纪欣桐｜论破产法上代偿取回权的意义及其制度完善——基于我国代偿取回权的破产立法现状与问题
中国政法大学民商经济法学院硕士生
要目
一、问题的提出二、破产法上代偿取回权制度之意义三、破产法上代偿取回权的实现
结语
在破产取回权制度的立法与实践中，普遍存在将物权作为取回权行使的唯一权利基础的观点与做法。在此种主张下，一旦债务人占有的他人财产毁损、灭失或被违法转让，权利人则因缺乏物权基础而无法行使取回权，实体权益不当减损。《最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）规定的代偿取回权制度创设性地将物权丧失后产生的不当得利、损害赔偿请求权作为取回代偿财产的权利基础，是对上述思维误区的矫正，具有进步意义，但仍因未体系化及具体规则的缺失而在实务中引发系列问题。突出表现为代偿财产因识别标准模糊，极易被推定为与债务人自身财产混同而无法取回，使得该制度被实际架空。构建完善的代偿取回权制度能够肃清我国破产法领域对“尊重非破产规范”原则的误读，进一步修正民法规范在破产法中的适用，有效平衡各方破产参与人之间的利益，具有理论与实践上的意义和价值。探寻具体的实现路径应以当前实践中的问题为导向，基于不同形式代偿财产本质上的一致性，将不同形式的代偿财产纳入统一的规则体系，以是否具有可识别性作为代偿财产能否取回的判断标准。代偿财产是否具有可识别性不应局限于债务人或管理人是否进行分立管理，而应当考量代偿财产是否为债务人实际所有而与其他财产无从区分。同时，代偿取回权研究还需对重整程序中的适用规则、实践中的具体行使规则等问题作出回应。
一、问题的提出
长久以来，在破产取回权制度的构建与落实中，无论是理论界还是实务界最为突出的问题在于，囿于对破产法“尊重非破产法规范”基本原则的错误理解，遵循民法规范中物权本位的思维惯性，不对破产法第38条中的行使取回权的“权利人”享有的权利加以清晰界定，将物权作为取回权的唯一权利基础。“取回权的权原乃是所有权及其他物权”的学术观点及“取回权是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，以取回物仍然存在为前提”的裁判理由均非个例，反映出“唯物主义”的普遍倾向。在此种主张下，一旦破产程序启动，被债务人占有财产的权利人将因非自愿的物权丧失（无论是因破产债务人或管理人违法转让行为的相对丧失，还是因他人过错或自然原因的绝对丧失）而无法行使取回权，实体权利因破产事实的出现遭受不当减损。
随着取回权权利基础理论研究的深入，将物权作为取回权单一权利基础的传统观念逐步松动，以公平考量为基点阐发的与物权具有实质相似性的债权作为取回权权利基础的正当性得以进入立法视野和学术视野，反映此种趋势的立法典型代表为《〈企业破产法〉若干问题的规定（二）》（下称《破产法司法解释二》）对代偿取回权制度的吸收。根据该司法解释第32条的规定，在债务人占有的他人财产毁损、灭失时，由此产生的保险金、赔偿金、代偿物在未交付给债务人之前或代偿物可与债务人财产区分时，可由权利人取回。这是对一般取回权实现不能的补足，突破了物权作为基础权利的唯一性，具有进步意义，然而，该条对取回权行使条件的规定却延续了取回权制度中的固有缺漏，缺乏合理性。该条根据金钱作为特殊物“占有即所有”的一般民法原则，对以金钱为表现形式的保险金、代偿金采用“推定混同”的归属认定规则，一经交付即推定与债务人其他财产当然混同，不得取回；代偿物在不能与债务人财产相区分时亦不得取回。
此种规则设计缺乏保护权利人利益的必要考量，且未对区分标准加以细化，使得取回权标的所转化的代偿财产极易被推定混同而纳入债务人财产之中，权利人只得作为共益债权人甚至普通债权人受清偿，其所享有的物权优先性完全丧失，代偿取回权制度被实际架空。如何通过具体规则的妥当设计实际落实代偿取回权规则、保障权利主体的正当权益成为实践中急需回应的问题。此外，破产法司法解释二第30条规定的他人财产被违法转让所产生的价款能否作为代偿财产的表现形式，统一适用代偿取回权的规则、重整中代偿取回权的行使条件等亦为制度构建中的需要考量的问题。
本文意在以实践问题的解决为导向，探寻代偿取回权制度的形成机制与合理的发展路径，在证成代偿取回权构建必要性的基础上，通过对理论基础的反思与对现行规范的实证考察，修正民法规范在该破产制度中的适用，并提出代偿取回权行使的具体条件，以完善代偿取回权制度，克服制度架空的困境，实现各方利益平衡。
二、破产法上代偿取回权制度之意义
“尊重非破产规范”原则的基本含义可表述为“除非基于特殊的政策考量，原则上不应对非破产法规范进行变动，当然，在需要保护特定破产参加人利益的情况下，法律需要对非破产法规范进行修正”。该原则具有破产法基本原则的一般共性，反映了破产法的特征与目标、贯穿破产法始终，但比之债权人公平受偿原则、破产与拯救相结合等立法意图明确、价值判断恒定的基本原则，尊重实体规范原则显现出更强的相对性，需要更为谨慎地规则设计加以体现、贯彻。在我国民商合一的体例之下，不存在标准意义上的独立商法，破产法作为商事领域的特别法受民法规范的统领，以民法物权、债权作为基础构建的财产法体系亦为破产法的规范基础，支撑多项破产制度中法律关系的处理。取回权制度以财产上的权利状态为形成基础，依托于民法中的物权理论，代偿取回权制度将由物权直接转化的债权请求权纳入基础权利的范畴，反映了民法中债权物权化的趋势。正确理解“尊重非破产规范”原则的内涵对破产规则的合理制定至关重要，具体应分为以下两个层面：
第一个层面，破产法规则原则上不应改变实体规范。此种主张的合理性来源于破产救济的性质与宗旨，破产作为一种概括性的债务清偿机制，基本目标在于结束无序低效的个别清偿与“先到先得”的粗暴逻辑，实现全体债权人的公平高效受偿与债务人的重生。在一般情形下，破产机制是基于破产事实对现有法律关系的纯粹整理，原则上并不产生新的法律要素以改变破产债务人与各相关权利人之间的实质性权利义务关系，该种权利义务关系只能借由实体规范加以界定。例如，企业破产法第51条规定破产债务人的保证人或其他连带保证人能够以求偿权或将来求偿权申报债权；第124条规定破产债务人的保证人和其他连带债务人在破产程序结束后，仍应就依照破产清算程序未清偿的债权继续承担清偿责任，此两条所确定的连带债务人破产时债务的处理规则是民法典第178条有关连带责任的规则在破产程序中的适用。在上述连带债务人破产的情境中，引入民法规范调整各主体间的法律关系并无显著不当，其他连带责任人不应因为他人的破产行为遭受内部追偿不能的不利益，亦不应获得连带责任的豁免，债权人所享有的债权上的保证利益不应因破产程序的启动而有所减损。然而，并非所有民法规范在破产程序中的直接适用都能实现实质公平，在此情形下，尊重非破产规范原则第二层面的意义就显得尤为重要。
第二个层面，在实体规范直接作用于破产程序有违实质公正时，应当根据破产程序的特点对其加以必要修正，此为尊重非破产规范原则的应有之意，原因在于债务人破产所引起的事实状态的变化，以及破产程序中复杂的利益平衡问题，将对实体规范的适用产生限制。在确有影响实体规范价值发挥的因素时，如罔顾破产程序的特殊性，一味地将实体规范不加转化地嵌套进破产制度之中，则将导致实质上不公正，背离破产法公平清偿的基本目标。然而，实践中立法者与司法者将尊重非破产法规范作为绝对原则，忽视其应有之意的现象屡见不鲜。正如Juliet M Moringiello所说，“法院如此滥用尊重实体规范的原则，以至于其限制的方面遭受埋没”。
我国破产法的立法与司法实践亦存在上述误区，对尊重非破产规范原则的理解往往仅停留在破产法规则不得有违实体规范这一层面，缺乏立足于破产法独特视角的创设性制度或实践做法。例如，根据我国税收征收管理法第45条第1款规定，在法律无特殊规定的情况下，税收优先于普通债权受偿。破产法贯彻此实体规定，在第113条中规定在破产债权的清偿中，税收债权优先于普通债权，这一立法规定忽视了破产程序中利益平衡的特殊需求。在非破产情形下，此种清偿顺序有其合理之处，税款作为国家财政收入来源，直接影响着公共利益，应处于优先地位。然而，在破产程序中，债务人财产通常无法全面清偿债务，顺位利益的重要性愈发凸显，在作出清偿顺序安排时，应当考虑不同债权人的风险承受能力与对破产事实的预见可能性。在破产清偿率整体较低的现实背景下，僵硬贯彻税收先于普通债权受偿的一般规范，将可能使得普通债权人得不到任何清偿。这与国家风险承受能力远大于个人、税收不具有公开性的现实因素相背离，不利于维护一般债权人的合法利益，反映出破产法分析视角的缺失。
当前，破产法上代偿取回权制度更正了物权为取回权唯一行使基础的误区，一定程度上突破了债权相对性的传统民法逻辑，反映出破产法“尊重非破产规范”原则的真正内涵，即原则上在破产程序中不改变实体规范，但当实体规范的直接适用有违实质公正时，应当根据破产法自身特点对其加以必要修正。然而，我国目前的代偿取回权制度中仍存在对民法规范修正不足致使其功能异化的缺憾，需要进一步的规则完善。
代偿取回权是对一般取回权行使不能的补足，在财产权利人非因自愿丧失物权而产生债权请求权时，能够以该债权请求权为基础取回代偿财产。我国当前代偿取回权的制度设计中既体现出基于破产视角对一般民法规范进行的调整，又不当地保留了部分民法规范的适用，是一种不彻底的修正，应通过制度构建加以矫正。具体而言，可从两方面加以阐释：
一方面，代偿取回权制度突破了物权作为取回权基础的唯一性，补足了一般取回权适用不能时利益失衡的缺漏。根据民法典第461条占有物毁损灭失的规定以及民法的一般原理，当标的物为他人占有而毁损灭失时，仅产生不当得利返还请求权与损害赔偿请求权等债权请求权，物权请求权随之消灭。根据上述规则，在代偿取回权缺位的情况下，财产如在破产申请受理后毁损灭失，可依据破产法第42条作为共益债权受清偿，如发生在破产申请受理前则只能作为普通债权受偿，这无疑会极大地减损权利人的财产价值。据破产企业债务清偿率的统计研究显示，有财产担保的债权因优先级别的影响，显著高于普通债权，尽管如此，上市公司有担保的债权的平均受清偿率仅为71.07%。而普通债权因财产担保手段的广泛适用，加之破产企业资不抵债情况下的融资、资产变现困难等因素的影响，在破产清算中的平均清偿比例仅为14.01%。即使重整程序中，债务人相对有利且整体受偿率偏高的情况下，普通债权的平均清偿比例也仅为30.02%。如权利人无法以债权为基础取回代偿财产，一旦标的物毁损灭失，其只得以债权人的身份通过债权申报获得清偿，在上述低清偿率的困境下，即使作为共益债权人，其清偿顺位也劣后于担保债权人的别除权、破产费用，难以获得完全清偿。尤其在《最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释三》第2条规定破产申请受理后债务人的融资应获得优先清偿顺位的背景下，权利人无法就毁损灭失的财产获得等额清偿的风险进一步上升。如此既不当减损了取回权人的实体利益，也使得取回物毁损灭失所换取的代偿财产纳入债务人财产的范围，其他破产债权人的清偿利益变相增加，有违破产法公平清偿的基本原则。《破产法司法解释二》第32条规定的代偿取回权制度，承认因标的物毁损灭失所产生的债权也能够成为取回权的基础，行使对象由标的物本身扩及直接转化形成的代偿财产，正是基于破产程序中实质公平的考量，修正了上述民法规范直接适用的不利后果。
另一方面，代偿取回权制度中仍存在未对民法规范加以“破产化”修正的情形，造成制度价值难以发挥。主要体现为以下两点：第一，在取回权标的物被违法转让的情形中，《破产法司法解释二》第30条、31条完全沿袭了民法典第311条第2款关于无权处分救济的规定，认定权利人不得以无权处分产生的损害赔偿请求权等债权为权利基础，就转让所得价款或对价物行使代偿取回权，只得根据债权产生的时间节点，以共益债权或普通债权受清偿。
首先，此规定仍坚持将物权作为取回权唯一基础的错误理论，仅强调破产法程序法的特征，而忽略破产这一事实状态的出现对当事人实体法律关系的影响。上述关于无权处分的实体法规则在破产程序中的直接适用所导致的结果无疑是违背规范目的与实质公平的，原因在于非破产情形下，债务人以其一般责任财产承担清偿责任，财产权利人无须区分因无权处分所得价款与债务人的其他财产。但在债务人破产的情况下，债务人财产价值通常低于负债总额，且各债权人清偿顺位确定，能否于破产程序外获得清偿对权利人财产价值的维持至关重要，不允许权利人取回无权处分标的物的对价使其面临财产价值无法回复的高风险。
其次，上述规定破坏了代偿取回权制度的一致性。无论是取回权的标的物毁损灭失还是被违法转让，都是非因当事人自愿的物权丧失，权利人均对风险的发生无预见义务与预见可能，不应由其为破产债务人的不当行为买单，实体权利也不应因破产程序的启动而有所减损。因此，上述情形所产生的代偿财产都是债务人所占有的他人财产直接转化的结果，权利人救济的权利基础相同，应同等置于代偿取回权的框架之内，而目前我国《破产法司法解释二》第30条却未遵循正当的立法逻辑，将取回权标的物被违法转让的情形排除于代偿取回权行使范围之外，是立法缺陷，应当加以弥补。
第二，片面引入金钱“占有即所有”的民法原则，规定金钱形式的代偿财产一经交付即不存在任何取回的可能性，极大地限缩了代偿取回权的适用空间。“占有即所有”原则的内涵可被概括为“金钱之占有与所有完全融合，占有金钱不仅具有公信力和权利推定效力，而且占有人被直接认定为金钱权利人”。金钱这一特殊动产为物权追及效力之例外，脱离原权利人后，不存在原物返还请求权或占有回复请求权。《破产法司法解释二》第32条封闭式地规定了保险金、赔偿金等代偿财产一经交付即纳入债务人财产的范畴之内，从文义解释来看，甚至排除了以封金、专户形式交付的财产。实践中，存在“货币‘特定化’且未与破产财产混同是行使取回权的前提条件”的裁判说理，加之信托法中信托财产可通过独立分管的形式与受托人自身责任财产的分离这一基本原理的参照，可推知理论上当金钱以特定化的方式交付时，可以作为代偿取回权的标的，但此种主张仍只限于实践中的通行做法而无具体规范支撑。上述“占有即所有”的金钱归属及流转原则，本身即具有法理与实践中的局限性，其存在的合理性论证与适用范围的划定引发学界的广泛讨论，将此种具有争议的规范适用于破产程序之中，必须立足于破产法的价值判断与立法目标对其加以独特转化，显然目前我国的代偿取回权制度并未达到此种理想状态，因此，在代偿取回权的规则制定中谨慎解读金钱“占有即所有”原则，明确其适用与限制实属必要。
在企业破产中存在复杂的利益冲突，其中以参与破产各主体之间的私益冲突最为显著，妥当实现各方参与人的利益平衡为破产法的主要价值目标，而代偿取回权制度的构建即为实现该价值目标的必要手段。其具体作用体现为以下三个方面：
第一，代偿取回权制度能够通过财产的同质转化保障取回权人的合法权益。在债务人占有的他人之物处于正常存续的状态时，权利人无须参与破产程序就可以取回标的物，基于物上请求权实现恢复对物的支配。破产程序中，因债务人或管理人的不当行为造成物权丧失时，权利人丧失一般取回权的行使基础，但非因权利人自身过错，其财产价值不应丧失。代偿取回权制度将因原物丧失转化的债权请求权与对代偿财产直接享有的物权请求权相等同，维持了标的物价值回复的可能性。此种转化并非是清偿利益的一种擢升，而是基于债权产生原因回溯的当然结论，是同质救济的体现，保障了权利人的实体权利不因他人的不当行为有所减损。
第二，代偿取回权制度可有效规避债务人恶意不当处置他人财产的道德困境。一般取回权以标的物的存续为条件，一旦物不复存在或转让于他人，所得对价将纳入债务人财产的范围之中。此种规则变相鼓励债务人出于增加自身清偿财产、提高重整可能性及整体清偿率等动机，对自己所占有的他人财产进行违法处分或蓄意破坏，债务人因对他人财产无授权或法律依据的任意干涉获得增益有违公平原则，制造了极大的道德风险。代偿取回权将取回标的延及原物转化的代偿财产，有效地规避此种风险，利于规范债务人及管理人的财产管理行为。
第三，代偿取回权制度不会导致个别清偿的情形，能够实现债权人的公平受偿。避免个别清偿作为破产法的基本功能在破产撤销权、自动中止等制度中均有体现，并为破产法第16条明确规定。对代偿财产行使取回权突破了损害赔偿请求权、不当请求权只得作为共益债权或普通债权受清偿的规则限制，表现形式上有变相个别清偿之嫌。然而，只要回归平等这一破产法价值目标的本质，就能肃清上述疑虑。平等清偿并不等同于追求绝对平等，其应有之意为同一顺位的破产债权同等受偿，不同顺位的债权区分受偿。代偿取回权所基于的债权是在先物权的同质转化，且并无财产价值上的增减，与一般债权具有本质差别，不应纳入破产债权的顺位清偿之中。且代偿取回权的行使以代偿财产具有“可识别性”为条件，与债务人财产相区分，不存在将债务人财产用于权利人个别清偿的空间。
综上所述，代偿取回权制度的构建能够肃清我国破产法领域对“尊重非破产规范”原则的误读，进一步修正民法规范在破产法中的适用，有效实现各方破产参与人之间的利益平衡，具有理论与实践上的必要性和意义，应作为破产法改革的重点方面加以推进，而探寻具体的完善路径应以目前代偿取回权面临的问题为导向。
三、破产法上代偿取回权的实现
如前所述，《破产法司法解释二》第32条规定的代偿取回权能否行使受到代偿财产的形式、交付节点以及是否可与债务人财产区分的条件限制，体现出对代偿财产可识别性的总体要求。其规范设置的逻辑为，在代偿财产无法加以识别、与债务人财产相混同的情况下，因财产无法特定化而不具备取回权的行使条件，且此时的清偿相当于从债务人的整体责任财产中划拨一部分用于代偿取回权人的优先清偿，有违禁止个别清偿的原则。此逻辑本身的价值判断并无不当，但具体的规则设计却以“一刀切”的方式，将判断的标准错误引向代偿财产的表现形式而模糊了“可识别性”的根本标准，使得代偿取回权制度被实际架空，细化“可识别性”的标准成为落实制度的当务之急，具体路径为：
首先，“可识别性”的标准不应拘泥于对财产形式上的分立管理，而应以破产债务人是否实现对物的完全支配作实质判断。代偿财产无法取回的合理原因仅限于该财产已经实际为债务人所有，无法从整体财产中剥离，亦无法特定化并交付给原物权利人。债务人形式上是否将代偿财产与自身其他财产分立管理只是其实际支配的一种证明，并不具有决定效力，如有相反证据证明债务人仍未实现所有权的使用、收益权能，财产仍可从债务人整体财产中剥离，则仍应当支持权利人取回。当代偿财产是特定物“可识别性”认定面临的障碍较小，但当取回标的为种类物时，实务中仍仅将分立管理作为判断其是否可识别的标准，导致财产混同的推定情形频发。实务中因操作不规范与商业往来的高效性要求，使得封金、专户的适用范围并不广泛，以金钱形式表彰的财产更加难以取回。同时，如以分立管理作为是否可识别的绝对判断标准，不辅以物的性质、使用状态、收益归属、可否特定化等其他考量标准，则存在债务人故意进行混合管理以使得自身财产范围不当扩大的可能，使权利人因破产程序的启动在合理信赖、自主商业判断之外，承担其自身不可控的风险。
其次，以金钱形式表现的代偿财产应与代偿物置于统一“可识别性”的标准之下，摒弃现有规范中金钱“占有即所有”原则的适用。在我国民法学界所主张的金钱“占有即所有”原则约束下，占有与所有的状态重合，一旦货币发生流动，物上的救济可能则全面丧失。此原则的合理性在于，货币作为一种以国家强制力与社会整体信赖保证流通的特殊种类物，并不具有可识别的个性特征，如在现实支配之外承认主体对其有法律支配的可能，则在任何借由货币进行的交易之中，收受方都必须审查交付一方是否为货币的所有人，这将使得货币的流通功能消失殆尽。然而，此原则罔顾货币形式愈发多元的现实变化，以纯粹的经济视角审视法律关系，立足于货币的高度可替代性与流通的基本功能，将以存款货币、比特币、网银存款形式表现的金钱一概而论，未注重民事交往中多种支付形式各自的法律特征，以占有的权利推定效力作为单一的理论基础。这使得金钱流转中的前手权利人缺乏物权救济手段，只能借由效力较弱的债权路径加以救济，而在破产程序中，物权、债权作为不同权利基础的影响因破产财产的有限性及清偿顺位的强制性进一步放大，“占有即所有规则”的适用将导致权利人无法行使代偿取回权，丧失合法利益，造成各方主体间的利益失衡。
实际上，虽然金钱作为一种特殊动产存在与其他动产显著区别的特征，但该差别无涉于其作为动产的可取回性。本质上来说，金钱仍保留了物的一般特性，能为人力所支配，具有价值以及可通过具体行为特定化。金钱的流通功能与高度可替代性与“可识别性”并不当然冲突，只是因其权利外观的不明确增加了实践中的识别难度。随着理论反思的深入，“占有即所有”原则亦依据部分金钱的表现形式具有区别于其他可替代物的特征，认定特殊货币、封金、货币的辅助占有、某些专用资金账户中的钱款等作为规则之例外。因此，作为动产的各项金钱与具有实体的代偿物在定性层面并无区别，应当纳入统一的“可识别性”标准之下，金钱形式的代偿财产的特殊之处仅限于在识别上更具困难，《破产法司法解释二》第32条赔偿金、保险金一经交付即无法取回的规定应当加以修改。
综上所述，不同形式的代偿财产在性质认定上没有本质区别，应当适用统一的取回权行使规则，以是否具有“可识别性”作为判断能否取回的条件。“可识别性”不应单纯以债务人是否对代偿财产进行分别管理进行考量，而应仅在债务人实质上获取财产的支配控制权利时认定为财产混同。此外，还应当注意的是只有代偿财产是动产且为种类物的情况下，才存在因不具备可识别性而无法取回的可能，如果代偿财产为不动产，则不存在不可识别的问题，即使已被债务人用作经营场所等使用，亦应当予以返还，并由债务人按事实租赁的法律关系向取回权人支付租金。
重整因对债务人财产及运营价值的保有，以及利于债权人更大程度受清偿，在破产领域中被日益广泛地适用，而取回权在重整程序中的行使规则在破产法第76条中加以体现，该条规定“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件由债务人合法占有的他人财产，权利人在重整期间行使取回权应当符合事先约定的条件”。其中“取回权”范围是否包括代偿取回权未予明确，厘定此范围需要回归到代偿取回权与一般取回权所依据的法律关系。在重整中，企业处于持续运营的状态，在标的物正常存续的情况下，债务人对其占有不丧失权源，因此权利人不得突破双方约定提前行使一般取回权。当标的物物权消灭时，破产债务人与权利人约定基础丧失，破产债务人对代偿财产为无权源的占有，与一般取回权的行使基础具有显著不同，而与清算程序中代偿取回权的基础无异，应当适用统一标准，在代偿财产可识别的条件下得以取回。
除制度构建上存在的缺陷之外，代偿取回权规则的具体适用也存在着裁判标准不统一、说理不充分的问题，需要通过法教义学方法的引入，基于现有的实证规范及其背后的立法旨意对条文进行法律解释。本文择取实践中突出的几个问题加以讨论，以期提供思路参考：
第一，标的物的权利人填写债权申请表不应视作放弃取回权的意思表示，亦不得影响代偿取回权的行使。关于取回权人在财产毁损、灭失或被违法转让时，填写债权申报表是否具有放弃债权的意思，司法裁判中出现了截然相反的判断。有的裁判认为，虽然债权人主张取回特定财产，但因双方认可申报债权，所以实质包含了破产债权确认的意思表示，放弃了取回权。而有的司法裁判则认为债权申报不得成为取回权人放弃取回权的意思表示。回溯到法律规定本身，根据破产法第56条的规定，未及时申报债权即面临无法及时获得清偿的风险，因此在破产管理人未清晰界分债务人财产与债务人占有的他人财产，而向债权人发送债权申报表时，债权人出于保证自身债权受清偿的考量填写申报表为合理正当的反应，不应将此行为认定为放弃行使自身取回权。取回权的放弃与否关涉到权利人请求权基础的变化，直接决定了其是否参与到破产程序的顺位分配中，对其权利具有重大影响，应当以书面明确的意思表示作出，而不应以其单纯的债权申报行为作不利推定。
第二，债权人会议决议不应影响代偿取回权的行使。代偿财产作为债务人占有的他人财产的转化形态，不应纳入债务人财产的范畴，代偿取回权人亦不具有债权人身份，债权人会议作为债权人集体意见表达与集体行动实现的机制，决议不应当约束取回权人。《破产法司法解释二》第2条第1项，明确将债务人因特定法律关系占有的他人财产排除于债务人财产之外，且根据《破产法司法解释二》第26条的规定，虽然取回权的行使原则上应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出，但并非在上述期限以无权提出，只是需要另行承担因迟延取回增加的费用。因此，即使债权人会议已经作出对取回权人进行债权分配的决议，权利人仍得就代偿财产行使取回权。
第三，商品房买卖中开发商破产时，消费者的取回权应当予以偏向性保护。在实践中，因商品房开发商破产，全额交付购房款的消费者只得以共益债权人甚至普通债权人的身份参与分配引起的纠纷频现，反映出当前取回权制度中利益平衡失当的情况。商品房消费者相较于开发商作为弱势群体应于破产程序中受特殊保护，在符合特定条件时例外承认其对可识别房屋或已交付购房款的取回权，具体标准可参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）第125条的规定，在破产申请受理前消费者与开发商已经订立了合法有效的书面买卖合同，所购商品房用于居住且消费者名下无其他房屋，消费者交付购房款超过约定价款的百分之五十时，支持消费者对购房款或可交付的商品房及其变价的取回权。
结语
基于上述对理论观点与实证立法的分析可得，我国立法突破了以物权作为取回权唯一基础的理论局限，承认取回权标的物毁损、灭失产生的债权请求权为代偿财产取回的基础，一定程度上补足了一般取回权行使不能造成的不公平清偿。然而，代偿取回权制度仍未臻完善，对其具体规则的进一步细化有重要的理论与现实意义，能够进一步厘清破产法“尊重非破产规范”原则的真正内涵，修正民法规范在制度中的不当适用，平衡破产程序中各方当事人的利益，避免取回权人实体权益的减损。为发挥上述制度价值，完善我国代偿取回权制度，应当将不同形式的代偿财产纳入统一的判断标准之下，确定代偿取回权的行使条件为破产财产具有“可识别性”。同时，应当明确“可识别性”不以形式上的分立管理为唯一表现，而应当考量破产债务人是否已经通过占有支配获得实质上的所有权，使得该代偿财产与其他财产相混同。此外，重整程序中代偿取回权的权利基础显著区别于一般取回权，不应适用与之相同的规则，而应适用代偿取回权的一般规则。实践中，裁判者还需通过对代偿取回权规则的妥当适用，解决应以何种形式放弃取回权、债权人会议决议与代偿取回权行使之间的关系、特殊当事人参与的破产程序中取回权如何行使等系列问题。
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