程序上的强制性规范无法通过当事人同意排除适用，即不允许缺员仲裁。而我国几大仲裁机构的仲裁规则中则允许有条件的缺员仲裁。我国法律与我国仲裁机构的仲裁规则在缺员仲裁问题上态度不一，使得法院在缺员仲裁问题的认定上更加难以形成一致意见。

2018年3月1日生效的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条第3款规定，“适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示，当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守，但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议，在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。”最高院几位法官在对该司法解释的理解与适用中表示，第14条第3款是关于“违反法定程序”的例外规定。设立该项规定的主要原因在于，放弃异议是商事仲裁的通行做法，当事人对违反仲裁程序或规则的情形明明知情，但仍然参加或继续参加仲裁，则视为对异议权的放弃。此种做法主要考虑到了仲裁高效的追求，以及诚实信用原则。根据该司法解释的逻辑，事实上已经承认在发生缺员仲裁时，经仲裁庭提示说明，当事人无异议的情形下，可以补正缺员仲裁程序上的瑕疵，且不论仲裁阶段如何。然而，前述河南平顶山中院虽也将经当事人同意后的缺员仲裁认定为未违反法定程序，但并未援引该条司法解释。经笔者在中国裁判文书网检索发现，至今未有缺员仲裁案例援引上述条款的司法解释，但是自该条生效至今，关于缺员仲裁问题产生争议的案子不断在发生。

有学者将缺员仲裁效力问题的解决寄托于仲裁规则的完善，然而，笔者认为，从中国目前的司法实践来看，在新的仲裁法中明确缺员仲裁法律效力问题更为合宜。在前述论述的基础上，本文对我国仲裁法在缺员仲裁的效力方面提出以下建议，供立法机构参考。

在“仲裁庭的组成”一节下增设一条“缺员仲裁”作为例外。即“在仲裁程序进行中，如果三人仲裁庭中其中一名仲裁员因回避以外的事项缺席，而该名缺席的仲裁员对案件已形成自己的观点，另外两名仲裁员在征求双方当事人意见并经仲裁委员会主任同意后，可以继续进行仲裁程序，作出决定或裁决。”

其中，应注意以下几点：

第一，允许缺员仲裁的仲裁阶段应重实质而轻形式。对于允许缺员仲裁的仲裁阶段不应像我国几个主要仲裁机构的仲裁规则拘于“最后一次开庭终结”，而应更注重仲裁实质进程。

第二，缺员仲裁的决定者应为仲裁委员会主任，而非仲裁庭。有观点可能会认为仲裁庭才是最清楚仲裁实质进程的主体，一方面在仲裁程序上要求重实质，另一方面又将决定缺员仲裁的主体提升为仲裁委员会主任，两者之间存在矛盾。的确，仲裁庭最清楚仲裁进程，但是文本将允许缺员仲裁的阶段节点设置在缺席的仲裁员对案件已形成自己的观点，某种程度上该阶段的认定在考量余下两名仲裁员的意见外最重要的是缺席的仲裁员自身的意见，因此，由仲裁委员会主任作为缺员仲裁的决定者并不存在无法对仲裁实质进程进行评判的障碍。而之于为何舍仲裁庭而选仲裁委员会主任作为缺员仲裁的决定者，如本文在前文中所述，主要出于高效、公平的考量。

第三，缺员仲裁应经当事人同意。有观点可能会认为设置当事人同意要求是为了避免当事人在仲裁后向法院申请拒绝执行仲裁，但是实践中如此“出尔反尔”的案子并未少见。本文认为，这正是本文建议在新的仲裁法中明确缺员仲裁效力的一大原因。我国主要仲裁机构的仲裁规则与我国现有的仲裁法在缺员仲裁问题上存在矛盾，而新的司法解释再次强调了当事人同意的效力，各种规定的不统一致使此类当事人“出尔反尔”的案件时有发生。一旦在新的仲裁法中明确缺员仲裁问题，相信以缺员仲裁程序违法事由请求法院撤销仲裁裁决的案件也会减少甚至变无。

结论

我国学者对于缺员仲裁问题的关注在福船案后进入新一轮热潮。从最初的严格遵守法定程序，认为三人仲裁庭进行的仲裁必须由三名仲裁员全程参与，到发展如今对缺员仲裁问题日趋宽容，世界上主要的仲裁规则也纷纷趋于允许有条件的缺员仲裁。本文从我国国内实践入手，认为允许有条件的缺员仲裁是时候进入国内立法阶段。我国新的仲裁法修改在即，应纳入缺员仲裁问题，承认相较于仲裁规则更为灵活的仲裁阶段下，经当事人和仲裁委员会同意后的缺员仲裁的法律效力。

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