朱燕燕｜营业转让中的债权人保护——以东方红水泥有限责任公司重组案为例
中国政法大学中欧法学院硕士生
要目
一、问题的提出二、东方红公司重组行为的性质认定三、我国营业转让债权人保护的不足
四、我国营业转让的债权人保护规制建议
四川高院再审东方红水泥公司重组案以原告徐惠芳败诉终结，本案虽已审理终结但本案引发了一个值得探讨的问题，即在出现借资产转让之名行营业转让之实的情形时，转让企业中未被转移债务的债权人的权益该如何保护。营业转让作为公司重组的重要手段之一，在实践中得到了越来越多的适用，我国法律却未直接规定营业转让制度，当事人诉请受让人承担转让人的债务并没有直接的法律依据，司法实践适用规则也较为混乱，这显然不利于债权人利益保护。我国应当借鉴国外有关营业转让的相关制度，完善我国法律营业转让债权人保护的相关规则，实现营业转让各方的利益平衡。
一、问题的提出
案情简介：2011年5月，由于负债率较高，东方红水泥有限责任公司（下称：东方红公司）考虑引进其他投资合作者。6月3日，中建材公司与东方红公司订立重组方案：1.中建材下属的西南公司与东方红公司组建资中公司（西南公司占股70%，东方红公司占股30%）；2.资中公司以5.5亿元收购东方红公司生产经营性资产，签署《资产转让协议》；3.东方红公司以在资中公司的30%股权作质押，向西南公司借款5000万元作为入股资中公司的注册资本。资中公司成立后，收购了东方红公司拥有的经营性资产，接受其员工并依法签订劳动合同、缴纳社会保险等，协议还约定了东方红公司将部分债务转移给资中公司，未在协议约定内的债务仍由东方红公司承担。后东方红资不抵债，而东方红的债权人徐惠芳的债务不在东方红公司转移给资中公司的范围内，徐惠芳遂以人格混同为理由起诉要求东方红公司偿还借款本息，西南公司和资中公司承担连带责任。
工业革命使机器大规模生产成为主要的生产方式，企业的概念随之而来。不同于早期以零散的个体作为主体进行交易，企业以稳定的组织体形式活动并围绕着特定的产品或服务生产经营。企业的主营业务对企业有决定性作用，因此当企业将其主要的经营业务进行转让时，企业的清偿能力将会有明显变化。如果企业转让主营业务获得的对价足以支付全部债权人的债权，此时影响的仅是股东利益，但如果企业已经陷入经营危机，对于债权人来说，企业转让大量经营性资产的行为即为不确定的风险，债权人的利益存在受损的可能。本案中东方红公司与西南公司协议约定东方红公司向资中公司转让的资产属于东方红公司的“经营性资产”，同时东方红公司的职工也转移到资中公司并与其签订了劳动合同，资中公司还受让了东方红公司的商标。更重要的是，在交易完成后资中公司是通过变更东方红公司企业名称的方式获得了全国工业产品生产许可证。虽然转让企业的价值总量在转让后没有发生变化，但是不同资产所产生的经济效益并不相同。如果企业此时已经陷入了经营危机，即资不抵债或者高风险经营的情况下，企业转移其主要经营业务的行为对于商主体来说影响巨大，此种情况下很有可能造成债权人债权受偿受阻。本案中，东方红公司在转让经营性资产、员工、商标等种种后已不再具有生产经营能力，而是一个空壳公司。从这个角度来说，东方红公司资产转让的行为是以能够产生经营效益的生产经营性资产交换了单一形态的现金，另外还有一部分资产的对价既不是现金也不是股份，而是由资中公司承担东方红公司的债务，该转让行为具有降低东方红公司偿债能力的可能。
东方红公司在重组前已出现偿债危机，这种情况下东方红公司通过与西南公司订立协议的方式使得西南公司与关联方等债权人优先获得清偿，而未在协议名单且又未被转移给资中公司的债权就有可能得不到清偿。本案中债权人徐惠芳的债权即属于未被转移的债权，据此徐惠芳向法院主张东方红公司、资中公司和西南公司构成人格混同，要求西南和资中公司承担连带责任，但四川省高级人民法院（以下简称四川高院）再审并未支持徐惠芳的主张，三个公司之间在财产往来上十分清楚，本案并不存在否认东方红公司独立人格的必要性。这就引发出一个十分重要的问题，即东方红公司转让资产的重组行为确实导致徐惠芳的债权无法清偿，东方红公司的行为侵犯了徐惠芳的债权，但根据我国现有法律，除了申请强制执行东方红公司的资产外，徐惠芳能否采取其他的救济手段实现其债权？债权人徐惠芳的利益该如何保护？想要回答这个问题，我们首先需要对本案东方红公司的重组行为作出性质上的认定，这也是本案最具有争议的部分。
二、东方红公司重组行为的性质认定
四川高院再审过程中将东方红公司的重组行为认定为企业出售资产的行为，但事实上本案东方红公司的重组并非一般意义上的资产转让。根据前文的描述，东方红公司的资产转让并非简单的资产买卖，而是包括了东方红公司员工的承接，具有“身份因素”。从这个角度来说，法院在审理案件时直接将公司出卖资产的重组行为单纯认定为资产转让是不合理的，考虑到东方红公司重组行为的特点，东方红公司的重组行为在性质上应当属于营业转让。
简单来说，营业转让就是转让“营业”，我国企业破产法虽然多次使用了“营业”这两字，但是并没有关于营业的确切概念，也没有相关条款对其含义进行界定，学界和实务界多称之为“经营性资产及负债”，即“包含各种财产权益和债务的营业单位”。虽然学界对营业的概念没有统一的定义，但经过商法学理论的发展，学界对营业的相关理论已趋近一致。从营业转让的角度考察，营业应当是“具有一定营利目的、有组织的机能性财产及事实关系”的集合体，营业转让的目的是为了能够让这一集合体继续产生经济效益。因此，受让人受让财产的目的并不是单纯为了取得转让财产本身，而是能够继续对营业整体加以利用，换句话说，受让人是为了能够获得这些财产所衍生的经营效益。结合本案事实可知，东方红公司向资中公司转让的目的就是使资中公司能够继续对营业的整体价值加以利用，该重组性质上属于营业转让。
我国法律尚未建立营业转让制度，实践中企业转让“营业”的行为法院往往会根据营业的受让方、支付对价、接受对价的主体、以及程序将其认定为“转投资”“公司分立”“企业出售”“资产转让”等。对于我国法律是否有必要规定营业转让制度，学界存在不同的观点，有学者主张营业转让可被法律规定的其他并购重组手段所代替，因此我国并没有必要规定专门的营业转让制度。事实上，企业转让营业的情形复杂多样，并不能完全被现有的法律规定的重组手段所包含，想要说明这一点则有必要将营业转让与现有的企业重组手段作一定的区分。
转投资，即“以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言”。转投资亦属于投资，简单来说，转投资就是公司作为投资主体所进行的投资，公司以自己的财产，包括有形资产和无形资产进行出资投入另一个公司，获得另一个公司的股权，从而成为该公司的股东。如果转投资的对象是营业，即公司将自己的营业作为出资向另一个公司投资，此时表面上看转投资与营业转让都是将自己的营业转移到了另一个公司，具有相似性。但事实上二者并不相同，二者的本质区别不在于转让的对象是否是营业，而在于转让后获得的对价是股权还是现金，转让人与受让人之间形成了什么关系。对于转投资来说，公司投资后获得的对价是股权，投资公司成为被投资公司的股东；而营业转让中公司获得的对价是现金，营业转让完成后转让公司与受让公司之间不存在关系。本案中东方红公司转让营业的对价是现金而非取得对资中公司的股权，因此东方红公司的行为并不能认定为转投资。
营业转让与公司分立具有很大的相似性，二者转让的都是“营业”，有些国家将转投资也看作分立的一种，即分立的对价不仅可由股东取得也可由公司取得，但是我国法律规定分立的对价只能由股东获得，这也就与营业转让区分开来。这里还有一个需要特别注意的地方，就是东方红公司转让行为能否认定为“合并分立”。“合并分立”，或者说“分立合并”，是法院在万宝冰箱一案中所创立的说法，该观点主要指公司先分离出部分财产然后再并入另一个或几个现存公司，或者两个以上的公司将其部分财产分离出来，然后再以这些财产共同设立新公司的形态。但是笔者认为无论是本案东方红公司的重组行为还是万宝冰箱案的重组行为都不符合分立的性质。虽然在万宝冰箱案中法院将万宝冰电的行为认定为是企业先分立再合并的行为，并提出了合并分立的说法，要求接受财产的公司应当在接受财产的范围内承担责任。但万宝冰箱案并不完全符合分立的性质，其转让后对价由公司获得而非股东获得，而分立的主要内容即股东取得对价，且合并分立不属于我国法律所规定的分立情形，其责任承担也与我国公司法中的分立与合并的责任承担规制存在冲突，在适用上仍有较多的争议。相同的是，本案中东方红公司的资产转让款直接用来偿还了东方红公司的债权人，即该转让的对价也是由东方红公司而非东方红公司的股东获得，这明显与我国法律所规定的分立不同，因此，适用分立有关债务人承担的规则要求资中公司承担责任并不恰当。
企业出售，字面上看，就是企业将自己作为一个整体进行出售，企业出售实质上应当属于营业转让，但二者并不能相互替代。企业出售是企业整体出售给受让方，出售后即被注销，法人资格消灭；而营业转让虽然转让的也是营业这个集合体，但并不一定是整个企业，并且转让方并不必然注销其法人资格。本案东方红公司并非是整体直接出售给了资中公司，在重组完成后东方红公司并未注销，其法人资格仍然存在，因此该重组不属于企业出售。另外，企业出售规则在保护债权人上存在不足，在企业出售后，企业法人资格注销，虽然受让人受让了企业的现有债务，但是在出现将来债务，例如未来出现产品侵权或者环境侵权案件时，由于原企业已不存在，此时债权人的债权则不能得到救济，可见企业出售规则在保护未来债权人的债权方面存在漏洞。
营业转让本质上属于合同，其与我国资产转让制度最为相似，四川高院在认定时也采取了这个观点。表面上看东方红公司与资中公司的转让行为与资产转让无异，但是笔者认为四川高院将东方红公司的转让行为认定为资产转让并不合适，很明显本案东方红公司转移的是其能够继续生产经营的全部资产及负债，同时还转移了员工、商号等，这项转让具有身份因素，而一般的资产转让是不包含债务、员工和商号移转的。另外，东方红公司向资中公司转让上述财产的目的是为了能够使资中公司整体加以利用从而发挥最大效益，这符合营业转让的特点。
四川高院将东方红公司的重组以资产转让规则审理最大的问题在于无法为债权人提供有力的救济。资产转让适用买卖合同的规则，在价格合理、双方均已履行完毕的情形下，除非法律另有规定或当事人另有约定，受让人并不当然继受转让人的债务。东方红公司与资中公司通过转让协议约定了部分关联公司的债务由受让方清偿，而将其他债务遗留在东方红公司，如果按照买卖合同的规则，转让行为并无不妥当之处，徐惠芳的债权自然没有救济的必要。然而，根据前文的分析，东方红公司的重组行为并非是简单的资产转让，而是以资产转让之名行营业转让之实，其行为在债权人之间造成了区别对待，侵犯了东方红公司未被转移债权的债权人的利益。此时法院仍然适用资产转让的规则显然不利于保护债权人的利益，并且很有可能造成企业借资产转让之名进行逃债的情形。
综上可知，企业将其营业整体转让给受让人并以现金作为对价的行为性质上属于营业转让，但是我国法律并未规定营业转让制度，在出现本案中东方红公司借资产转让进行逃债的情形时，无论将其认定为转投资、分立亦或者企业出售，均不符合法律的规定，但若仅将其认定为资产转让适用合同理论，则受让人并不对转让人的债务承担责任，债权人徐惠芳的债权就不能得到保护。营业转让本质上应属于一种债权行为，在没有例外规定时应当适用合同法的有关规定，受让人不当然承受转让人的债务。这就导致了实践中当事人往往“化整为零”通过转让财产的方式进行营业转让，最终实现“营业”的转移，更重要的是通过资产转让的方式受让人能够规避营业转让所设定的义务负担，但这显然不利于债权人利益的保护。
三、我国营业转让债权人保护的不足
通过审视我国司法实践可以看出，营业转让的情形却大量存在且企业多是以改制或者重组的方式进行，表面转让资产的行为与资产重组无异，实际上均是披着资产转让外衣的营业转让，但由于我国并未规定营业转让制度，司法实践中法院审理时往往适用不同规则，这就导致了司法实践裁判不一，更重要的是，虽然法院适用了不同的规则进行审理，但这些规则背后均存在一定的问题。
司法实践中涉及营业转让纠纷的案件，法院在定性和审判时主要依据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（下称《改制解释》）。早年间国企改制过程中出现了大量企业借改制之名逃废债务的问题，为了解决这一问题，最高法出台了司法解释进行规制，其中第6条和第7条为司法实践提供了较多的指引，有学者将其归纳为“债随物走”原则。虽然实践中大量适用该司法解释，但是学界和实务界都没有对其理论基础作出合理的阐释，新设公司应当以其所接收的原企业财产对原企业的债权人承担责任这一原则背后的法理依据是什么仍处于模糊状态，而具体的责任承担规则更是存在争议，招致了学界较多的批判。实际上，该司法解释并不适用于营业转让中债权人保护，无论是《改制解释》第6条还是第7条，其适用前提均是企业以其部分财产与他人组建新公司，与本案中东方红公司的营业转让存在较多的差异。即使承认债随物走原则的合理性，本案也不属于适用该原则的情形。根据《改制解释》第6条和第7条的规定，可以看出部分改制是企业将部分财产和相应债务剥离出来作为一个整体再与其他主体组建一个新公司的行为，改制后原企业并不消失，其仅仅是将其部分财产和债务进行分离，不影响其法人资格存在。通过文义解释和目的解释可以看出，如果企业是将分离出去的财产和债务合并入已经存在的公司则不属于该条文适用的范围。本案中东方红公司在向资中转让前资中公司已经成立，并且其股权的获得并非是基于该转让行为，因此本案不应当适用第6条。而第7条规制的是欺诈性转移资产的行为，东方红公司在转让资产的同时获得了合理对价并且偿还了相应债务，并没有欺诈性，也不符合第7条的适用情形。
根据我国法律，在债权人利益受到侵犯时，债权人享有合同法和企业破产法规定的撤销权，但本案中徐惠芳并不能够按照合同法或者企业破产法的规定请求撤销该转让行为。一方面，东方红公司与资中公司的交易具有合理的对价，东方红公司并没有无偿转让财产，转让价格也不属于明显不合理的低价，不符合撤销权行使的条件。需要强调的是，合同法虽然赋予了债权人以撤销权，但是在实践中，债权人往往是外部人，其很难知晓企业重组的具体情形，即使法律规定了企业应当通知债权人，但是债权人所能够获得的信息和采取的措施有限。另外，本案的对价合理也反映了另外一个问题就是，公司为了规避法律往往可能采取类似本案的“合理对价”，例如本案东方红公司转让资产的价格经评估不可谓不合理，因此合同法的撤销权适用上存在较大的难题。另一方面，企业破产法的撤销权在本案中也存在适用上的难度，东方红公司仍有资产还持有资中股份，即使东方红公司具备破产条件，东方红公司的清偿行为也已超过第32条规定的期限，因此其可行性较低。另外，抛开期限不谈，企业破产法规定的撤销权在实践中的适用也存在较大的问题，根据企业破产法的规定，撤销权归属于清算组，徐惠芳作为债权人并不能直接行使。
综上，徐惠芳想要维护自己合法权益依靠现有的法律并不能实现其目的，这反映了我国立法在债权人保护上存在不足。在诸如此类案件中，面对债务人的逃债行为，法律往往捉襟见肘，为了防止企业逃债，最高人民法院颁布了《改制解释》，但是却并没有实现预先的法律效果，法官对其中条款理解上出现了歧义，学者对此也出现了较多的批评，尤其是在法院将营业转让认定为资产转让后该规定直接被排除适用，其并未真正起到保护债权人利益的作用。因此，我国有必要完善现有立法中涉及营业转让的债权人保护的规则，从根本上保护债权人利益。
目前，较多国家规定了营业转让制度，但是不同国家之间的营业转让制度在涉及债务承担规则上有较大的不同，一部分国家规定由受让人直接继受转让人债务，而较多国家规定受让人在一定条件下承担转让人债务，这些规则可以为我国营业转让债务承担规则的立法完善提供一定的借鉴。
美国虽然并未直接规定营业转让制度，但是出于消费者利益保护等公共利益的考量，美国判例法发展出了继受人责任制度。按照公司法的传统理论，资产转让受让人不承担责任，资产转让本身就是一个合同，在双方意思表示真实、对价合理且不违反法律法规的情况下难以认为存在损害债权人的情形。因此，传统继受人制度应当是一种例外情况，是为遏制欺诈行为而产生的，但是随着社会的发展以及更多商事理论的完善，出现了越来越多不能被传统的继受人责任制度所涵盖的情形，其中最主要的就是未来债权人利益如何保护的问题。这种情况下，新继受人责任制度应运而生，虽然新继受人责任是在传统继受人理论上扩展而来，但新继受人责任仍然发展出了新的原则。基于传统的合同理论、公司理论以及公共利益的考量，新继受人责任制度的适用范围限于产品责任、环境保护等案件，以“事业存续原则”和“产品存续原则”为基础，在符合一定条件时受让人需承担转让人的债务。
1976年美国密西根最高法院在特纳产品责任一案中创设了事业存续原则，考虑到产品责任案件所具有的公共政策目标，密西根最高法院并未直接排除继受人责任制度的适用，而是对其适用条件进行了一定的扩展，包括对价上的合理性、事业上的延续性等多方因素。根据密西根最高法院的观点，在判断继受人是否需要对转让人的债务承担责任时仅仅因为公司以现金作为收购资产的对价就排除产品责任的适用是不公平的，应当综合考虑案件事实判定转让人与受让人之间是否存在足够的延续性从而判断是否追加继受人的责任。
通过考察美国法上的继受人责任制度，我们可以发现该制度经过了一个发展的过程，从主要针对欺诈行为的传统继受人责任制度的实质存续到扩展适用的新继受人责任制度。新继受人责任制度所发展的“存续原则”的存在有利于我们完善现有法律的规定，例如根据存续性推定欺诈的存在从而让受让人承担责任。我国立法目前并未针对未来的债权人利益保护作出规定，在未来产品责任、环境保护等涉及公共利益立法时我们可以借鉴美国继受人责任制度，构建更为完善的债权人保护规则。
与判例法国家不同，大陆法系国家立法中多规定了营业转让制度且发展相对较为完善。债务承担规则是所有国家营业转让制度中的重要内容之一，多采外观主义，即以受让人是否继续使用转让人商号进行判断。而责任承担的具体适用规则根据情形不同而不同，营业转让完成后受让人继续使用转让人商号的，受让人应当对转让人的债务承担责任；但如果受让人在转让后立即进行了不承担债务的登记的，则受让人不承担责任。
虽然不同国家和地区营业转让制度在具体内容上有所不同，但债权人利益保护是所有立法中均加以重视的部分。可见无论是判例法国家还是大陆法系国家，债权人保护制度在营业转让中都具有极大的重要性，在判断债权人利益是否受损时需综合考量各种因素而非仅仅基于转让对价是否合理即免除受让人责任。
虽然法院和部分学者力图以“企业法人财产原则”来解释《改制解释》第6条和第7条，并希冀为“债随物走”原则提供理论基础，但是目前来看这些解释或多或少存在问题，其中最大的问题就是“企业法人财产”理论从根本上即存在较大的漏洞。“企业法人财产”强调企业法人的财产是法人对外承担债务的一般担保，债权人有权要求新的财产受让人对改制企业改制前的债务承担责任。从这个角度来说，企业法人财产理论仿佛能够为债随物走原则提供背后的理论基础，但“一般担保”的说法并不符合担保理论，其仅仅是企业财产独立原则的一种表述而已。另一方面，要求受让人在接受财产的范围内对原企业债务承担责任不具有合理性，受让人本身已经支付了合理的对价，其义务已经完成，再要求受让人承担责任，违背了民法的公平理念。另外，企业破产法第32条本身已经对《改制解释》第6条规定的优惠性清偿问题作出了规制，赋予管理人向法院请求撤销优惠性清偿的权利。除前文提到过的《改制解释》第6条规制的是新设公司而非既存公司外，还需要注意的是第6条所规定的救济手段是由新设公司在其所接受的财产范围内对转让人债务承担责任，这显然增加了新设公司的负担，不符合公平理念。而《改制解释》第7条主要是为了规制恶意逃债的欺诈行为，在企业破产法和传统合同法都无法保护债权人利益时，第7条能够为债权人利益保护提供一定的法律依据。但因为缺乏具体的认定欺诈的标准，该条的适用仍然存在一定的困境，因此如果仍然需要适用该原则，我们需要重新对该原则进行阐释，界定该原则的理论基础，使其能够更好地适用到司法实践中，实现债权人保护的目的。
实践中营业受让人之所以与转让人约定不承担债务，通常是为了能够充分发挥营业资产的经营功效，获得更高的经营效益。营业转让本质上仍属于合同，在对价合理且受让人支付转让款后仍然要求受让人对转让人的债务一概承担责任对受让人并不公平，因此各国立法在规定债务承担时往往做了相应的限制。因此，即使出于保护债权人的目的，立法也需要考虑受让人的利益，此外，一概不加区分而让受让人承担责任可能会加重受让人的义务，给商事交易造成损害，不利于实现商事交易的目的。因此，法律规制营业转让中的债务承担规则应当慎重，综合考量各方主体的利益。法律并不禁止企业改制或者重组，转让公司为使企业起死回生采取一些“重组策略”无可厚非，法律禁止的是企业改制或者重组造成了企业财产的严重流失，导致债权人利益受损。而只有在债权人利益受损的情形下，债权人才能够诉请法院要求受让人承担相应的责任。
结合本案的相关事实，东方红公司与资中公司之间就资产买卖、员工安置，债务承担等事宜协商一致，该转让的对价经评估机构评估确定属于合理对价，并且协议签订后西南公司已向东方红公司支付了转让款。在对价合理且资中公司已经支付了的情况下让资中公司来清偿东方红公司其余债权人的债务则会与重组的初衷相违背，如果一概保护债权人利益要求受让人承担连带责任则会否定重组具有的正当意义，而要求资中公司承担责任虽然保护了债权人的利益却对资中公司并不公平。针对我国企业重组或者改制中所存在的问题我国需要通过完备的立法来实现债权人和受让人之间的利益平衡，而非一概要求受让人承担责任来保护债权人。从这个角度来看，资中公司并没有为东方红公司承担债务的必要，但是根据上文的分析，东方红公司的行为确实侵犯了徐惠芳等债权人的利益，存在不公平之处，因此要求其对东方红公司的债务承担责任仍有一定合理之处。
一般来说，营业转让并不要求受让人必然承受债务，但是当企业将其主要的经营业务，即相当于企业绝大部分资产转让时，此时企业的清偿能力有明显变化，如果企业获得的对价合理并且足以支付全部债权人的债权，该转让行为并不具有侵害债权人的可能。但如果企业已经不能完全清偿，此时企业以资产转让外衣进行营业转让的行为对于债权人来说出现了不确定的风险，债权人的利益确有侵害的可能，法律应当为债权人提供足够的救济手段。然而由于我国法律未规定营业转让制度，更未规定营业转让的债务承担规则，实践中法院往往不能找到合适的法律依据保护债权人的利益，这反映出我国立法在营业转让中债权人保护上的不足。因此，我国应当借鉴国外有关营业转让中的债权人保护规则，完善我国现有法律规定，构建营业转让过程中更为合理、有效的债权人保护规则，此外，在法律适用中还应当注重维护各方利益的平衡。
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