苗玉霖｜论海上行政执法合作协议的签署

苗玉霖

海南大学法学院硕士研究生

要目

一、海上行政执法合作协议的签署主体与程序二、海上行政执法合作协议的主要内容三、海上行政执法合作协议的性质与效力

海上行政执法合作主体是指具有行政法意义上的行政主体资格，其具有行政主体的一般特征、拥有海上行政执法权、包含被授权与委托的组织以及能够做出海上行政行为并且独立承担法律责任的四项基本特征。磋商是海上执法主体签署行政执法合作协议的主要方式，磋商过程中应遵循平等、自愿、合作以及互利原则，通过谈判、协议的草拟、通过以及签署等程序完成协议的签订。海上执法合作协议的内容主要包含协议主体、协议目的、基本原则、合作条款、履行方式、生效时间、违约责任及纠纷解决方式等条款，其具有行政性与契约性。主体要件、形式要件以及内容要件是执法协议的有效要件，其效力范围主要包含对人的拘束力、时间效力以及协议的履行。

一、海上行政执法合作协议的签署主体与程序

海上行政执法主体的界定

1.海上行政执法主体概念

学界关于执法有广义与狭义两种理解。广义上的理解是指，所有使用法律的执法行为，包含行政、司法机关和法律授权、委托的组织及公职人员，在法定职权范围内依照法定程序而实施的法律活动。狭义上的理解，是指行政机关、法律授权、委托的组织及公职人员在法定权限范围内依照法定程序实施行政行为的活动。从以上可看出，广义上的执法是指司法执法与行政执法，其包含狭义上的行政执法。但也有论者认为海上行政执法与海上执法是相同概念，二者并无不同。

笔者认为，海上行政执法与海上执法并不相同，认为二者概念相同的论者在定义海上执法过程中忽略了海上司法。海上执法合作主体是指以一系列方式进行行政执法合作的行政机关的总称，其是进行海上行政执法合作的前提与基础。因此，海上行政执法合作主体应具有行政法意义上的行政主体资格，其为行政机关或其授权、委托组织的海上执法行为。

我国现阶段的海上执法主体，除了国家正式成立的中国海警局外，还包括独立于海上执法队伍的交通部的海事局、海上搜救中心、其他地方涉海行政执法部门以及起到辅助力量的海军，与海警一同维护海洋权益、保障海洋安全，我国台湾地区也是采用这种以海警执法为主，其他涉海部门协同参与的海上执法体制，海上统一执法力量是指由海关、港务警察局、海军以及海巡署四个涉海部门共同构成。同时，由于在海上执法合作主体具有行政执法、准军事或者军事力量的性质差异，应尽量选择性质相同的执法主体进行合作。

2.海上行政执法主体特征

有论者提出，海上行政执法主体是指依照法律规定自身享有行政执法权的主体或者受委托的主体。也有论者认为，海上执法主体是指，依法独立以自己的名义进行执法活动并承担因此而产生相应法律后果的执法主体。

笔者认为，综合以上观点行政执法主体具有如下四项特征，第一，其自身具有行政权能够以自己的名义独立作出行政行为；第二，其自身具有来源于法律、法规授权的海上执法权；第三，其主体还包含法律委托或授权的组织；第四，其能够独立作出行政行为并承担法律责任，即海上行政执法主体是指享有海上行政执法权的主体，依法定程序以自己名义独立进行海上执法活动并承担法律责任的行政机关或组织。其次，行政执法合作要遵循自愿平等原则，由于执法合作是以提高执法效力为目的，且执法主体之间不存在隶属关系，因此执法合作过程中任何一方不得强迫另一方，均可自愿平等达成执法协议。

海上行政执法合作协议的签署程序

1.海上行政执法合作协议的缔结方式

实务中，公安部于2006年10月24日至25日主办的北太平洋地区海岸警备执法机构论坛第七届高官会议中，倡导各成员国依照自愿平等原则通过磋商方式，不断加强海上执法合作。理论界，有论者认为，我国在与南海五国可与五国按照公约的规定在海上执法领域进行合作时可参照我国与菲律宾和越南等国签订的执法合作协议，首先，通过磋商等方式构建执法协议框架，并且在期间要确保坚守诚实信用原则。双方或多方尽可能通过协商、合议、洽谈等方法，争取将分歧、争议降低到最低限度的影响。在前述诚信磋商的基础上，继续努力与南海五国就争议海域海上执法行动缔结多种、多方面的制度性规范。其次，根据《联合执法框架协议》及上述制度性规范，再辅以执行方式对前述协议及规范予以实施方面的帮助。我国海上执法部门可以直接与南海五国相关海上执法部门进行多方面磋商。最后，要解决海上执法争议，其中最为重要的就是各方对争议现状能够克制，任何一方都不要单独采取行为，以防止矛盾激化。

有论者提出，行政协议的缔结方式主要分为行政代表会议、行政首长联席会议以及非会议的要约承诺三项制度，其中最为重要的制度是行政首长联席会议制度，该制度是行政首长大都倾向采用的方式，但是由于其存在会议时间段且首长较为繁忙的弊端，所以又发展出了行政代表会议制度。前两种均为会议制度，会议所造成的行政成本高昂且成功与否也是未知，为了避免以上弊端又发展出非会议的要约承诺制度，直接以磋商沟通方式，达成行政协议的最终缔结。有论者亦认为，行政契约的缔结，应当遵循私法关于要约和承诺的规定。

由此可见，海上执法主体缔结行政执法合作协议的主要方式是磋商，磋商双方主体应当针对各自提出的合作声明达成共识，各再进一步进行磋商，建立高层级与专业实务层面的执法合作对话机制，例如成立实务磋商机制。海上执法主体在磋商过程中采用要约、承诺制度的方式，以此达成协议是海上执法过程中签订合作协议最有效的方式。

2.海上行政执法合作协议的缔结原则

由于海上执法行政协议属于一项全新的法律制度，行政执法主体在缔结行政协议之时尚无完备的理论可供指导。因此，海上行政执法主体在缔结执法合作协议的过程中应当遵循相应的原则，但是不同的缔结主体所拟制的承载多样化内容的、以多元化形式表现的行政协议，对原则的表述方式和内容难免会出现偏差或不尽合理等问题。这就需要我们从应然层面来研究总结对于行政协议而言具有普遍意义的原则，同时基于行政执法协议模式化的要求，总结具有普遍意义的行政协议原则也是实践制度化、理论化的必然要求。从此意义上来说，探讨应然层面上新政协议的原则具有了迫切性。

（1）平等原则

行政协议的平等具体应体现在以下三个方面，其一，主体地位平等。法律性质上，由于行政执法协议是对等性的公法协议，因此其具有行政协议的基本特征，即缔结主体的法律地位平等，能够独立的表达自己的真实意思而不受其他缔结主体以及第三人的支配。换言之，缔结主体的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给他方。其二，权利义务的平等。行政协议的内容通过缔结主体协商一致，任何一方不能私自赋予自己更多的权利或者要求他方承担更多的义务。同时，内容上体现的权利义务平等并不意味着行政协议关系中各个缔结主体享有的权利与承担的义务是均等的，而只是理解为机会或资格上的平等。只要缔结主体基于平等的地位和意思的自愿，体现在行政协议中的权利义务内容完全可以有所差别。其三，履行中的平等。由于行政执法协议缔结的双方主体均是行政机关，因此不存在缔约一方优于缔约他方的特权。所以，任何缔约主体，在履行行政协议时必须按照法律规定和行政协议的约定平等地、全面的履行各自的义务，而不是依靠某种强势力量强制其他缔约主体履行协议，也不得在己方未履行的情况下要求他方履行，更没有非法定和非约定的单方制裁权。

（2）自愿原则

执法主体缔结行政协议应当遵循缔结自愿原则，具体体现在以下5个方面，其一，自愿缔结，行政执法主体可自愿决定是否缔结行政协议，在之时应当遵循自愿原则，包含自愿决定缔结或不缔结行政协议，也包括自愿决定参与行政协议所确定的全部或部分合作项目。同时，作为延伸含义，还包括自愿决定是否参与行政协议的修改或补充，以及自愿决定是否继续参与行政协议所确定的合作内容，即缔结各方有退出行政协议的自由。其二，自愿选择缔结对象，行政主体可根据合法的范围选择最佳的合作主体。从政府间合作的有效性与针对性角度地方，行政执法主体完全有理由根据合作的具体领域选择对自己而言最佳的合作对象。换言之，只有赋予缔结各方选择合作对象的自主权，才能真正体现合作精神，同时提高合作的积极性、有效性。其三，自愿确定内容，缔约主体双方有权在自己权限范围内自主决定协议内容的自由。行政协议是一种书面化了的合意，因此自愿确定行政协议的内容是行政协议自愿原则的核心。此外，参加协议的全部内容或是部分参加也是由缔约各方自愿决定的。其四，履行形式的自由选择，在自愿的原则下，缔结主体有权通过协商确定以什么样的履行模式来履行协议，协商确定是否成立特定的机构，以及成立什么的机构来履行行政协议。其五，行政主体可协商确定纠纷解决方式，在行政协议履行过程中难免会产生各种利益纠纷，由于现行法律体制并未对此种情况下的纠纷解决机制进行完备的规定，缔结主体双方为达成合作，从尊重缔结各方的利益诉求出发，具有提出纠纷处理方式的自主权。

（3）合作原则

行政协议的缔结的行政执法主体的意思表示一致，并愿意接受该共同意志约束的过程。合作的意愿是行政协议缔结的基础，若执法主体没有合作的意愿，就不可能通过建立某种机制来协商共谋海上执法区域的整体协调发展。这种合作的意愿体现在行政协议的缔结宗旨上，即协议缔结主体试图通过行政协议机制结合海上各执法主体的力量，转变海上的对抗性竞争关系而成为一种合作性的竞争关系。

（4）互利原则

在缔结行政协议时，应当体现出使所有的缔结主体都能够从以行政协议为平台的合作中受益，使所有的缔结主体为之付出的代价降到最低这一精神。若协议缔结之初就存在利益倾斜，或这牺牲一方的利益而给对方带来利益，则此协议将无法进行，更谈不上以此来调解海上执法区域间的纠纷问题。由于行政执法主体的执法合作活动与其自身利益相关，往往会产生趋向利己选择，但是行政间的利益共生性才是执法合作发展的客观基础。行政协议正是执法主体合作的客观基础，在执法合作一体化的背景下，任何一个执法主体均不可能独惠其身，而应兼顾整个海域执法力量的发展，以行政协议的形式强化海上执法领域各种资源的整合，通过相互促进提升区域整体竞争力。

3.海上行政执法合作协议的缔结程序

有论者将区域执法协议缔结程序主要分为四个阶段，分别为非正式、正式磋商、草拟和通过协议，笔者认为，行政执法协议的签订程序亦可参照以上区域执法协议的签订程序，将其概括为谈判、协议的草拟、协议的通过、协议的签署。

（1）谈判

对于谈判可设立专门的常设谈判小组或者临时创立非规范性的谈判小组。但是由于常设机构行政成本高昂，但其能够处理的事物却较少，因此并不具有可行性。而非正式的谈判小组是现行制度大多会使用的谈判方式，因为就缔结行政协议而言，在已有平台或行政首长互访期间所进行的直接接触、洽谈过程，完全可以被看作是临时创立非规范性的谈判小组而进行交涉，可以说，谈判是现行执法合作中最为重要且实用的方式之一。

（2）草拟

草拟是指由缔约一方、双方共同或者第三方进行草拟协议的三种情况。第一种情况由一方草拟协议，优势是速度快、质量多，但很难做到绝对公正；第二种情况由全体缔约方共同缔结充分体现出全体成员的共同意志，但是草拟过程往往是一个讨价还价的过程，因而草拟速度必将是缓慢的；第三种情况由第三方缔结。

该种缔结方式是由双方共同制定的第三方进行缔结，可以有效避免不公正的情况出现，但也会带来高昂的行政成本的弊端。由此可看出以上三种情况各有利弊，协议签订方可在衡量各方权益情况下自行选择。

（3）通过

协议的通过主要通过一致通过、多数通过以及基本取得一致的方式加以表现。一致通过是指必须取得协议签订主体的一致同意；多数通过是指只要多数缔约主体同意即可，譬如，实质性的协议，只有2/3以上的缔约主体同意协议才可通过；程序性的协议，1/2以上的缔约主体同意协议才可通过；第三种情况是只要全体协议主体通过协商基本达成一致，协议便通过并具有法律效力。

（4）签署

协议的签署方式分为完全签署、草签、附条件的签署三种方式。完全签署是指无前提的签署，表明协议主体所在的机关完全认可该协议的签署并自愿受其约束；草签仅仅是初步的协议，还需后续进一步的接触、洽谈之后才正式签署终笔者件；第三种情况附条件的签署，是指该行政协议并不以签署之日生效，而是在所附条件成就后，该行政协议才发生法律效力。

二、海上行政执法合作协议的主要内容

有论者从行政协议具有书面性、明确权利义务、公众参与性的表现形式，得出协议的内容主要包括协议主体、权利能力、合作共识、生效时间、签名等内容。另外，公众参加程序、承担的义务、纠纷解决方式也应当成为行政协议的内容。海上行政执法协议的条款内容，应当借鉴有关国家或者区域性行政协议的做法，笔者将行政执法合作协议协议概括为以下几个方面。

协议主体条款

行政协议的主体条款是指签订协议的主体。主体条款主要规定主体享有的权利、义务的履行以及责任的承担等问题。主体条款是协议成立的必要条件，西班牙公共行政机关及共同的行政程序法第6条第2款规定行政协议的必要条款是“协议的签订主体及其法律能力”，这种经验是值得借鉴的。

行政目的条款

行政目的条款应当简洁明了，明确突出行政目的即可，因为主要是介绍行政机关通过签订行政执法协议所要达成的目的。

基本原则条款

基本原则条款应当明确例举出行政执法协议签署的成员机关在缔结、履行协议过程中所以遵循的基本原则。虽然该条款并不是必备条款，但是其能在相对人履行协议及发生冲突需要解决问题之时具有一定的指导性作用。

合作条款

行政执法主体签订行政执法协议的本质目的便是进行合作，因此合作条款不仅是执法协议必备的条款而且在执法协议中具有重要的作用，其重要内容是涉及各缔约机关的权利与义务，对缔约方的合作方式进一步进行描述。

履行方式条款

协议的履行主要包含机构履行与自行履行，其是指缔约机关在达成一致的意思表示后，将其付诸实施的履行方式，若条款没有预定履行方式则视为自行履行。

生效时间条款

生效时间是协议条款所必须的，因为其是协议生效的依据。生效时间的确定方式主要有以下三种方式，第一，协议双方约定签署之日起生效；第二，协议自批准或登记之日生效；第三，签订行政协议之日生效，可能有的行政执法协议缔约机关先进性草签，报相应部门批准之后再进行正式签约。

违约责任及纠纷解决方式条款

各缔约机关在协议履行过程中，不可避免的会发生矛盾或冲突，为了避免行政协议沦为一纸空文，协议规定履行、违约责任的条款，具体包含违约责任的形式、归责方式以及追责程序等对于协议的纠纷解决具有重要的作用。

其他条款

修改条款。通常行政执法协议的履行是需要长时间来达成的，但是在协议的履行过程中会有一系列不确定的因素发生，影响双方事先约定修改条款有利于预先化解矛盾，解决不必要的纠纷。

公众参与条款。一方面，协议本身便代表了公共利益；另一方面，协议很多时候会突破协议的相对性，涉及公众利益。因此，协议中约定公众参与条款，有利于推动协议的顺利履行以及对于提高行政执法合作协议的质量都具有重要的作用。

三、海上行政执法合作协议的性质与效力

海上行政执法合作协议的性质

行政法合作协的性质，事关协议的履行、救济等问题，是行政执法合作协议顺利开展的前提和基础。要正确认识执法合作协议的效力，确保协议的顺利履行，必须要正确认识执法合作协议性质。笔者主要是从协议的行政性和契约性两个角度对其性质进行如下分析。

1.行政性

理论界至今虽未对行政协议的性质达成统一的共识，但有一点是共同的，均认为行政协议是一种“公法上的契约”。很明显公法契约的本质特性在于其“行政特性”。正是由于行政协议的行政特性使其区别于民事协议，行政机关的行政权是行政协议的缔结与履行的根基。同时上述协议也与行政主体与行政相对人达成的契约不同，体现的是一种公权力主体之间、公共利益之间的关系。

首先从行政协议的签署主体来看，由于海上执法行政协议的缔结主体必须是两个以上行政机关，所以执法协议必然具有行政性；从行政执法协议的目的来看，其是“以实施行政管理为目的”，与普通民事合同相比，自然要更多的涉及行政权力的行使；从行政执法协议的订立基础来看，签署主体是行政机关，其订立必然亦是在政府行政权基础之上；从协议的内容角度来看，其协议订立的内容是行政法上的权利义务关系；从解决协议纠纷适用的法律规则来看，缔结协议、确定协议内容以及解决协议纠纷均是行政法律关系纠纷，属于行政法院管辖，适用行政法律规范，由此可看出行政性是行政协议的本质特性。

2.契约性

与单方行政行为相比，行政协议具有明显的“契约性”因素，主要表现在以下几个方面：首先对于协议缔结主体，作为一种平权契约，主体之间并不存在纵向的隶属关系，也不存在一方法律地位超越于一方的情形，因此缔结主体地位对等；从双方合意来看，执法合作协议是执法主体自愿参与、平等协商，基于合意而缔结的协议，且缔结主体之间的平等性决定了协议签署主体之间的意思自治，不存在一方意志强加于另一方的情形，因此，协议的订立过程是资源和协商的，协议的最终缔结亦是建立在协商一致所取得的合意基础之上的。

海上行政执法合作协议的效力

行政执法合作协议的法律效力，可以理解为缔约的主体之间以及缔约主体之外第三人均有法律上的约束。其主要包括协议生效要件及效力范围两部分内容，笔者拟从以上两个角度对执法合作协议的法律效力进行具体展开。

1.执法协议的有效要件

行政执法合作协议的有效，是指所达成的协议具备法律规定的合法生效的构成要件。签订主体受法律约束，并且国家也将给予法律保护。对协议的有效性研究，首先要从协议的有效要件进行探讨，这也是判断行政协议是否具有法律效力的标准。

（1）主体要件

作为行政主体权力行使方式的一种，行政执法合作协议的签署必须遵守依法行政原则，且需以达相应的行政任务为目的。第一，行政契约的订立应当在行政主体自己的职权范围之内。具言之，行政主体的行为能力、行政权限应当纳入协议缔结的考量范畴，且因受依法行政原则约束而不得扩大适用的空间；第二，行政执法合作协议的签订主体在签署协议之时，应当受到参与保留制度的限制，即多方参与的协议要经过全体主体的批准、同意，协议的签署才能发生效力。

（2）形式要件

执法协议的形式，是指协议主体双方意思表示的外在表现方式，其具体主要是指书面或其他特殊的外在表现形式。通过外在表现形式能够使得协议的内容得以明确，具有化解争议发生的重要作用。

行政协议涉及公权的行使，其作为行政行为的一种形式，能够使得协议内容得以明确，具有防范争议发生的作用。如德国行政程序法第57条、中国台湾“行政程序法”第139条均认定协议应当采用书面的方式加以明确。因此，无论是协议的签订亦或修改或变更均需采用书面的形式加以明确。

（3）内容要件

行政执法协议的内容是协议签订方经意思表示一致所形成的有关权利义务的合意。虽与私法契约的类型不同，但其本质亦是契约，因此不仅要满足私法上对于契约的规定，亦要符合行政契约的行政性特征。因此，执法协议需满足以下几方面的要求：

其一，协议签订主体应符合平等原则，行政执法协议是由双方行政主体基于双方意思表示一致共同签订的，不得出现一方依托自己的强势地位而强迫对方行政主体违背自己真实意思表示而签订不平等协议的行为，使得平等磋商徒有其表。因此，双方执法主体在签订执法协议之时应当遵循平等平等原则。其二，不得违反法律规定，行政执法协议是双方意思表示的体现，而执法主体的意思表示必须是在法律许可的范围之内的。这里的法律不应类比于民事法律关系中的法律强制性规定，这是因为行政协议的公法性质以及遵从法律优先原则的体现。其三，不得违反公共秩序和善良风俗，在我国，“公共秩序”和“善良风俗”具有维护国家利益、社会公共利益的重要作用，若在法律欠缺具体规定的情况，亦可以此作为判断行政契约效力的基本准则。其四，第三方之同意，行政执法协议是由执法主体基于双方意思表示，达成一致而订立的行政协议，因此其仅是对契约当事人之间发生效力，若其出现存在契约的履行会影响到其他第三方的权益之时，必须经得第三方的同意方为有效。

2.执法协议的效力范围

行政执法合作协议的效力范围，即指对人的效力、协议的时间效力、违反协议的法律后果等。

（1）协议对人的拘束力

行政执法协议对人的拘束力，一方面包括对协议签订主体自身的拘束力，另一方面包括缔约主体辖区范围内的组织或个人具有拘束力。首先对于缔约主体具有拘束力，协议双方的行政机关必须依法履行协议的内容，这不仅是行政法的内容，同时亦是契约必须履行原则的体现。同时协议一旦达成便具有安定性，协议一方在无特殊事由且未与另一方签订主体进行协商的情况下，不得随意变更协议的内容。同时，执法合作协议的签订对执法主体辖区范围内公民亦具有拘束力，其不仅是行政法的要求，同时亦是公民权利义务对等的要求。因为，行政执法合作协议的签订必然会涉及所在辖区内组织或个人的权益，行政相对人在享有权利的同时，也要遵守与其权利相对应的义务。

（2）协议的时间效力

协议双方有约定，以其约定的时间为准。双方无约定的应当自协议签署之日起生效，若需履行批准程序应自协议被批准并通知到对方之日为协议生效之日，但是法律另有规定的从其规定，若法律明确规定生效时间，协议双方不得另行约定，否则约定无效。而对于协议的失效时间，协议双方有约定的从其约定。当原有的执法协议无法解决现有问题，协议双方签订新的协议，原协议自然就失去效力，法律上的失效包括新协议替代旧协议或者行政机关宣布废止原协议。当然，若行政执法协议违反法律、行政法规、规章等强制性规定时，其内容自始无效。

（3）协议的履行

行政执法合作协议的履行与法律效力是密不可分的，其是执法合作协议法律效力的实现。行政执法合作协议的履行，主要包括协议的履行方式、违反协议的责任条款及其纠纷解决方式等。为保证行政协议书的顺利遵行，需要设置违约责任条款，以避免违反执法合作协议的行为。协议的签订方应当按照协议约定的内容依法履行，对于协议的签订一方发生违约的，双方事先对于违约责任进行约定的，按照约定，无约定的，对于不遵守行政执法合作协议的情形发生之时，可协商或者报相关协调机构进行解决。

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