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李洋|“家”的多维建构及其制度作用

李洋 上海市法学会 东方法学 2022-11-11

李洋

西南政法大学行政法学院博士研究生

要目

引言一、“家”的建构二、“家”与财产制度结合的展开三、“家”与法律制度的结合结语

在理解传统社会经济制度时,“家”是关键性范畴。因此,“家”成为理解整体性中国的基本方法。“家”的建构可以归结为血缘姻亲维系的实体组织、拟制的团体、伦理性观念三个维度。从这三个维度出发,可以发现在经济制度层面上,“家”是财产分配的场合,但“父权制”并非影响财产分配的唯一因素,家族维系、“均分原则”同样影响财产分配;在社会制度层面上,“家”成为传统法律的基本位格,并构建了社会体与社会伦理的基本形态。

引言

“家”是一个内涵丰富的概念,可以延伸出“家族”“家乡”“家国”等诸多观念,而这些观念构成了理解中国制度与文明的核心范畴。中国传统与现代的分野甚至可以“家”的在场与否作为标志,当“家”作为社会组织的基本单元与制度落实的关键节点时,传统社会的“家”本位制度设计与围绕“家”的法律构造便自然形成;而当“家”的组织与观念逐渐没落,随之而来的就是个体行为安排的无所适从与社会秩序的失范。因此,对于“家”的认识关系到对中国制度变迁和文明气质的整体性把握,是揭示传统社会面相与构建中国社会理论的关键所在。

一、“家”的建构

血缘姻亲维系的实体组织

对于“家”的理解似乎是不言而明的,每个中国人心中都有关于“家”的意向。但这种意向往往基于个体情感而产生,仅有一个大致的轮廓,很难说清楚具体指代什么。滋贺秀三曾对“家”的概念进行分类并予以界定,其认为“家”至少具有公法与私法两方面的含义。在公法层面上,“家”的概念更接近于“户”,是政府进行课税、征兵等行政管理的基本单位;而在私法层面上,“家”的概念又有广义狭义之分。广义上的“家”是指拥有相同祖先、家系相同的人们,其接近“宗”的概念,而狭义上的“家”是指共同维持生计的生活共同体,其与当下“核心家庭”的概念相似。从中可以看出,“家”的概念是复杂的,但至少指代基于血缘关系的实体组织。费孝通指出了“家”的另一核心特征,即组织成员的变动。“这个‘家’字可以说最能伸缩自如了。‘家里的’可以指自己的太太一个人,‘家门’可以指叔伯侄子一大批,‘自家人’可以包罗任何要拉入自己的圈子,表示亲热的人物。自家人的范围是因时因地可伸缩的,大到数不清,真是天下可成一家。”费孝通委婉指出了“家”这一概念的实用主义倾向。尽管血缘是“家”范围评判的重要标准,但并非决定性标准。以个体为中心,以血缘姻亲为重要标准,建构起由近及远的社会关系网络,便是所谓的“差序格局”,而“家”当然是此社会结构中的核心要素了。

“家”不仅建构起了个体的社会交往网络,也成为社会制度创制的基础。夏商以部落联盟为基础建立,所谓部落联盟,最早即是以血缘为基础而形成的氏族联盟。在没有完整制度保障的远古时期,血缘便意味着人与人之间的信任,也意味着“政权”的正当性。但随着土地、人口的增加,仅靠血缘关系无法解决新的社会管理问题。因此,需要其他的制度予以补充。基于对“家”的想象,部落联盟的制度设计者构建了婚姻制度。没有血缘关系的一对男女结婚之后,便成为近似血亲的夫妻,也就构成了“家”。当两个部落之间通过联姻构成“家”,便会减少部落之间的冲突,促进部落的融合。至于周代,对于“家”的制度运用有了本质性的发展——分封制与宗法制。所谓“分封”仍是基于家族语境对中央与地方关系的制度建构,周天子为家族大宗,在中央建立王畿;周天子近亲及近臣为家族小宗,在地方建立诸侯国。诸侯国作为地方政府拥有一定行政权力,同时也对中央承担义务——不仅需要奉周天子为天下共主,更要履行保卫中央、朝贡周天子等法定义务。同时,宗法制和周礼的内在规训,加强了各地方(诸侯)对中央(周天子)心理上的认同感,使整个国家的内在联系更为紧密,这是与夏商时期松散部落联盟最本质的区别。但任何制度都蕴含了消解自身的因素,亲属关系会随着时间而逐渐疏远,以亲属关系为基础的分封制也会随之变得乏力。几代之后,地方政府便丧失了对中央的认同感。这样的结果便是地方家族势力逐渐坐大,并威胁中央的统治。“为政不难,不得罪于居室”,便透露出地方势力的强势与中央的无奈。当中央与地方的矛盾到了无法调和的地步时,周王朝基于“家”的制度设计也就宣告结束,进而转向“以功(merit)为基础的价值评判”。有权者的权力来源不能仅凭某一家族的身份,还必须在施政中获取功绩,以赢得被统治阶级的支持。当然,尽管自三代后“家”作为社会制度的存在逐渐式微,但其作为道德强制与合法性来源一直延续。

拟制的团体

“家”的存在与建构并不总是以血缘与姻亲作为维系,在其形成过程中掺杂了经济因素与伦理因素的考量。两个毫无血缘关系的家族也可能为了家族延续而并称为一家人,以至于“家”在一些情况下更像是契约的拟制。

一个不应被忽略的事实是,存在以契约形式结合的家族。具体来说,他们往往以祭祀或修订家谱为表面上的共同愿景,设立一个类似信托的契约组织,用于真正的目的——资本经营。例如,“崇祯年间,一个关姓家族的其中四房达成协议,共同出资,成立一个祭祀公业,共同拿出资本,购置店铺、土地,赚取利润,协议中规定,捐出3钱8分的任何人皆可将其姓名列入祭祀公业名单中,而未纳捐的家族成员则被排除在祭祀公业之外。”从表面上看,协议要求纳捐是为了保证祭祀的活动经费;但事实上,如果只是为了缅怀先祖,那么就不应将未纳捐的家族成员排除在“家”之外。因此,所谓的目的——祭祀公业——只不过是在抑商背景下,谋求意识形态合法性所披上的家族外衣。通过这一外衣,实质上的经商行为既符合了儒家伦理规范,又筹措了商业资金。同样的例子,“在18世纪早期,他(李朋)将5个彼此并不相关的福建家族结合成一个带有新姓的单一体:李姓、陈姓、苏姓、庄姓以及柯姓突然成为一个崭新的名曰‘包姓’的‘亲属关系团体’。”这一包姓家族产生的目的是壮大实力,谋求当地话语权而非其他。上述事例表明,“家”并非仅通过血缘与姻亲关系创制,血缘关系只是成为宗族一员的必要条件,而非充分条件,家族有时候更像是以契约关系为基础的“公司”。

另一个证明家族具有一定契约属性的例子,来自收养关系。“不孝有三,无后为大。”养育子女并非只是夫妻自己的事,更是对长辈“孝”这一义务的履行。在中国传统伦理观念中,个人和家族生命的延续通过养育下一代实现。若没有子嗣(男性),便意味着祖先无人祭祀,“家”的生命到此终结,显然秉持传统家族观念的家长不能接受这种命运安排。阳川孙氏族谱记载,“凡无子许立同宗昭穆之侄以承继……大功小功缌麻如俱无,方许择立远方同姓为嗣。……并不许乞养异姓,以乱宗族。”宗族规范顺应儒家观念,在表面上禁止异族收养。然而,事实上,这种禁止常常是无效的。无后的家族成员往往通过召“上门女婿”这一迂回做法,收养异姓,继而维系“家”的存在。在入赘契约中,双方往往约定“赘婿”需要更换姓氏,承担主家子孙的义务;而主家则需要给付“赘婿”本家一定数量的财产作为对价。“入赘”的男性往往是贫困人家,因生活无以为继,希望通过签订“卖身契”成为富家的“赘婿”,解决生计问题;而主家除了迫于传宗接代的伦理压力之外,更多的是为了避免家产流散。因此,需要拟制出一个本家同姓的继承者。崇祯年间的一份入赘契约很好地佐证了上述观点。“立承顶户役文约仆程旺寿,因贫未娶,自情愿央凭本门主公振相公说就,配给上宅汪相公家仆李长付寡妇菊花为妻,改姓李旺寿,住守干塘馆屋,承项李长付历来供应,下陈抬柩各役。……此系长付旺寿自相情愿,上下二门主公主婚,并不勒逼等情,亦无枝外生异。恐后无凭,立此承项户役文约永远存处。”总而言之,在吸纳家族成员、家族结合的过程中,实际操作的灵活性远超出了血缘关系的原则性束缚。因此,从这个角度而言,家族并非是一个单纯的血缘组织,更像是一个为了“家”延续而拟制的市场经济组织。

“家”的观念性维度

滋贺秀三在《中国法原理》中对比了中国与日本“家”的不同,并得出结论——中国并不存在形式化的“家”的观念,只存在同宗者的实体组织。滋贺秀三通过对比中国与日本“家”在两个层面上的不同来证成自己的结论。其一,日本“家”的观念往往与特定的职业或者技能有关,家族身份的获得既要以天生的血缘为纽带,也要依靠后天的能力与功绩。若家族继承者缺乏家族的特定能力,则可能被废除家长身份甚至逐出家门。简言之,“家”具有对社会的特定服务机能,进而具有形式上的独立性;而中国“家”则不以“家业”为必要条件,仅具有血缘关系甚至是拟制的家族关系即可具有家族身份。其二,日本“家”观念具有“名”的作用,即将社会评价与家族身份相联系。具有何种家族身份,便意味着何种声望与社会评价。中国则并不完全依靠家族身份获取社会评价,仍须观察个体能力与道德水平(见图1、2)。由此,滋贺秀三得出结论,“中国的家更多的是作为自身目的,生存的事繁衍的事即男子的血脉悠久的无形的生命的扇形展开得以延长和扩大是其本身最基本的价值”,中国不存在超越性的观念上的“家”。

图1 中国“家”观念构成示意图

图2 日本“家”观念构成示意图

滋贺秀三对中日两国“家”的比较研究,切中了二者构成逻辑上的不同,但其推导出的结论有失偏颇。与日本相比,中国“家”作为观念层面存在的证据表现得更为隐秘与灵活。首先,中国“家”观念中同样隐藏“业”的因素。儒家经典在建构社会伦理的过程中,往往借助“家”的隐喻实现由“家”至“国”的类推,“千室之邑,百室之家”,“家”对成员的伦理性要求成为社会职业伦理的正当性来源。“君君,臣臣,父父,子子”,君臣之间的伦理关系与父子同构,“家”借由此实现了所谓对社会的“业”的机能,脱离出实体组织的局限。个体因某种变故可能脱离与作为实体组织的“家”之间的联系,但这不意味着其可以正当违反君臣父子的伦理性要求,“家”的伦理性观念深入其中。其次,滋贺秀三对于中国“家”延续的理解也是片面的。中国传统中对于“家”名的继承大致分为自然继承与拟制继承。所谓“自然继承”是指基于血缘关系的继承,即为同姓继承,;而“拟制继承”则是指通过“异姓承嗣”、契约、入赘等方式实现的非血亲继承。在这一继承过程中,继承人必须承诺履行祭祀祖先、捐助田产等义务,才能获得身份认同。“拟制继承”中对继承人所苛以的义务与“家”名所凭借的功绩并无本质性不同,二者最终均是指向对社会所作出的功绩;只不过中国“家”继承的义务性规定间接指向社会整体性秩序与伦理性要求,而日本“家”名的获得直接依靠社会功绩。

借助滋贺秀三所提供的“业”与“名”两个角度,得以发现中国传统中的“家”既具有指向国家的责任伦理色彩,也承接了个体社会关系与社会评价。因此,“家”不以实体性组织为存在的必要条件,也不以血缘关系为建构的唯一要素。在这一层面上,“家”属于伦理性规范的范畴,具有观念属性。

二、“家”与财产制度结合的展开

在中国传统社会中,财产根据其归属大致分为个人财产与家族财产。个人财产与家族财产之间存在转化,其间涉及分家、父权、契约等诸多法律制度。“家”既是财产分配的场合,也是财产制度展开的语境。

家族财产与个人财产的界限

财产是一个家族生存的基础,也是扩大家族、提高地位的保证。但家族财产制度与现代基于个人权利规定的财产权大相径庭,最本质的区别是财产权的归属,联系制度背景才能了解制度。在分家之前,家族中的每一个人都应履行自己的生产义务,以期扩大家族财产。但要注意的是,财产所有权并不因个人贡献多少而发生变动。财产归整个家族所有,支出和收益都以家族为单位计算;家产的实际管理权由家长掌握,但家长并非拥有完全的财产分配权,原则上一切支出都是为了家族的生存和延续,一切收益也都用于整个家族。以林耀华《金翼》中对家族财产的描述为例证。在《金翼》中,主人公东林和哥哥东明在父亲死后,并未分家,仍共同生活。此时,东林的个人收入已然超过东明,但“无论是店铺的收入,还是农田及其产出,仍然属于公产,同属于两兄弟”。也就是说在分家之前,家族财产共同归属于家族成员,任何人都不得轻易支配处分。当然,家族财产指向的是诸如房产、土地等重大财产,不包括个人生活物资。有学者将这一财产所有权模式概括为“同居共财”,即“家”是财产所有的基本单位,夫妻财产和个人财产被家族财产吸收,个人不拥有财产所有权,“只有家庭的财产,没有完整的个人财产才是我国古代财产所有制的基本形式亦即物权关系的基本特征。”从现代法权角度来看,传统社会确实不存在个人所有制度。但问题在于,中国传统社会中权利义务指向中心从来都不是个体;而“家产制”的存在并不影响明显区别于家产的个体财产的存在。首先,“家产制”以家的存在为前提条件,那么分家则意味着对原有家族财产结构的打破,家族成员请求分家实质意义上就是行使自己的“财产请求权”。仍以《金翼》中的描述为例。东林的大哥结婚之后,越来越依恋妻子和孩子。小家庭成了他利益考量的中心,他开始要求分家。东林作为一家之长,想要“建立一个更大、更有实力的家庭”,然而愿望并不能达成。在传统观念中,婚姻意味着男性成为“完全民事行为能力人”,可以随时提出分家要求,即使是家长也难以拒绝。这一制度设计背后的考量在于分家有助于家庭的和谐与稳定。婚姻是最有创造力同时也是最有颠覆性的关系,妻子的出现,使得男人有了新的利益中心;倘若不分家,儿媳的这股“外力”便会促使家族内部出现间隙,不利于家族和谐与稳定。因此,在对待分家请求上,家长往往除了同意没有其他选择。

家产分配中“父权制”诸因素限制

“同居共财”原则似乎与“父权制”有所冲突。从直觉上,“家产制”与“父权制”相联系,家长意志似乎是家产处分的最高意志,其他家族成员不得反对。但中国法律实践的事实证明,家长对于家族财产分配的主导权受到诸多因素的限制。

首先,家长作为家族的管理者与决策者,其对家族共同财产拥有支配权。如果缺乏家长的许可,其他家庭成员对家族共同财产支配行为的合法性就会受损,甚至其签订的买卖契约也可能被视为无效。因此,家产分配的首要原则便是家长主导。

其次,家长的意志也并非独断的,受到家族维系、“均分原则”等因素的限制。《鹿洲公案》中记载了一个家长意志受到“均分原则”限制的例证。家长陈智在分家时留下文书,将自己的七亩田留给了自己的长孙,“呈阄书阅之,内有老人百年后,付于长孙之语”;又在自己临终时留下遗嘱,将田地分配给次子阿定,兄弟二人为此相争。若以“父权制”为家产分配原则,则应以遗嘱作为家产分配的最终方案。但蓝鼎元在解决这一纠纷时,并未完全遵循这一原则,而是以儒家伦理与“均分原则”为依据。“为兄则让弟,为弟则让兄,交让不得则还汝父。今以此田为汝父祭产,汝弟兄轮年收租备祭,子孙世世永无争端。”这说明家长的意志并非完全贯彻家产分配,其至少受到诸子“均分原则”的影响,同时也要考量家族内部的和谐问题。此外,从蓝鼎元的判词中可以看出,家族的维系也是家产分配中的抽象主体,分配方案的确立必须考量对祖先的祭祀以及子孙血脉的延续等家族问题。家族与家长的关系可以类比为无期限的契约关系,家族利益是这份契约的主要目的所在。家长所负的义务是妥善管理并扩大家族财产,繁荣家族事业;他的权利是享受家族壮大所带来的荣耀,以及后代对其的怀念与祭祀,物质回报对中国家长而言不太重要。家族利益是这份契约的主要目的所在。因此,家族财产不归任何成员所有,成员可以将它作为生活来源并获取一定收益,但家产的主要目的是家族的传承,家长所作出的任何不符合家族利益的财务行为都会被其他契约成员反对,如无偿赠与、浪费挥霍、侵吞子孙财产,即使该行为是由享有权威的家长做出。

三、“家”与法律制度的结合

黑格尔在研究中国历史时,认为其很早就发展到了如今的样态,历史阶段在较长的时间内陷入了停滞。之所以发生这一状况,是因为中国客观存在与主观精神实现了统一,进而缺乏个体与实体之间的紧张关系,个体无法进行自省并发现其与实体之间的对峙;个体与实体的统一衍生出的便是“家”,实体精神与个体精神的统一便是“家庭的精神”。“家”成为黑格尔建构中国社会历史哲学的关键性概念,甚至影响了韦伯等对中国司法模式的论断。概括而言,“家”之所以成为社会制度的整体性范畴,可以围绕三个维度展开,即法律的位格、家国同构的实体性组织以及正当的社会伦理观念。

作为法律位格的“家”

法律位格指向的是法律关系的归属点,即法律权利与法律义务由何者承担的问题。现代法律的位格一般由法律的个人承担,无论其是自然人抑或拟制的人。在传统社会中,家吸收了个体存在,成为法律适用的基本单位。个体行为的权利义务在家族组织内部弥散,须由其他家族成员甚至整个家族共同承担。连坐制度是最为典型的例证。中国超大型的治理规模极其复杂治理形势促使国家采用高效集中的治理模式,而家族、行业等实体性组织为这一治理模式提供了客观基础。个体的法律责任弥散至抽象的“家”这一组织层面,此处的“家”不仅仅是指家族,更是基于“家”的想象所衍生出的其他组织。从经济学的角度而言,法律是一种激励机制。中国传统法律在设计激励机制之初,就不是采取国家——个人的模式,而是国家——“家”——个人;“家”是法律的基本位格,其连接国家与个人之间的权利义务关系,并吸收个人;同时,“家”也成为最初的实体性组织,其后的诸如行会、军队等组织都基于“家”的想象而来。从这个角度而言,“家”是权利义务建构之初的首要指向对象,司法对于个体权利义务的裁决也往往由“家”共同承担。

“家”的社会体想象

人类社会的社会体发展最早大都自“家”而来,不同的是中国社会体对“家”的借用几乎延续了整个前现代社会,甚至“家”本身也成为社会体的组成部分。“家”在两个层面上对社会体发挥作用,即社会伦理层面与社会实体层面。

首先,社会实体层面上“家”内部的规范与国家法形成了互补。国家法与家族法相互勾连,统一于儒家价值体系之下。族谱的规制内容除了类似奉行孝道的道德规范以外,其他内容以婚丧嫁娶、土地归属等私法内容为主,恰与以刑法为主的国家法互补。例如,茗洲吴氏家典对祭祀礼仪的要求,“立祠堂一所,以奉先世神主。出入必告,至正朔望,必参俗节,必荐时物,四时祭祀,其仪式并遵文公《家礼》。”家谱的这些规定与个人生活息息相关,填补了国家法律的空白,使得家族成为个人的活动场所,家谱成为个人平时生活的准则。另外,家族作为如此复杂的组织,仅依靠立法层面的规范不足以应对内部的各种问题,还需要按照一定的司法程序将其实现。家族司法的程序是有等级的,视其严重程度由不同的司法主体予以惩戒。倘若家族成员的“违法行为”较轻,一般由家长施以训诫或轻微肉刑即可;但如果其行为严重违反了族法或国家法律,则由家族中权威最高的族长充当法官,会同族内其他权威人士予以审理。严重案件的审理过程对家族共同体而言极其重要,因为严重违反族法的行为是对家族秩序的破坏,侵犯的是全族利益,必须通过审判的方式予以恢复。因此,审判场所一般固定为庄严肃穆的祠堂,且公开进行。既是对违法者的惩罚,也是对家族秩序的维护和家族成员的教化。一言以蔽之,家族司法与国家司法实现了制度层面的互动与交流,国家机关将家族作为基层治理组织,而家族则以国家审判程序为蓝本,拟制出维系家族团结的家族司法制度。

其次,“家”的伦理规范成为社会伦理的隐喻。“在家言孝”与“在国言忠”遵循同样的父权逻辑,一个不孝敬父亲的人很难被相信在社会上能有作为。这一伦理性的建构由儒家主导完成,并以法律儒家化为表现形式。“亲亲相隐”的伦理性规范得以进入正式法律规则,司法判决也得以引入儒家义理作为判案依据。二者在互动中完成了伦理范式的转化。

结语

“家”是审视中国社会制度与法律实践的一面镜子,透过“家”得以发现未曾见过或被忽略的事实,也可能对同一事实“反射”出大相径庭的结论。“家”的多维结构提供了规范、组织、观念等多角度审视中国文化基底的契机。同时,由于东西方“家”的本质性不同,又使其成为东西方比较研究中的重要变量;借助“家”的观念及其方法,得以理解中国制度的主体性存在及其与西方文明演进路径的不同。

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