邱蓉｜论网络服务提供者在著作权侵权中的注意义务

邱蓉

华东政法大学国际法学院硕士研究生

要目

一、我国网络服务提供者在著作权领域注意义务的现状及其问题二、网络服务提供者注意义务适用标准的确立三、我国网络服务提供者注意义务的设定路径构想结语

注意义务是判定网络服务提供者是否需要承担间接侵权责任的重要因素，其内涵和适用标准的确立对网络环境中的著作权保护而言至关重要。在设定网络服务提供者注意义务时应当立足于利益平衡原则，明确网络服务提供者注意义务在我国著作权法中的功能定位，同时还需综合考虑网络服务提供者的类型、侵权行为、侵权客体及网络服务提供者实施非中立行为等影响注意义务适用标准的因素，以此为基础来推动构建网络服务提供者的行业注意义务标准，明确设定网络服务提供者在侵权行为不同阶段的注意义务，从而进一步保障著作权人和公众的权益，营造更加公平和开放的网络环境。

注意义务是源于英美法系侵权领域中的一个概念，是过失侵权认定的重要因素。由于过失认定标准客观化的发展趋势，注意义务也逐渐被大陆法系引入，现在已经成为我国网络服务提供者侵权责任认定的关键所在。互联网环境下，著作权被暴露在极易受到侵害的环境中，纵观各国立法，在网络著作权侵权中，网络服务提供者普遍只被要求承担间接侵权责任，而网络服务提供者是否履行了注意义务则是判定网络服务提供者间接侵权与否的首要因素。我国立法对于注意义务的规定并不明确，司法实践中则存在将注意义务与审查义务相混同的情形，使得注意义务的内涵处于十分不明晰的状态，其范围及其适用标准存疑。在司法实践中，由于立法规定不明，法院在解释注意义务时发挥自由裁量权，使得网络服务提供者注意义务的适用标准及其与审查义务之间的界限变得愈加模糊。此外，学界对于网络服务提供者注意义务内涵的界定也各观点各异。由此可以发现，网络服务提供者究竟应该承担何种注意义务以及在何种程度内承担注意义务，成为我国立法、实践及学界亟待解决的难题，而进一步明确网络服务提供者注意义务的内涵和适用标准，对于构建一个更加公平健全的网络著作权保护制度来说至关重要。

一、我国网络服务提供者在著作权领域注意义务的现状及其问题

立法和司法解释对网络服务提供者注意义务的规定不明

我国立法和司法解释中有关网络服务提供者在著作权领域注意义务的内容主要反映在民法及著作权法领域的有关文件中。

首先，民法典第1194条至第1197条在保留原来中华人民共和国侵权责任法第36条内容的基础上对网络服务提供者的注意义务又作出了进一步规定，包括补充规定了“通知—删除”规则中通知的形式要件、“转通知”义务以及必要措施、“反通知”规则的内容及网络服务提供者“知道或者应当知道”的侵权主观要件等。

其次，2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《保护条例》”）首次引入避风港规则。其中，第14条至17条中规定了通知—删除规则，涉及网络服务提供者采取必要措施制止侵权行为以及转通知的注意义务，第20条至23条中则规定了网络服务提供者相应的免责条件。

再次，2012年最高院发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第1款首次对网络服务提供者明知或应知的主观过错以及构成上述过错形式的具体情况进行了正面规定，第2款则明确规定网络服务提供者没有审查义务。在第11条中，最高院还直接使用了“注意义务”这一概念对网络服务提供者需承担较高注意义务的情形进行了规定。最后，还有个别行政规范性文件如国家版权局发布的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（以下简称“《网盘版权通知》”）、《国家版权局办公厅关于加强网络文学作品版权管理的通知》等都简要提及某些网络服务提供者未制止侵权行为应尽的注意义务。

纵观上述内容可以发现，有关规定主要着重在如何认定网络服务提供者违反注意义务的描述上，对于注意义务本身没有进行正面的规定，而是通过对网络服务提供者构成间接（共同）侵权的情形进行规定，从中可笼统地反推出网络服务提供者应承担的注意义务。对于注意义务本身的内涵、注意义务与审查义务之间的界限以及各种网络服务提供者在不同情况下应该承担的注意义务的程度，均未作出明确说明。也就是说，网络服务提供者应尽注意义务的具体内容及适用标准是存在缺失的。因此，在具体实践中判断不同网络服务提供者应承担何种注意义务仍主要依靠法官自由裁量，由此造成了实务中标准不一的情形。

司法实践中对网络服务提供者注意义务的评判标准不一

由于对于网络服务提供者的注意义务缺乏明确的法律指引，不同法院在不同案件中的认定标准并不一致，缺乏统一的标准，导致实践中注意义务与审查义务之间的界限模糊，注意义务的内涵和适用标准存在较大的不确定性。

笔者通过在北大法宝平台检索发现，我国法院在认定网络服务提供者注意义务时倾向于认为其应承担与其身份相符的合理注意义务，而对于这种合理注意义务是否包含事先审查义务无法确切进行判断，两者之间的内涵存在交叉，在司法实践中并没有形成统一的意见。例如个案中，法院认为对于显而易见的侵权作品，网络服务提供者应当充分发挥主动性履行更高的注意义务，而在另一案中，法院则认为网络服务提供者负有较高的注意义务，而这种注意义务包含对作品事先的版权审查义务。

学界对于网络服务提供者注意义务的内涵理解各异

针对我国注意义务的立法和实践现状，为了构建更合理的注意义务制度，我国学界也做出了相应的探索，然而学界对此主张各异。有学者认为避风港规则不是侵权行为的避风港，应当对网络服务提供者施加与其行为相适应的注意义务。注意义务在于要求行为人尽到必要的注意和谨慎，而不要求行为人积极地预防侵权行为的发生。反对者认为应当舍弃网络存储服务和网络信息定位服务的安全港规则，加重网络服务提供者的注意义务。还有学者提出应当提高网络服务提供者的注意义务，将审查义务划入注意义务中。

笔者认为，不应以技术中立为由降低网络服务提供者的注意义务，使得其滥用避风港规则规避责任，而应当对其施加合理的注意义务，但若对网络服务提供者设定一般侵权中的注意义务标准，则缺乏可行性且不利于有效规制网络著作权侵权行为。因此，如何设定网络服务提供者注意义务及其不同适用标准是目前尤其需要探讨的问题。

二、网络服务提供者注意义务适用标准的确立

网络服务提供者的注意义务与审查义务之辨

网络服务提供者的注意义务和审查义务之分对于明确网络服务提供者需承担何种程度的注意义务而言十分重要，是确立注意义务具体适用标准的重要前提。笔者认为，注意义务与审查义务之间存在显著不同。注意义务要求网络服务提供者尽到理性、通常的审慎义务，而不要求其采取积极措施对用户行为进行主动审查，审查义务则对网络服务提供者施加了较重的法律负担，要求其采取合理措施进行主动监督及审查。这一语境下的审查义务一般指的是针对网络内容著作权状况的审查，而不同于我国《互联网视听节目服务管理规定》中规定的特殊合法性审查义务。笔者认为，由于当前信息过滤技术发展程度限制以及审查经济成本的制约，网络服务提供者不应承担对著作权状况的监督审查的一般性义务。若强制要求网络服务提供者进行私人审查，会对其强加过重的义务，从而不利于网络产业的发展。实际上，不论是在我国还是国际社会也都没有正式立法对这种一般性的审查义务予以规定。对此，欧盟电子商务指令第15条还明文规定网络服务提供者不承担监督的一般性义务。

然而，网络服务提供者虽然不承担主动审查义务，但若出现显著侵权行为时，网络服务提供者明知或者应知该侵权行为但仍不加以注意，主动采取措施制止侵权行为的，应当承担相应的侵权责任。这种情形下服务提供者需要承担的注意义务较高，与审查义务之间的区分难度也更大。笔者认为，这种情形可以划分为以下几种类型：其一是已经有充分证据能够证明网络服务提供者明知侵权行为；其二是侵权行为已经显著到无需进行额外的主动审查即可发现，也即侵权行为已经满足红旗标准的；其三是网络服务提供者由于实施了非中立的主动行为而提高了自身责任程度，由此应当针对其实施主动行为的特定客体是否存在侵权进行后续监测的。虽然第三种情形与审查义务非常类似，但是这种情况并不要求网络服务提供者履行一般性的审查义务，而是因其先前行为而引发了自身更高程度的注意义务。那么在满足上述情形的情况时，网络服务提供者就应当做出相应的反应，履行自身的注意义务，而不是对侵权行为视而不见。

影响网络服务提供者注意义务适用标准的因素

在明确网络服务提供者注意义务适用标准时，除了从履行注意义务的一般标准，即理性人标准出发，还需考虑影响网络服务提供者注意义务的各种因素，从而设定更合理的注意义务适用标准。首先，不同类型网络服务提供者的注意义务程度有别。网络服务提供者的类型一般可以分为以下四种：网络接入与信息传输通道服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储空间服务提供者以及信息定位服务提供者。前两者提供的网络服务性质为基础的纯工具性服务，其在提供服务过程的主动性较低，对于网络用户使用其服务进行的信息传输等网络活动不具备实质上的控制力，对于侵权行为的预见能力也不高。因此，对于这类主体不适宜施加过高的注意义务。相较之下，后两类服务提供者对于网络活动的控制能力远高于前两者。信息存储空间服务指的是网络服务提供者提供一个供用户上传和发布信息的平台系统。信息定位服务则是根据用户提交的关键词或目录的形式为用户提供信息检索服务，并以链接的形式将搜索结果展示给用户。信息存储空间服务提供者对于上传至其平台内容的控制能力较高，作为平台经营者，其还具备沟通不同用户的能力，有能力发现并将侵权行为通知权利人。信息定位服务提供者对自身提供服务的控制能力则介于前述两种基础服务提供者和信息存储空间服务者之间。和基础服务提供者相比，其具有更高的信息筛选、识别和呈现能力，注意义务相对也应更高。近年来，实践中网络服务提供者并不局限在提供单一的服务上，许多服务提供者可以同时为用户提供上述多种服务，但笔者认为，分析其注意义务的逻辑并没有改变。总体而言，网络服务提供者的注意义务应以其具体类型及其提供服务的性质为分界线呈不同高低程度。当然，由于网络服务提供者的信息管理能力、设置事前预防机制的专业能力存在差异，其应当承担的注意义务仍要根据具体情况进行个案分析。

其次，网络服务提供者对有关内容实施非中立、主动的先前行为的，应承担更高的注意义务。网络服务提供者在提供服务过程中就网络内容实施人为的主动推荐、发布等行为或者利用其控制范围内的网络内容直接获取经济利益的，其对于这类内容应负担更高的责任，因而对于可能发生的相关侵权行为所承担的注意义务也就更高。从我国和国际上的立法来看，都普遍认为网络服务提供者免于承担侵权责任的前提是其提供的服务和从事的行为是单纯中立、技术性且被动的。若其提供服务时脱离这种被动状态转而介入人为因素、从事积极行为，比如信息存储空间服务提供者通过设置榜单进行推荐或者植入广告，信息定位服务提供者通过目录索引进行推广、关键词销售，那么其就处于一种更为主动的角色，很有可能因此而介入有关侵权行为，就应当承担更多的侵权责任风险。由于这种主动行为能够积极创造侵权风险、反映服务提供者的恶意，是无法进入避风港的。因此，应当划分网络服务提供者在不同商业模式下进行主动的行为，将直接获取经济利益的行为如收费广告或推广销售、非技术性有人为介入的行为如设置榜单推荐以吸引用户的行为与无人为介入的纯技术性行为如自动设置榜单、自动生成索引等行为相区分，进行分类判断，以决定适用注意义务程度的高低。

最后，网络服务提供者对不同侵权行为和被侵权客体的注意义务存在差异。笔者认为，应当根据网络服务提供者对有关侵权行为及用户实施侵权行为的预见能力、其对侵权行为的控制力及其信息管理能力等进行评估，从而判定该网络服务提供者应当具体承担的注意义务。从侵权行为类型来看，对于传统和新型侵权行为，应当对网络服务提供者承担的注意义务程度应作区分。对于已经发生过的侵权行为，网络服务提供者有较高的预见能力，相对也能更好地采取合理措施进行预防，阻止相关侵权行为的发生，因而应当承担更高的注意义务。从用户实施侵权行为的可能性分析，针对已经实施过侵权行为的用户，网络服务提供者应当负担更高的注意义务。此外，由于网络环境中被侵权的客体包含多种形式，包括文字、图片、录音、录像等形式，而辨别不同形式作品的是否侵权的难度不同，网络服务提供者自身的判断能力也并不相同，除此之外，作品的知名度和在某段时间内的受关注程度也会对侵权行为的可识别性产生影响，因此需要对其施加不同程度的注意义务，而非一概而论。

三、我国网络服务提供者注意义务的设定路径构想

网络服务提供者注意义务在我国著作权法中的功能定位

网络服务提供者的注意义务在我国网络著作权保护制度中的作用在于确定网络服务提供者是否存在主观过错，从而判定其是否需要承担侵权责任，以达到进一步保护网络环境中著作权的目的。这样的注意制度设计一方面能够动态地平衡各方的利益和权利冲突，另一方面能够督促和激励网络服务提供者积极地对网络上的信息和内容进行管理和规制。知识产权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石。因此，为了实现这种功能定位，在设定注意义务时应当始终遵循利益平衡的原则，协调网络服务提供者、著作权人、网络用户这几方的利益，以有效规制网络环境中的著作权侵权行为。

确立网络服务提供者的行业注意义务标准

一般认为，履行注意义务的一般标准为理性人标准。理性人是一个假设的人，用来作为判断某人的行为是否具有过失的法律标准。根据理性人标准，行为人应当作出一个理性人在相似情况下会作出的一般行为。理性人标准作为一种原则性的判断标准，内容比较抽象和概括，据此无法准确地确立网络服务提供者的注意义务。由于网络服务提供者与一般人不同，其具备超出社会生活中一般人应有的注意和理性，因此应对其适用不同于一般理性人的注意义务标准，应当以理性人标准为基准，对不同类型网络服务提供者主体的情况进行考量，确立一个接近网络服务提供行业平均水平、谨慎且理性的“行业理性人”标准。放眼国际，欧盟在这一领域早已开始了相应的探索。2007年，欧盟就赞助了一项建议使用食品安全领域中的新型共同监管模式来设定网络服务提供者行业标准以应对网络服务提供者侵权责任难题的研究。通过分析，研究者得出结论认为注重标准化和行业共治，推动网络服务提供者共同制定行业标准不仅十分效率且可以有效促进监管。可以看到，确立行业理性人标准的确可以有效推动注意义务的设定和履行，但笔者认为，由于网络服务提供者的专业能力、信息管理能力以及预防侵权行为的能力存在差异，其应当承担的注意义务仍要根据具体情况进行分析。在具体实施中可以采取设立定期评估机制的模式，对相关行业中网络服务提供者应当具备的能力标准定期进行评估。在个案中，在参考此标准的基础上再结合具体情况对相关网络服务提供者的注意义务进行设定。

明确设定网络服务提供者在不同阶段的注意义务

网络著作权侵权的阶段可以划分为事前、事中、事后三个阶段，而网络服务提供者在各个阶段中负担的注意义务也应有所不同，应当在立法层面对其作出明确设定以有效督促网络服务提供者履行注意义务。

首先，在事前阶段，网络服务提供者应当积极采取预防著作权侵权的合理措施。笔者认为，具体而言：其一，网络服务提供者应当通过用户协议等方式事先明确告知网络用户使用其提供的网络服务时所享有和承担的权利义务，并通过版权声明对可能构成侵权的行为以显著的方式进行充分警示。还应当设立投诉举报机制，从而可以更有效地预防侵权行为；其二，网络服务提供者采取了人为的非中立行为或者利用其控制范围内的网络内容直接获取经济利益的， 其实施的先前行为提升了自身应负的注意义务。在这种情况下，网络服务提供者应当对其行为所涉内容的著作权状况进行事先核查，此时还可以适当引入对特定内容的过滤技术措施（非审查的一般性义务），从而达到有效过滤；其三，不同规模的网络服务提供者应当根据其能力设置事前预防机制，比如通过标记非法内容或者网络用户以建立自身的信息库。欧盟在2020年推出的数字服务法草案中就对于不同类型的网络服务提供者设立了不同程度的义务， 比如要求大型网络平台采取风险管理措施加强监管，而免除了非常小的网络平台的有关义务。这一模式可以激励中小企业发展创新，从而构建更加公平开放的网络市场。

其次，在事中阶段，网络服务提供者应当尽到的注意义务主要体现在“通知—删除”规则以及“反通知”义务之中，此时网络服务提供者应当履行制止特定侵权行为的协助义务，当其发现或已经注意到特定侵权行为的存在时，应当迅速采取相应的措施制止侵权行为。在这一阶段网络服务提供者在收到通知后的合理措施应当是根据具体情况采取各种类型的措施，而不仅限于删除侵权内容，从而达到切断公众对侵权作品的获取途径的根本目的。在通知接收方面，由于网络服务提供者的服务性质，其当然应当为著作权人提供便捷的途径以方便求得救济，而网络环境中递送通知也较为便捷、成本也相对低廉。网络服务提供者可以根据自身情况，在不增加通知人负担的情况下设计便于其获取通知的具体方式，以提高通知的效率。在删除程序上，一般来说，提供存储、缓存和定位服务的网络服务提供者应该承担删除侵权作品或切断与其链接的义务。但相对来说，由于后两者在技术上更为中立并且考虑到移除成本的因素（后两者涉及的网络内容数量更为庞大），对后两者责任承担的规定应当更为谨慎。因此，对于不同网络服务提供者建立获取通知的便捷程序和删除侵权内容的要求时存在差异，应当考虑不同类型的网络服务提供者采取措施的成本来分配其应当承担的责任。此外，笔者认为，在这一阶段还可以考虑引入技术过滤措施，对其平台内与已发生侵权行为有关的内容实施进一步的过滤排除，及时控制非法内容的传播，以保护著作权人的利益。

最后，在侵权行为发生后，网络服务提供者应当承担预防再次侵权的注意义务。笔者认为，一方面，对于已经实施过侵权行为的网络用户，应当根据其侵权的严重程度以及后续行为对其采取账号封禁、删除或者屏蔽IP地址等措施，具体措施可以参考美国数字千年版权法第512(i)(1)(A)中要求网络服务提供者处理重复侵权者的规定。另一方面，网络服务提供者还应当建立内部档案，对重复侵权者进行标记，记录有关侵权行为模式，并定期对自身平台机制进行评估和完善，从而能够更好地应对未来的侵权行为。

结语

现代科技的发展为广大网络服务提供者和网络用户提供了一个积极的网络活动环境，但同时也为侵权行为铺设了温床，使得著作权被暴露在更易受侵犯的环境之中。注意义务作为判定网络服务提供者著作权侵权责任的关键因素，其内涵和适用标准的确立对网络环境中的著作权保护而言至关重要。在设定我国网络服务提供者注意义务时应当立足于利益平衡原则，明确网络服务提供者注意义务在我国著作权法中的功能定位，推动构建网络服务提供者理性的行业注意义务标准，并通过立法进一步完善我国立法中的不足之处，来督促网络服务提供者积极履行注意义务，保障著作权人和公众的权益，从而营造更加公平和开放的网络环境。

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