曾加 刘昭良｜中国（上海）自贸区临港新片区友好仲裁制度的机遇、挑战与发展
上海海事大学法学院教授、博士生导师
上海海事大学法学院国际法专业硕士研究生
要目
一、我国友好仲裁制度的现状二、临港新片区友好仲裁制度施行的合理性剖析三、临港新片区友好仲裁制度的发展困境四、临港新片区友好仲裁制度的完善与发展结语2014年《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》中确立了友好仲裁制度，但是友好仲裁制度在自贸区建设中的并未发挥其应有的作用。上海自贸区临港新片区的设立为友好仲裁制度进一步完善带来契机。友好仲裁制度不仅高度契合临港新片区纠纷解决机制的功能和价值定位，而且能够有效解决区内各种新型商事纠纷。但是，临港新片区友好仲裁制度建设仍面临立法、仲裁裁决标准以及仲裁裁决国籍认定等方面的问题。
2014年《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（下称《上海自贸区仲裁规则》）第56条规定“当事人在仲裁协议中约定，或在仲裁程序中经协商一致书面提出请求的，仲裁庭可以进行友好仲裁。仲裁庭可仅依据公允善良的原则作出裁决，但不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。”在上海自贸区正式确立了友好仲裁制度。该规则发布之后，我国内地其他仲裁机构也开始参照上海自贸区做法，在其仲裁规则中植入友好仲裁制度的内容。尽管友好仲裁制度已经逐渐被我国仲裁实践认可和接受，但是友好仲裁制度在我国仲裁法中还没有十分明确的规定。
2019年，上海自贸区临港新片区（下称“临港新片区”）正式批准设立，为在司法层面助力临港新片区建设，最高人民法院发布《关于为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（下称《临港新片区保障意见》），提出要积极推动临港新片区多元化纠纷解决体系建设，支持临港新片区仲裁制度改革创新发展。友好仲裁制度在临港新片区建设中迎来发展新机遇。
2005年《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》（下称《天津友好仲裁暂行规则》）在我国第一次确立了友好仲裁制度。该规则共5章34条，对友好仲裁的申请受理等程序做出了较为详细的规定。尽管该规则是我国第一部专门针对友好仲裁制度进行设计的仲裁规则，但是从规则对友好仲裁的定义以及具体设计内容来看，与国际通行的以及我国现行的友好仲裁理念相比还存在差距，还不能视为是严格意义上的友好仲裁。
首先，《天津友好仲裁暂行规则》第2条对规则所适用的友好仲裁概念进行了阐释，通过定义内容来看，《天津友好仲裁暂行规则》中所称的友好仲裁，指的是在仲裁庭主持下以互谅互让方式对仲裁申请人与被申请人之间的争议进行解决的活动，而且仲裁申请人与被申请人之间争议的解决更多的是依靠各方当事人之间的相互妥协让步。因此《天津友好仲裁暂行规则》规定的友好仲裁在性质上更加倾向于调解制度，而不是仲裁。
其次，《天津友好仲裁暂行规则》第4条对仲裁庭据以处理仲裁申请人与被申请人之间争议的裁决原则进行了明确。不过通过其规定的内容来看，虽然《天津友好仲裁暂行规则》规定仲裁庭处理争议时应当遵循公平合理原则，但是规则还特别强调了仲裁不能违反法律法规及公序良俗。实质上看，“符合法律法规”依然是仲裁庭必须遵守的首要条件，因此这部针对友好仲裁制度专门设计的《天津友好仲裁暂行规则》仍然没有脱离依法仲裁的范畴。
基于《天津友好仲裁暂行规则》中对友好仲裁制度的设计内容来看，不管是针对友好仲裁含义的理解，还是仲裁活动中据以作出仲裁裁决所适用的裁决原则，《天津友好仲裁暂行规则》都还没有与国际上通行的友好仲裁理念达成一致，其规定的友好仲裁制度仅属于在我国依法仲裁体系下的变通做法，尚没有真正建立起我国的友好仲裁制度。尽管《天津友好仲裁暂行规则》与通行友好仲裁理念仍存在一定差距，但是这已经对我国仲裁法律体系的一次突破，对今后我国友好仲裁制度的发展起到了积极的意义。
与《天津友好仲裁暂行规则》变通确立友好仲裁制度不同，2014年《上海自贸区仲裁规则》第56条规定的友好仲裁与国际上通行的友好仲裁理念保持一致，其确立的友好仲裁制度已经是实质意义上的友好仲裁。
一方面《上海自贸区仲裁规则》对仲裁庭行使友好仲裁的权力进行了充分的肯定，明确了仲裁庭可以不受现行法律规则的制约，只要经仲裁申请人与被申请人之间充分协商达成一致意见，便可以授权仲裁庭仅凭公平合理原则对当事人之间的争议进行裁决。
另一方面《上海自贸区仲裁规则》也对仲裁庭适用友好仲裁制度施加了一定的义务，对仲裁庭处理争议时所适用的友好仲裁原则作出了一定程度的限制，即仲裁庭在适用公平合理原则处理仲裁申请人与被申请人之间的争议时，必须遵守不得违反法律强制性规定和社会公共利益的规定。
不同于《天津友好仲裁暂行规则》要求友好仲裁仍然应当以遵守法律法规为首要要件，《上海自贸区仲裁规则》对友好仲裁的限制仅限于法律规则中的强制性规定，即那些不能仅凭仲裁申请人与被申请人之间的协商便可以对其进行变通或排除适用的法律规则，这在一定程度上能够规范仲裁庭对公平合理原则的解读，避免仲裁庭因享有过于宽泛的自由裁量权而导致其权力的恣意。
随着《天津友好仲裁暂行规则》及《上海自贸区仲裁规则》对友好仲裁制度的确立，友好仲裁制度的理念逐渐为我国国内仲裁机构所了解与知悉，并且内地各仲裁机构也纷纷表达了对友好仲裁制度的支持态度，开始尝试引入友好仲裁制度的相关规定。如2017年《中国（辽宁）自贸试验区仲裁规则》，2019年《北京仲裁委员会仲裁规则》；2020年《珠海国际仲裁院仲裁规则》以及《海南国际仲裁院仲裁规则》等，这些国内仲裁机构制定的仲裁规则也大都参考了《上海自贸区仲裁规则》的做法，在其规定中专门针对友好仲裁制度进行了设计。
与国内各仲裁机构对友好仲裁展现出的积极态度相比，我国国内法对友好仲裁的态度并不明确。根据对我国仲裁法条文的不同解读，对于仲裁法是否承认友好仲裁制度，实践中存在两种截然相反的观点。
一种观点认为我国国内法承认友好仲裁。持有该观点的学者认为，我国始终未曾否认友好仲裁制度。我国仲裁法在1994年第一次出台时，就在其条文中规定了友好仲裁制度，即“公平合理地解决纠纷”，既然法律文本中的表述使用了“公平合理”的表述，那么适用公平合理原则解决仲裁申请人与被申请人之间争议的友好仲裁制度，自然就被仲裁法所确立。而且仲裁法中还允许经仲裁申请人与被申请人充分协商达成一致意见之后，可以请求仲裁庭不在其出具的裁决书中写明裁决依据。仲裁法的这一规定实际上也印证了仲裁法并未否认友好仲裁。因此，持有友好仲裁存在论的一方认为，我国仲裁法自始至终均未否认过友好仲裁，友好仲裁制度在我国一直被立法所承认。
另一种观点则认为我国国内法不承认友好仲裁。持有该观点的学者认为，仅凭上述两个条文，难以支撑其主张的我国仲裁法始终未曾否认友好仲裁制度的观点。而且持有友好仲裁不存在论的一方认为，在司法实践活动中，针对仲裁法条文中所采用的“公平合理”这一表述的惯常解读是，仲裁庭在法律规定不明确或无明文规定时才采用公平合理原则解决纠纷。也就是说，只有在法无明文规定或规定不明确时，才需要仲裁员基于一般法律原则对仲裁申请人与被申请人之间的纠纷进行适当裁量，以使当事人各方能够获得一个公平合理的裁决结果，公平合理原则只是仲裁员处理纠纷时的辅助手段。但是仲裁法所确立的这种仲裁理念，与友好仲裁制度中仲裁员经仲裁申请人与被申请人的授权，可以仅凭公平合理原则进行仲裁的理念完全不同。因此持有友好仲裁制度存在论的学者所主张的，我国仲裁法始终未曾否认友好仲裁制度的观点有待商榷。
事实上，我国仲裁法并未承认友好仲裁制度。尽管我国仲裁法在1994年第一次出台时，条文中便采用了“公平合理”的表述，现行仲裁法中该条文的表述也未有所变化，但是仲裁法条文中所出现的“公平合理”，其含义并不能理解为友好仲裁制度中公平合理原则的意思。根据国际上通行的有关友好仲裁制度的规定，如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中的规定，友好仲裁应当符合两个条件。首先，友好仲裁制度的首要条件是需要当事人明确授权。如果仲裁申请人与被申请人并未明确表示同意授权仲裁员在仲裁程序进行中适用友好仲裁制度对案件进行裁决，仲裁庭就不得进行友好仲裁，这一要件在《上海自贸区仲裁规则》中也得以体现。但是仲裁法中并未规定当事人授权这一要件。其次，友好仲裁中仲裁员具有无须严格适用法律规则的权力。根据仲裁法条文来看，我国仲裁法对仲裁的首要要求是“符合法律规定”，并未规定仲裁员可以排除法律规则的适用。因此，从我国仲裁法第7条的规定的内容可以推断，我国仲裁法尚未承认友好仲裁制度。
尽管我国仲裁法并未承认友好仲裁，但是在我国加入的国际公约中始终未否认友好仲裁，这为我国自贸区友好仲裁制度建设提供了合法性依据。
首先，解决国家与他国国民间的投资争端的公约（下称华盛顿公约）中明确承认了友好仲裁制度。尽管长期以来，实践中真正适用友好仲裁处理投资者与东道国之间的争议案件并不多见，但是依据该公约对国际投资纠纷作出的友好仲裁裁决，对缔约国具有约束力。我国作为华盛顿公约的成员国之一，在加入公约时并未声明对该条款作出保留，因此依据该公约作出的友好仲裁裁决，对我国具有约束力，我国应当予以承认和执行。同样，我国也有权依据公约条款规定，适用友好仲裁制度处理国际投资纠纷案件，从而作出对他国具有拘束力的友好仲裁裁决。
其次，承认及执行外国仲裁裁决公约（下称纽约公约）未排除友好仲裁制度。我国作为纽约公约的成员国，负有承认与执行外国仲裁裁决的义务，外国友好仲裁裁决能否依据纽约公约在我国获得执行效力也应当充分考虑。不过根据纽约公约中对仲裁裁决一词所作的释义来看，其并未采取依法仲裁与友好仲裁的划分方式，友好仲裁的内容在公约中并没有相关的体现。
对于纽约公约是否承认友好仲裁，实践中存在两种截然相反的观点，持有否定态度的学者认为，既然纽约公约中对于友好仲裁裁决的效力没有作出明确规定，友好仲裁裁决便当然的不能归属于公约所适用的仲裁裁决范围之内。持有支持态度的学者则认为，纽约公约的制定目的是为了鼓励和支持国际商事仲裁裁决的跨国执行，减少国际商事仲裁裁决在各国之间的执行阻碍，基于这一制定目的的考虑，纽约公约不能排除友好仲裁裁决的适用。事实上，外国友好仲裁裁决是否可以根据纽约公约在我国获得执行，应当结合公约相关条文内容以及我国声明具体分析。
一方面，从公约规定的内容来看，公约第5条以列举方式规定了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的事由，但是通过对条文的梳理可以看出，公约中规定的几种事由大多属于程序性事项，并未涉及实体法律内容。因此缔约国在基于纽约公约对外国仲裁裁决进行审查时，只能审查仲裁裁决是否存在程序性违法事项，无权对仲裁裁决的法律适用与事实认定问题进行审查。也就是说，即使纽约公约的某一成员国国内法中不承认友好仲裁制度，也不能以裁决的作出未依据法律规则为由，拒绝承认与执行外国友好仲裁裁决。
另一方面，从我国加入公约时的声明来看，我国在加入纽约公约时曾作出商事保留，但是我国保留声明中并未涉及对友好仲裁事项的保留。也就是说，我国并未否认外国友好仲裁裁决依据纽约公约在我国获得执行的效力。
此外，正如持有支持态度的学者所言，结合公约的出台意图来看，公约对于国际商事仲裁裁决的跨国承认与执行始终秉持的是支持态度，因此从鼓励国际商事仲裁裁决的承认与执行目的出发，对公约的“仲裁裁决”一词理应作广义理解，纽约公约所适用的仲裁裁决不应当排除友好仲裁裁决。基于此，我国实际上在公约中间接承认了友好仲裁，负有承认与执行外国友好仲裁裁决的义务。
如本部分所述，当前我国友好仲裁制度的法律地位尽管未得到现行仲裁法的承认，但是我国加入的相关国际公约中始终未否定友好仲裁制度对我国的效力，这给我国积极开展友好仲裁制度实践探索提供了合法性依据。事实上，友好制度已经在实践中获得我国的普遍接受和认可，诸如上海自贸区、辽宁自贸区、海南自由贸易港以及其他各大仲裁委员会制定的仲裁规则中都已经植入了友好仲裁制度的相关条款。
二、临港新片区友好仲裁制度施行的合理性剖析
2014年《上海自贸区仲裁规则》的出台，在上海自贸区正式确立了友好仲裁制度。临港新片区作为上海自贸区的空间范围上的延伸，上海自贸区确立的友好仲裁制度当然也可以在临港新片区继续实行。但是，临港新片区已经不是原有自贸区范围的简单扩张以及政策的平移，而是全方位、深层次、根本性的制度变革。因此临港新片区友好仲裁制度的施行有其自身的合理性。
2019年，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（下称《临港新片区方案》）对临港新片区今后的发展规划做出了较为详尽的规定，并表示临港新片区未来的发展定位是更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区。临港新片区就是要以世界上最发达的自贸区为建设目标，聚焦国际重点发展领域进行改革创新，在国内其他地区目前还不具备发展条件的情况下，通过赋予临港新片区最大限度的政策支持和自主改革权限，加大风险压力测试，服务国家发展战略的实施。
《临港新片区方案》对临港新片区既赋予了更大的改革权限，也提出了更高的发展要求，而且与原有自贸区需要承担形成可复制可推广经验的重要任务不同，临港新片区实施的特殊制度和政策在国内暂时不具备可复制可推广的性质。尽管这能够极大地减少未来临港新片区改革实践中可能遇到的阻碍，但是也会导致临港新片区未来发展中出现很多难以预见的挑战，尤其是临港新片区还作为我国的风险压力测试区，在国内其他地区还不具备发展条件的情况下，新片区需要承担先试先行的重要任务。可以预见，今后临港新片区的实践发展中将不可避免地出现许多新情况、新纠纷，这对临港新片区的纠纷解决提出了更高的要求。
当前我国仲裁法确立的依法仲裁制度，难以有效应对今后临港新片区新型纠纷的解决。依法仲裁主要依据法律规则对仲裁申请人与被申请人提交的纠纷进行裁决，但是鉴于法律出台周期较长，且具有较强的稳定性，因此法律规则难免具有滞后性缺陷。随着今后临港新片区的快速发展，各类纠纷将不断涌现，已有的法律规定有时难以有效应对此类新型纠纷，因此依法仲裁制度将难以适应临港新片区纠纷解决的现实需要。
友好仲裁制度则能够满足临港新片区新型纠纷解决的现实需要。与依法仲裁制度不同，在友好仲裁制度中，如果适用法律规则对仲裁申请人与被申请人之间的争议进行审理，其争议处理结果会出现不公平的情况时，仲裁员可以基于当事人的授权转而依据公平合理原则进行仲裁，如此可以摆脱现有法律框架的限制，消解法律规定的僵化性，使得仲裁员能够针对个案进行灵活的价值判断，从而作出更加合理的专门性裁决。友好仲裁适用公平合理原则对纠纷主体之间的争议进行处理的制度特点，使得友好仲裁能够有效填补法律规则的不足，及时应对临港新片区实践中出现的新型法律纠纷，契合了临港新片区新型纠纷解决的现实需求。
《临港新片区保障意见》指出，在推动临港新片区纠纷解决体系改革创新过程中，应当聚焦新片区特殊经济功能区的战略目标，对接临港新片区投资贸易自由化制度体系建设的特殊需求。因此，临港新片区纠纷解决机制的建设应当契合临港新片区“自由化”“便利化”的价值定位。友好仲裁制度所具有的自主高效、灵活便捷的优势，正与临港新片区纠纷解决机制的价值追求相契合。
首先，友好仲裁制度契合临港新片区“自由化”价值定位。一方面，友好仲裁制度充分支持当事人纠纷解决方式的选择自由。正如《上海自贸区仲裁规则》中对友好仲裁制度所作出的规定，友好仲裁制度的首要要件就是需要获得仲裁申请人与被申请人的明确授权，只有仲裁申请人与被申请人之间经充分协商达成一致意见，仲裁庭才能基于当事人的授权启动友好仲裁程序，否则仲裁庭只能进行依法仲裁，这充分尊重了当事人对纠纷解决方式的选择自由。另一方面，友好仲裁充分支持当事人法律适用的选择自由。在友好仲裁中，当事人可以通过约定不适用法律规则进行仲裁，如此可以对抗法律的缺陷，使得当事人的选择空间更加广泛。正如《上海自贸区仲裁规则》中所规定的，经仲裁申请人与被申请人协商达成一致意见，明确授权仲裁庭适用友好仲裁制度之后，仲裁庭可以基于仲裁申请人与被申请人的授权，仅依据公平合理原则对申请人之间的纠纷进行裁决，这充分保障了当事人法律适用的意思自治。
其次，友好仲裁制度契合临港新片区“便利化”价值定位。相较于依法仲裁，友好仲裁更能体现争议解决的效率。依法仲裁是依据法律规则进行仲裁，在案件仲裁过程中，仲裁员需要结合相关法律所包含的国家意志和社会目的进行全盘考虑，因此程序烦琐周期较长。而友好仲裁可以从个案出发灵活选择仲裁依据，以争端解决实际需求为目的，绕开僵化的法律规则，直接适用公平善意原则进行仲裁，能够极大限度地避免烦琐的程序，可以有效提高争端解决效率。
《临港新片区保障意见》指出要支持临港新片区仲裁制度改革，助力上海打造成亚太仲裁中心。因此，为提升上海仲裁业务的国际市场竞争力和影响力，就要求临港新片区仲裁制度改革中必须积极对接国际上重要的仲裁制度。而友好仲裁作为国际仲裁制度中重要仲裁模式之一，早已经被世界上大部分仲裁发达国家所接受，甚至一些长期以来始终坚持依法仲裁制度的国家也逐渐承认友好仲裁，并且相关国际公约、示范法等也对友好仲裁制度作出了积极回应。
友好仲裁制度当前已经为大陆法系国家所广泛接受。仅凭公平合理原则，便可以对当事人之间的纠纷进行裁决的友好仲裁理念最早出现于法国，其实践中产生的“友好公断人”这一概念，是友好仲裁制度的最初起源。只是与现在仲裁员作出的友好仲裁裁决对当事人当然具有约束力不同，友好仲裁制度产生之初，友好公断人针对争议作出的决断对当事人并不能产生强制约束力。其后随着友好仲裁制度的不断发展与完善，经友好公断人作出的裁决才逐渐为人们所接受并产生约束力。经过实践的不断检验与发展，法国在1981年将友好仲裁制度纳入其民事诉讼法之中，友好仲裁制度的法律地位得到了法律层面的承认。此后，德国、瑞士以及意大利等大陆法国家也纷纷在其国内法中对友好仲裁制度的法律地位进行了明确。
友好仲裁制度当前也已经为英美法系国家所接受。与大陆法系国家对确立友好仲裁制度秉持的积极态度不同，英美法系国家对友好仲裁制度的态度，经历了一个相对曲折的转变过程，其中英国对友好仲裁制度态度的变化最具代表性，不过当前英美法系国家也大都承认了友好仲裁制度的合法地位。最初，在英国司法实践中，仲裁员被认为必须依照法律规则进行仲裁，如果依照公平合理原则对当事人之间的争议进行裁决，其作出的裁决效力不会被认可。在20世纪60年代时，英国的司法实践还依然坚持不承认友好仲裁制度的合法地位。直到1996年英国仲裁法的出台，才最终得以确立了友好仲裁制度的合法地位。此外，同为英美法系的美国、加拿大等也都已经确立了友好仲裁制度的合法地位。
友好仲裁制度也已经为国际条约所认可与接受。如1961年的欧洲国际商事仲裁公约最早规定了国际商事仲裁中的友好仲裁问题，此外，国际商事仲裁示范法》《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》以及《国际商会仲裁规则》等也都对友好仲裁制度的法律地位进行了明确。
在国际社会广泛承认友好仲裁制度的大背景下，如果临港新片区商事纠纷解决体系中友好仲裁制度缺位，不仅不符合国际商事仲裁惯例，而且亚太仲裁中心的建设目标也难以实现。因此，在临港新片区商事仲裁制度改革建设中，必须对友好仲裁制度予以确认，并且还应当积极推动临港新片区友好仲裁制度的创新发展，这样才能提升上海国际仲裁市场的竞争力和影响力。
三、临港新片区友好仲裁制度的发展困境
尽管《上海自贸区仲裁规则》第56条已经正式确立了上海自贸区友好仲裁制度，但是临港新片区友好仲裁制度的发展仍面临许多亟待解决的问题，比如，友好仲裁法律地位在仲裁法仍然没有得到明确，友好仲裁所依据的公平合理原则过于抽象难以把握，以及临港新片区友好仲裁裁决国籍认定标准尚不统一等问题，实践中仍然没有给出答复。
尽管我国在缔结的国际条约中未否定友好仲裁，各大仲裁机构也逐步在其仲裁规则中增加友好仲裁内容，但是，我国仲裁法至今尚未明确友好仲裁制度的合法地位，这仍然是临港新片区友好仲裁建设中无法回避的问题。
第一，如前述，依据我国仲裁法第7条的规定，仲裁员在对纠纷主体之间的争议进行裁决时，所依据裁决原则的首要要求依然是“符合法律规定”，仲裁法并未赋予仲裁员在适用法律规则会导致不公平结果时，依据公平合理原则进行裁决的权力。因此，我国仲裁法规定的仍是依法仲裁，而非友好仲裁。尽管《上海自贸区仲裁规则》以及国内其他仲裁机构已经引入友好仲裁制度，但是，这些仲裁规则的法律效力，尚难以对抗仲裁法规定。
第二，虽然临港新片区享有经授权后在其区域内暂时调整法律实施的权利，但是通过暂时调整仲裁法在临港新片区实施的方式承认友好仲裁的合法地位存在困难。《临港新片区方案》规定，经全国人大或国务院统一授权后，可调整现行法律或行政法规在临港新片区的实施。该规定的法律依据来源于立法法第13条的规定，但是该规定并不能直接为友好仲裁落地临港新片区提供法律上的支持。通过条文表述可以看出，立法法第13条将暂时调整或暂时停止适用的内容严格限制在“行政管理等领域”，仲裁制度显然不属于行政管理领域，因此全国人大及其常委会无权授权暂时停止仲裁法在临港新片区的实施。
不过条文中采用了“等”字的表述，是否可以将仲裁制度涵盖在“等”字的范围内呢？学者认为，尽管条文中采用了“等”字的表述，在一定程度上扩张了对立法法第13条授权全国人大及其常委会授权调整事项的解释空间，但是基于对立法法第13条立法宗旨的思考，条文中的“等”字不宜理解为“外等”，而是应当遵循比例原则，将其含义解释为“内等”，如果将其理解为“外等”，即可授权的事项不局限于行政管理领域，而是可以扩张至任意领域，那么第13条条文中“行政管理”的表述便毫无意义。因此，临港新片区友好仲裁制度的改革直接依据立法法第13条的规定，通过暂时调整仲裁法实施的方式承认友好仲裁制度在临港新片区的合法地位在理论上存在困难。
第三，临港新片区也难以通过授权立法的方式承认友好仲裁的合法地位。《临港新片区方案》指出对临港新片区要参照经济特区进行管理，而经济特区授权立法是经济特区管理的重要组成部分，因此临港新片区改革措施需要制定法律的，可以向全国人大及其常委会申请授予临港新片区经济特区立法权限。但是，友好仲裁难以通过经济特区授权立法的方式承认其合法地位。因为，友好仲裁制度改革触及立法法规定的法律保留事项。立法法第8条确立了法律保留制度，共10个方面的事项，规定只能由全国人大会及其常委会通过制定法律的方式予以确立，仲裁制度便是其中一个方面。因此，临港新片区友好仲裁法律地位的只能由全国人大及其常委会才有权确认，即使临港新片区享有特区立法权限，也无权对仲裁制度进行特区立法。
友好仲裁规则赖以生存的法理基础是“公允善良”理念，如果“公允善良”理念在运用过程中把握不周全，友好仲裁就难以完善的构建于一国仲裁制度之中。相反，成熟的“公允善良”价值体系才能为友好仲裁规则的植入铺平道路，从而为其发展奠定坚实理论基础。
首先，临港新片区友好仲裁制度确立的障碍在于，友好仲裁所依据的公平合理原则与法律规则之间出现冲突时该如何解决问题。在友好仲裁制度中，经仲裁申请人与被申请人之间充分协商达成一致意见之后，可以授权仲裁庭仅依据公平合理原则对纠纷主体之间的争议进行裁决，仲裁庭可以不考虑法律规则的约束。尽管通常情况下，仲裁员对公平合理的理解与法律规则的精神保持一致，但是当仲裁员对公平合理原则的理解出现偏差，导致与法律规则出现冲突时，该如何解决？选择友好仲裁程序对仲裁申请人与被申请人之间的争议进行裁决，是否必然排除了法律规则对仲裁庭的约束？实践中对此存在着两种不同的观点。一方学者认为，友好仲裁的公平合理原则与法律规则完全对立。甚至如果仲裁庭在对纠纷主体之间的争议进行裁决时采用了一般法律原则，该仲裁也不能视为是友好仲裁。而另一种观点则认为，友好仲裁中仲裁员仍然应当适用法律，只是在适用法律时无须严格地遵循字面解释准则。如果不能对公平合理原则与法律规则之间出现冲突时该如何解决的问题予以明确，临港新片区友好仲裁制度将难以平稳运行。
其次，临港新片区友好仲裁制度确立的障碍还在于公平善意原则适用标准模糊。尽管大多数仲裁制度发达国家已经确立了友好仲裁制度在其国内的合法地位，但是与依法仲裁相比，友好仲裁仅凭公平合理原则对纠纷主体之间的争议进行裁决，其所依据的标准过于模糊，对仲裁员赋予的自由裁量权力过于宽泛。法律规则是经过充分论证和严格制定程序制定的，并且最终通过严密的法律条文向外界公示。仲裁员在依据法律规则进行仲裁时，会受到客观的法律规则约束，其解释空间有限，这在一定程度上避免了仲裁员因享有过大的自由裁量权而导致权力的恣意。但是友好仲裁不同，其所依据的公平合理原则并无严密的条文表现形式，也无统一的客观标准，完全凭借仲裁员的主观认识对公平合理原则进行解读和适用，这在一定程度上容易导致案件的裁决结果趋向不可预见性。而且在国际商事仲裁中，仲裁申请人与被申请人选任的仲裁员有时分别属于不同的国家，具有不同的文化理念和社会背景，因此其对公平合理原则的理解有可能存在差异。尤其是今后临港新片区允许境外仲裁员入驻临港新片区开展仲裁业务后，临港新片区内不同国籍仲裁员仲裁案件时，基于对公平合理的不同理解，极有可能会出现同案不同判的现象。虽然《上海自贸区仲裁规则》已经对友好仲裁适用原则进行了一定程度的限制，但是公平合理的解释空间仍然过于宽泛。
《临港新片区方案》表示在临港新片区范围内将允许符合相应条件的境外仲裁机构入驻临港新片区，并在临港新片区内就国际商事活动等开展仲裁业务。这改变了过去仅允许境外仲裁机构在我国从事非营利活动的局面，开始允许其在临港新片区开展实质性业务。
但是允许境外仲裁机构在临港新片区开展仲裁业务，也将引发临港新片区内仲裁裁决国籍认定的问题。今后临港新片区内仲裁机构作出的友好仲裁裁决，将面临应属国内裁决还是国外裁决的认定困境。这将给临港新片区内作出的仲裁裁决在我国的执行带来困难。
在仲裁裁决国籍的识别问题上，实践中存在“仲裁机构”和“仲裁地”两种不同的认定标准。如果依据仲裁机构的认定标准，则仲裁裁决的国籍应当根据裁决作出机构的国籍进行认定。而如果采用仲裁地标准，仲裁裁决的国籍应当根据裁决作出地的国籍进行认定。比如新加坡国际仲裁中心在临港新片区内作出的仲裁裁决，如果采用仲裁机构认定标准，则该裁决属于新加坡裁决，反之如果采用仲裁地标准，则该裁决属于中国裁决。
我国法律对仲裁裁决国籍的判断标准并没有作出明确的规定，只是依据现行民事诉讼法条文的表述推导出我国采用的是仲裁机构判断标准。事实上，通过最高法的相关复函传达的指示精神也可以了解到，此前的司法实践中我国始终采用的是仲裁机构判断标准。但是，如果临港新片区继续采用仲裁机构的判断标准认定仲裁裁决的国籍，将难以适应临港新片区的实践发展。
首先，采用仲裁机构认定标准不符合临港新片区仲裁制度价值定位。自由化便利化既是临港新片区投资贸易体系的建设要求，也是临港新片区纠纷解决机制的建设要求。但是仲裁机构认定标准难以契合临港新片区纠纷解决机制的价值定位要求。从司法实践来看，如果采用仲裁机构认定标准，则对于临港新片区内仲裁机构作出的仲裁裁决的认定，需要由法院先行审查仲裁裁决是否属于外国仲裁裁决，再审查裁决作出机构的国籍，然后再确定仲裁机构所属国是否属于纽约公约缔约国，最后才依据纽约公约对仲裁裁决执行效力进行审查。这种审查流程不仅给法院造成极大的司法审查压力，也大大地提高了当事人的维权成本，不利于仲裁裁决执行效率的提高，不符合临港新片区纠纷解决机制自由化便利化的价值定位。
其次，采用仲裁机构认定标准也不利于临港新片区仲裁国际市场竞争力和影响力的提高。《临港新片区保障意见》指出要支持临港新片区仲裁制度改革，助力上海打造成亚太仲裁中心。临港新片区允许境外仲裁机构入驻临港新片区并允许开展国际商事仲裁业务，这一政策的目的之一就是要提升上海国际仲裁市场的竞争力和影响力。如果临港新片区内仲裁裁决国籍的认定继续实行仲裁机构标准，那么今后临港新片区内境外仲裁机构作出的仲裁裁决，将会因其作出机构不属于中国国籍，而与中国并无任何利害关系，难以有效提升中国仲裁裁决在国际仲裁领域的影响力，不利于上海亚太仲裁中心的建设。
四、临港新片区友好仲裁制度的完善与发展
虽然《上海自贸区仲裁规则》已经确立了友好仲裁制度，但是如果不能尽快解决友好仲裁制度法律地位不明确，友好仲裁原则适用标准模糊以及临港新片区友好仲裁裁决国籍认定标准不统一等问题，临港新片区友好仲裁制度将难以真正落实。
当前我国仲裁实践已经逐步认可友好仲裁，临港新片区友好仲裁制度的突出障碍在于友好仲裁与我国仲裁法在立法层面的冲突。破除友好仲裁制度与我国仲裁体系的冲突，实现临港新片区友好仲裁制度创新发展，其首要诉求是修改仲裁法中仲裁依据的有关规定，在法律层面认可友好仲裁的合法性。
对于如何承认临港新片区友好仲裁制度的法律地位，大致可分为两种途径，其一是启动法律修订程序，对仲裁法进行系统修改植入友好仲裁相关内容，这便可以为临港新片区友好仲裁制度的建设提供直接的法律支撑；其二是依据立法法第13条的规定申请全国人大及其常委会授权临港新片区暂时调整仲裁法第7条的实施，使得临港新片区友好仲裁间接获得认可。
针对临港新片区友好仲裁制度的法律地位的确认，宜采用第二种方法。尽管最高法在《临港新片区保障意见》中表示，对于需要通过制定或修改法律法规解决的问题，会及时向有关部门提出建议，而且仲裁法修订工作也已经列入国家立法规划，但是仲裁法的修订工作要经历一个相对漫长的周期，而且将友好仲裁纳入仲裁法在全国范围内承认其合法地位的必要性也尚待论证，因此与通过法律修订的方式对临港新片区友好仲裁予以认可的方式相比，申请全国人大及其常委会授权暂时调整仲裁法相关条文在临港新片区的实施更具可行性。
《临港新片区方案》规定了临港新片区有权申请授权暂时调整现行法律或行政法规在临港新片区的实施，但是由于立法法第13条规定其范围仅限于“行政管理等领域”，因此仲裁制度并不在适用范围之内。不过既然立法法第13条条文采用了“等”字的表述，这就为法律解释提供了空间。
首先，临港新片区可以申请全国人大常委会扩张对立法法第13条的解释。尽管在理论上根据比例原则，对立法法第13条中“等”字的解释应当理解为“内等”，即“等领域”的范围应当与行政管理事项相当，但是基于《临港新片区方案》加大对临港新片区赋权力度、支持临港新片区改革的精神，临港新片区可以申请全国人大常委会在合理限度内扩张对立法法第13条“行政管理等领域”的解释，将仲裁制度包含在内。事实上，全国人大常委会对“行政管理等领域”进行扩张解释从而扩大其调整事项范围早已非首次。有学者统计了2012年12月至2016年12月期间全国人大常委会就地方改革试点作出的17项5大类授权决定，授权不仅涉及行政管理制度改革，还包含司法制度改革以及国家机构体系改革。司法制度以及国家机构体系改革显然超出了立法法第13条规定的“行政管理”事项的范畴。因此，临港新片区可以先申请由全国人大常委会出台法律解释将仲裁制度纳入“行政管理等领域”范围之内，再申请授权暂时调整仲裁法第7条在临港新片区的实施，由此可以承认友好仲裁在临港新片区的合法地位。
其次，只是单纯的承认友好仲裁在临港新片区的合法地位，尚难以完善的构建临港新片区友好仲裁制度，因此还需要参考国内外相关经验，结合临港新片区实际情况，整体规划临港新片区友好仲裁发展模式。当前友好仲裁制度构建模式主要包括二元构建和多元构建两种理论模式。如《上海自贸区仲裁规则》第56条采用的便是二元构建模式，即一方面正面肯定了友好仲裁的适用，另一方面则对友好仲裁的适用予以限制。多元构建模式则是指对友好仲裁制度构建进行细致规定，从友好仲裁适用条件、受理程序到承认与执行等方面事无巨细。在《上海自贸区仲裁规则》已经采用二元构建模式的前提下，宽泛的规定友好仲裁适用条件及限制，已经难以满足临港新片区今后的发展需要，未来临港新片区宜采用多元构建模式完善其友好仲裁制度。对此，在友好仲裁制度的法律地位在临港新片区获得明确认可之后，临港新片区有必要在综合自身实际情况条件下，出台详细的友好仲裁实施细则，以完善临港新片区友好仲裁制度。
友好仲裁制度中，仲裁员可以基于仲裁申请人和被申请人之间的合意，授权其依据公平合理原则对案件进行裁决的权力，这极大的便利了纠纷的解决。但是如果仲裁员对公平合理原则的理解出现偏差，将会不可避免地对当事人合法权益造成侵害。为有效维护友好仲裁制度中当事人的合法权益，避免出现不公正的裁决结果，就需要对公平合理原则进行必要限制，以防止仲裁庭权力的恣意。
首先，公平合理原则不应排斥法律。如果将友好仲裁制度中仲裁员据以作出裁决的公平合理原则，视为与法律规则具有相同的地位，甚至认为只要适用友好仲裁处理纠纷，就可以完全不需要考虑法律规则的适用。这必然导致法律规则与公平合理原则之间的对立，显然违背一国内部法律统一适用原则，而且也损害了法律的最高地位。仲裁申请人与被申请人经协商达成一致意见后，授权仲裁员可以仅凭公平合理原则处理纠纷，其目的并不是希望仲裁员完全不考虑法律规则的规定，而是希望仲裁员在权衡依据法律规则进行裁决，将会导致不利后果的情况下，避免僵化的适用法律规则。如果适用法律规则完全可以有效的解决仲裁申请人与被申请人之间的争议，则仲裁员就不需要适用公平合理原则。依法仲裁仍然处于首要地位。在美国，仲裁员在处理当事人之间的争议时，如果完全不考虑法律规则的适用，直接依据公平合理原则对案件进行裁决，则其作出的裁决将会因“显然漠视法律”而存在被撤销的风险。
其次，公平合理原则不应违反法律强制性规定和社会公共利益。仲裁申请人与被申请人选择以友好仲裁方式解决各方之间的争议，不仅仅是为了能够获得一个公正的结果，还是希望在对方当事人不履行仲裁裁决时，可以向法院申请强制执行。因此仲裁庭在对当事人之间的争议进行裁决时，不仅要保证仲裁裁决的公平公正，而且也要考虑到仲裁裁决的可执行性。依据我国民事诉讼法以及《上海自贸区仲裁规则》等的规定，如果仲裁裁决违反法律强制性规定和社会公共利益，其将会面临不被执行的危险。因此，仲裁员在适用公平合理原则处理纠纷主体之间的争议时，应当避免违反法律强制性规定和公共利益，从而导致其作出的友好仲裁裁决陷入无法执行的困境。
再次，公平合理原则还应考虑合同条款以及贸易惯例。仲裁制度的一个重要特点就在于，仲裁制度中仲裁员所具有的权力是基于当事人的授权，其权力产生于纠纷主体就仲裁所达成的协议，即仲裁契约友好仲裁中，仲裁员得以适用公平合理原则处理纠纷，其权力来源正是基于当事人之间达成的仲裁契约，这是当事人意思自治的体现。而当事人之间在商事交易活动中所达成的合同条款，也是当事人意思自治的体现，因此当事人之间达成的合同条款应当得到仲裁庭的尊重。而且，仲裁庭在仲裁活动中不应突破当事人的意思自治，主动对当事人所达成的合同条款进行变更。贸易惯例则是在国际商事交易活动中经过长期实践，逐渐确立起来的通行准则，为国际商事主体所普遍接受与认可，因此在友好仲裁中也可以为仲裁庭处理当事人之间的争议提供参考。
临港新片区内仲裁机构作出的友好仲裁裁决是否具有相同的国籍，是明确临港新片区友好仲裁裁决执行效力的先决问题。如果仲裁裁决国籍判断标准不能统一，则临港新片区友好仲裁裁决在我国的执行效力也难以保障。今后临港新片区仲裁裁决国籍的认定宜统一采用仲裁地的判断标准。
首先，采用仲裁地判断标准契合临港新片区纠纷解决现实需要。根据《临港新片区方案》的规定，经满足相应条件的境外仲裁机构，可以入驻临港新片区并在区内开展仲裁业务。可以预见，今后将会有越来越多的境外仲裁机构落户临港新片区。如果今后临港新片区继续采用仲裁机构标准，其复杂的审查流程，不仅会给法院司法审查工作带来极大压力，而且也会提高当事人纠纷解决成本，这难以充分体现临港新片区纠纷解决机制高效、便捷、低成本的价值优势。但是，如果采用仲裁地标准进行认定，不管仲裁机构是何国籍，其在临港新片区内作出的仲裁裁决均属我国国内仲裁裁决，这能够极大的降低法院司法审查的难度，也能免去复杂的审查程序，降低当事人的纠纷解决成本。而且采用仲裁地标准将临港新片区内境外仲裁机构作出的仲裁裁决认定为国内裁决，也能够更好的发挥我国法院对临港新片区仲裁活动的监督作用，避免因仲裁理念上的差异，造成侵害当事人合法权益以及违反我国社会公共利益现象的发生。
其次，采用仲裁地判断标准也有助于提升临港新片区仲裁的国际市场竞争力和影响力。当前仲裁地标准已经成为各国立法和实践中的主流标准，如美国、瑞典、荷兰等都确立了仲裁地标准。临港新片区既然要进行仲裁制度改革，助力上海打造亚太仲裁中心，那么顺应国际仲裁发展趋势，对接国际仲裁中通行的制度及做法，便是其应有之义。事实上，我国也早已经开始了以仲裁地为认定标准的变革。比如有学者统计了2015年至2017年间的81个相关案例，其中以仲裁地标准识别仲裁裁决国籍的案件有50例，而采用仲裁机构标准的案件仅16例。实践中已经逐渐接受将仲裁地标准作为仲裁裁决国籍判断标准的做法，因此临港新片区采用仲裁地标准对友好仲裁裁决的国籍进行认定，也契合了我国仲裁发展趋势。
结语
临港新片区作为我国进一步深化改革的风险压力测试区和特殊经济功能区，其友好仲裁制度的确立不仅是临港新片区实现纠纷解决机制自由化便利化价值定位的要求，也是临港新片区积极应对区内各种新型商事纠纷的现实需要。尽管在我国加入的相关国际条约以及仲裁实践中早已经对友好仲裁制度予以认可，但是由于仲裁法中友好仲裁内容的缺失，导致在临港新片区友好仲裁制度建设中，仍需要面临立法、仲裁裁决标准以及仲裁裁决国籍认定等方面的问题。对此，未来临港新片区需要通过明确友好仲裁制度在法律中的合法地位，规范友好仲裁适用原则以及统一友好仲裁裁决国籍认定标准等方式，解决临港新片区友好仲裁制度创新发展中遇到的问题。
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