陈柏新：非法利用信息网络罪的司法适用

陈柏新

上海市金山区人民检察院检察官

近年来，非法利用信息网络罪等新型网络犯罪案件急剧增加，司法实践中对如何办理非法利用信息网络犯罪案件存在较多争议。刑法修正案（九）首次增加了“非法利用信息网络罪”，为打击以网络为工具的新型网络犯罪提供了法律依据，具有打击滥用信息网络非法行为的重要司法作用。对此，有必要结合典型案例，对非法利用信息网络罪的司法适用相关问题进行阐述和分析，并对“设立”、违法信息、群组成员数的计算标准等提出合理建议。

近年来，非法利用信息网络罪等新型网络犯罪案件急剧增加，司法实践中对如何办理非法利用信息网络犯罪案件存在较多争议。2015年11月，刑法修正案（九）首次增加了“非法利用信息网络罪”，针对以网络为工具的新型网络犯罪，专门规制滥用信息网络而实施关联性传统违法犯罪活动，为打击此类犯罪提供了法律依据，起到打击滥用信息网络非法行为的重要司法作用。2019年10月最高法、最高检发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对该罪的认定标准进行了明确规定。在该司法解释发布之前，对涉嫌非法利用信息网络犯罪难以认定，主要原因是该罪设立之初，仅作为补充性的兜底罪名，对网络犯罪解释中规定的“情节严重”尚未有明确标准，导致该罪名在司法实践中运用较少。上述司法解释发布后，为打击处理新型网络犯罪活动提供了有力的指引，但运用司法解释对非法利用信息网络罪处理在司法实践中还存在不少争议。笔者结合典型案例，对非法利用信息网络罪的司法适用相关问题进行阐述和分析，并对“设立”、违法信息、群组成员数的计算标准等提出相应观点。

一、基本案情

自2019年10月起至2020年1月，田某某以牟利为目的，从他人处受让微信群担任群主，先后多次在微信群发布淫秽信息，其中大部分信息以字母、符号、图标的形式发布，如“凌晨3点37、“zzz15”等，自称是为做微商生意的需要才发布，并无介绍卖淫的目的和后续的行为。田某某同时允许群成员在群内传播贩卖枪支信息。经鉴定，其担任群主的微信群11个，群成员总数为7310人；有9个微信群增加了新的群成员，总计增加155人，其中1个微信群增110人，6个微信群增加5－9人，2个微信群增加1－2人。

二、争议分歧

本案争议焦点主要集中在以下方面：

如何理解“设立”用于实施违法犯罪的网站或者通讯群组

“情节严重”是非法利用信息网络犯罪的必备要件，本案从“设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达以一千以上的”认定“情节严重”方面考虑，行为人实际控制的微信群的数量达到五个以上，微信群成员账号数累计也达到一千以上，因此本案的争议焦点是行为人“受让”他人已设立的微信群并担任群主的行为能否理解为“设立”微信群。一种观点认为，设立是从无到有，而受让只是主体的变更，因此“受让”他人已设立的微信群并担任群主的行为不能理解为“设立”微信群。另一种观点认为，应当从实质上理解“设立”，行为人“受让”他人已设立的微信群并担任群主的行为可以理解为“设立”微信群。

是否要求信息能被理解

为逃避公安机关、网络安全部门等的检查，防止微信群被封和承担法律责任，行为人往往以字母、符号、图标等表示卖淫嫖娼信息，如“zzz”表示陪睡等。对于这些信息，一般的社会公众难以理解其实际含义。在计算微信群成员数量时，是否要求考虑群成员能否理解行为人发送的信息？对无法理解行为人发送信息的群成员，在计算群成员数时，是否应当剔除？对此，司法实践中存在争议。一种观点认为，只要发送了违法犯罪信息就可以了，因为法律与司法解释以通讯群组成员理解为必要要件，而且一一核实通讯群组成员是否理解行为人发送的信息，需要耗费巨大的司法资源，有时甚至根本无法实现。另一种观点认为，虽然法律和司法解释对此没有明确规定，但仍应当考虑通讯群组成员是否理解的情况。

如何认定通讯群组成员数

能否认定张某某发布淫秽信息的微信群成员累计数为7310，并据以认定“情节严重”，可以以非法利用信息网络罪追究刑事责任。一种观点认为，可以认定微信群成员累计数为7310，并据以认定“情节严重”。另一种观点认为，不能简单累加，应当考虑微信群成员的重复、发送信息后微信群成员的变化等情况。还有一种观点认为，还应当考虑群成员是否实际阅读、长期沉默的账号等情况；对在同一微信群内多次发送淫秽信息的，应当按发送次数进行累加。

主观目的是否影响客观定罪

田某某利用微信群多次发布介绍卖淫的信息，到案后称是为做微商生意的需要才发布，并无介绍卖淫的目的和后续的行为。对此，能否认定田某某利用网络发布违法犯罪信息，以非法利用信息网络罪定罪处罚。一种观点认为，通过网络发布了介绍卖淫的信息，群成员数达到定罪标准，应当认定。另一种观点认为，没有后续的行为，没有危害性，不宜处罚。

三、观点评析

针对上述分歧，分别评析如下：

本案行为人的行为可以认定为“设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组”，主要理由如下：

1.“设立”包括“自己亲自设立”和“通过他人为自己设立”两种情形，本案行为人受让微信群的行为可以理解为“通过他人为自己设立。”

2.本案行为人受让微信群后，有9个微信群增加了新的群成员（总计增加155人，其中1个微信群增110人，6个微信群增加5－9人，2个微信群增加1－2人），微信群发生了实质性的变化，可以理解了行为人新设了微信群。

3.从案件平衡的角度考虑。假如行为人设立5个微信群，每个群成员数为3人，按司法解释规定构成非法利用信息网络罪。本案行为人受让微信群后对其中的9个微信群拉人增加了新成员155人，其中1个微信群增110人，6个微信群增加5－9人，2个微信群增加1－2人，本案的社会危害性明显大于前者，从案件平衡的角度也应当追究刑事责任。

4.应当从目的意义上理解“设立”，设立微信群的目的旨在实际控制并据以牟利，受让他人的微信群担任群主，同样可以实际控制并据以牟利，两者并无区别。

5.从司法实践看，受让网站、通讯群组实施违法犯罪的情况比较多，如不将受让认定为设立，不利于打击犯罪，将使司法解释的规定形同虚设。如A从B、C处分别受让3个和4个微信群经营犯罪行为，因为受让不能认定为设立，无法对A以非法利用信息网络罪追究刑事责任，同时由于B、C设立的微信群不到5个，也无法以非法利用信息网络罪追究刑事责任。

6.参考相关司法解释。两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3条规定：“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达到三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依法刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”第5条规定：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依法刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”从上述三条规定来看，虽然对网站的建立者、直接管理者进行区分，但均以传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）进行刑事处罚。本案的行为人虽然不是微信群的原始建立者，但系事实的直接管理者，参照上述规定，也应当追究刑事责任。

应当考虑通讯群组成员能否理解的问题，如果有成员无法理解行为人发送的信息，应当在认定通讯群组成员数量时充分考虑。主要理由有：

1.如不被理解，则对接受该信息的人不会有实际的影响，不会增加卖淫嫖妓的次数或者可能性，不会侵害刑法保护的法益。法益没有受侵害则行为没有社会危害性。

2.如不被理解，对于接受者而言，行为人传播的信息只是一些符号、图标或者字母，而不是卖淫嫖娼的信息。

3.行为人传播的只是一些符号、图标或者字母，其本身并无淫秽的意味，不伤风化，不损害道德，也没有实质的负面效果。

4.对通讯群组成员是否理解行为人发送的信息是否理解，不需要一一逐人核查，可以按一定比例抽查的方式进行核查。此外，如果根据行为人以及相关人员的陈述，可以确定群内的所有成员或者绝大多数成员是卖淫嫖娼相关人员，则可以合理推定群成员知晓。如果群内传播的绝大多数信息是卖淫嫖娼信息以及其他色情信息，可以确定是一个色情群，则可以推定群内人员知晓。当然，在上述两种情况下，定罪时应当留有一定余地，如对群成员数少于4000的不作犯罪处理为妥。

在对微信群成员数累加时，应当考虑微信群成员的重复、发送信息后微信群成员的变化等情况，进行调整后再累加，但不需要考虑是否实际阅读、长期沉默的账号等情况。主要理由有：

1.应当考虑微信群成员的重复情况。例如，如果田某某将同一条淫秽信息在A、B、C三个微信群发送，赵某某同时系A、B、C三个微信群的成员，在累计微信群成员数时，赵某某不应当作为三个成员进行累计。之所以这样，因为以成员数量来认定情节严重，其实考虑的就是违法犯罪信息的传播面，而传播面强调的信息涉及的人的数量，一个人在多个微信群里收到同样的信息，只是收到信息的次数的增加，不改变涉及的人的数量不变的事实。同样的信息在一个微信群内发送多次，相当微信群多次收到同一信息，肯定不会将群成员数量按发送次数累加或重复计算，这是无争议的。一人在不同微信群多次收到同一信息，与一人在同一微信群多次收到同一信息是等同的，所以不同微信群之间应当去重。

2.应当考虑发送信息后微信群成员的变化情况。一般情况下，微信群成员会发生变化，可能增加成员，也可能减少成员。发送信息后加入的成员，在累计时应当扣除，主要理由有：（1）不可能在微信群内看到加入前发送的淫秽信息，无法感知这些信息，这些信息对他们没有实际的影响，也没有潜在的现实影响，故要求行为人对这些数量负责是不合理的。（2）后加入的成员的数量、结构以及成员的具体情况是行为人难以预测的，更是无法掌控的，甚至可能从根本上违背其意愿，要求行为人负责，有不公正之嫌。（3）实践中有二种情况，如果将发送信息后的成员数量计入，势必与保障行为人的人权发生根本的冲突：第一种情形是群内成员数量剧增，根据行为人发送时的合理预判，只是一个一般违法行为，承担治安处罚的法律后果，结果变为刑事犯罪行为，承担刑事法律责任；第二种情形是成员的结构发生较大变化，如原群为一般人，后来群内大量存在职业卖淫女、掮客等；如原群内均为成年人，后来群内加入未成年人等，这不影响定罪，但实质上影响量刑，包括刑种、刑期以及刑罚执行方式，如对未成年人传播卖淫嫖娼信息，就难以判处缓刑。在发送信息后退出的成员，由于其退出前可以阅读微信群内的信息，行为人发送的淫秽信息对其可以产生实际影响，故在累计成员数时应当增加。

3.需要考虑账号数不等同于成员数的情况。账号数不等于成员数，对一个有数个账号，是否需要调整认定数量？从理论上讲应当考虑，因为一人有数个账号的情况下，信息传播影响仍然只有一人，而不可能是数人。同时，如果实名制注册的话，从技术上确认账号实际对应人数也是可行的。当然，在账号数量庞大的情况下，工作量也是极其巨大的。不过一般情况下，一个人没有必要在一个微信群内使用二个或者以二个以上的账号，所以在没有证据或者线索表明存在大量一人多账号的情况下，也可以不去查证一人有数个账号的问题，只是在入罪时留有一定的余地，即对刚达到起刑点数量的，不宜以非法利用信息网络罪论处。

4.不需要考虑实际阅读的情况。即使没有阅读，也不影响成员数的累计，理由是：（1）司法解释规定本身没有要求实际阅读。（2）证明是否实际阅读是个实践难题。从信息技术上直接判定群内成员是否阅读信息目前无法做到，估计将来也难以做到。由于微信群账号数量多，有些微信账号不是实名注册，注册人与实际使用人不一致，注册人、实际使用人遍及五湖四海甚至全球，要一一寻找核对存在难以克服的现实困难，且从根本上违反司法成本效益原则。同时，由于时代久远，难以准确记忆；思想上顾虑，不愿讲真话等原因，调查核实的结果不一定反映实际情况。（3）从司法解释相关规定比较来看，可以合理推定不需要查证实际阅读。根据司法解释的规定，发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，在向二千个以上用户账号发送、向群成员数累计达到三千以上的通讯群组发送或者利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播三种情况下均构成“情节严重”，之所以有“二千”“三千”“三万”数量上的区别，就是考虑上述三种情况下实际阅读的概率是依次递减的，换言之，制定司法解释时已经考虑了实际阅读的问题，不需要办案时再行查证。

5.不需要考虑长期沉默账号的问题。即使有些账号长期沉默也不需要扣除，不影响成员数的累计，主要理由有：（1）长期沉默账号也是有效的账号，账号持有人完全可以阅读信息。（2）对何为长期沉默的账号，难以从技术上确定，有强人所难之嫌。

6.在同一微信群发送数条信息情况下成员数一般不应累加。主要理由有：（1）虽然发送的信息有多条，但实际影响或可能影响的人数没有变化。（2）如果可以累加，行为人在一个成员数为300人的微信群发10条违法犯罪信息就构成犯罪，实践中在同一微信群多次发送违法犯罪信息的情况非常普遍，将导致打击面过于宽泛。当然，在微信群成员有变动的情况下存在累加的问题，但不是全部累加。如发第一条信息时群内有201人，后A退群，发第二条信息时群内200人，后B入群，发第三条信息时群内201人，后C、D退群，发第4条信息时群内199人，后E、F退群，发第5条信息时群内197人，后案发，取证时群内197人，此时确定群成员数时，应当将ABCDE累加进去，确定成员数为202人。

本案行为人的辩解应当查证，如查证属实，不宜定罪处罚。主要理由有：

1.行为人称自己发布的介绍卖淫信息，有些信息是复制群里别人发的，有些是自己编辑的假信息，即存在别人发布的存在真实需求的介绍卖淫信息和自己编辑的虚假信息。转发别人发布的有需求的信息，存在后续帮助介绍成功的可能性，但是自己编辑的假信息，因为没有现实的需求，因此不会发展为介绍卖淫的犯罪，但实践中行为人大多辩解不记得哪些是转发的，哪些是编辑的，因此无法统计对应的群组成员数。

2.从非法利用信息网络罪设立的目的来讲，是解决网络犯罪中带有预备和未遂性质的行为如何处理的问题，将刑法规制的环节迁移，以适应惩治网络犯罪的需要，根据行为人的聊天记录，行为人在微信群中发布介绍卖淫信息后，存在多人主动加其好友，要求促成介绍卖淫，但行为人通过好友后并未再进行聊天，且行为人在微信聊天记录中也确实存在与他人的正常货物交易，上述客观证据印证了行为人供述的自己为了做生意，没有后续实施介绍卖淫的可能性和行为，即前期的发布行为仅仅就是发布，吸引人加微信，不属于介绍卖淫的预备行为。

3.行为人在群中发布的信息均是特定的符号指代，并且发布的群均是主要从事介绍卖淫的微信群，只有特定从事介绍或者卖淫的人员通用的符号暗语，其余普通大众对发布信息的内容并不理解，区别于信息的内容直接包含违法犯罪的内容，比如出售枪支、弹药、毒品等，社会危害性比较小，因此不作为犯罪处理符合罪责刑相适应的刑法原则。

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