李殷湉｜论窃取网络虚拟财产的刑法定性

李殷湉

东南大学法学院硕士研究生

要目

一、问题的提出二、网络虚拟财产的“财物属性”之否定三、网络虚拟财产的“数据属性”之确证结语

关于窃取网络虚拟财产的刑法定性，学界素有财产类犯罪规制说与数据类犯罪规制说之争。虚拟财产在前置法领域中横跨物债二分体系的“骑墙者”属性不可避免地会与刑法中的行为定性发生勾连。将虚拟财产解释为财产类犯罪中的“财物”实际是在强化保护网络虚拟财产利益的动因下进行的违反罪刑法定原则的解释，并通过“商品”概念取代“财物”概念、“利益”取代刑法中“法益”两大论证途径实现。还原网络虚拟财产属于互联网合同的履行凭证和虚拟财产的发生领域与现实世界存在区别这两大存在论上的事实内核，建构以法益为指导、构成要件为核心、罪刑相适应原则检验的解释路径，能够得出以数据类犯罪规制窃取网络虚拟财产行为的合理性。

一、问题的提出

财物作为刑法上的基本概念在我国学界一度成为最受关注的构成要件要素，理论上一般将财物界定为具有管理可能性、转移可能性和价值性的特性。在此之后再讨论财物的各种情形，如无体物是否可以成为财物？财产性利益是否可以成为财物？这些具体问题的讨论推动着对于财物概念的深化理解。然而，在自然科学技术高速发展的今天，给予了人类发现、利用新型财产的可能性，也给刑法上的财物概念带来前所未有的冲击，体现了刑法自身的稳定性和不断变动的社会现实之间的张力。

另一方面，网络时代的到来为虚拟财产及由此引发的窃取虚拟财产的新型犯罪提供了土壤。网络已遁入人们的生活，同时也成了生活本身。虚拟财产无法满足传统财物的“有体性”要求，作为网络世界与现实世界交汇的产物，自身却处于刑事立法、司法实践与刑法理论的真空状态中。对于窃取虚拟财产行为的刑法定性问题，理论与实践上存在诸多分歧。有观点认为，应当以数据类犯罪即破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪名进行定罪处罚。亦有学者认为，应当以传统的财产犯罪来规制此种侵害行为带来的财产性损失。实践中，“同案不同判”的现象时有发生，有一审以“盗窃罪”定罪，而二审改判为“非法获取计算机信息系统数据罪”的。也有二审继续支持一审“盗窃罪”的判决。在司法便宜主义的诱惑下，在判断网络虚拟财产的定性时，当案件的危害结果可以按照传统的数额加以认定时，往往选择用财产犯罪来规制；当无法计算数额时，则通过计算机类犯罪来避免争议。这种“实践智慧”的做法也值得商榷。

尽管窃取网络虚拟财产只是财产犯罪中的一个小问题，但不仅会带来刑期的巨大差异，判决书中说理部分的语焉不详，亦会影响法治国的安定性与国民的预测可能性。然而，无论秉持财产类犯罪说还是数据类犯罪说，始终饶不开的问题是：网络虚拟财产是否属于刑法上的“财物”？回答这一问题的关键则在于采用何种解释方法能够更优地保障法益、更符合罪刑法定与罪刑相适应的原则，实现实质的正义。

二、网络虚拟财产的“财物属性”之否定

我国刑法分则的第五章规定的是“侵犯财产罪”，而其下的法条的表述几乎均为“公私财物”或“他人财物”。章罪名只是对一系列具有同类法益罪名的集合，即“类罪名”，并不承载具体的定罪功能，定罪需严格根据刑法条文的表述进行构成要件符合性的判断。

整体法视野中网络虚拟财产的“骑墙者”属性

民法领域对虚拟财产的权利属性争议并未形成一边倒的观点，在“物债二分”的法律体系和思维方式的影响下，有物权说和债权说之争。尽管有学者在民法典编纂的语境中提出创设“虚拟财产权”等新的概念”，主流观点仍然认为需要在现有的物债二分的体系下穷尽现有概念进行解释。民法总则的编纂过程即已经历了从一审稿规定“网络虚拟财产视为物”到二审稿为避免网络虚拟财产的属性争议仅规定“网络虚拟财产受法律保护”的动态变化过程。这一问题的纠结同样体现在民法典中，尽管民法典第127条中专门规定了网络虚拟财产的法律地位，但属于指引性规定，并没有实际的规范内容，更多是为后续的法律规范提供一个制度接口。这种立法实践落后于社会实践与司法实践的“权利失范”现象不仅使得法律保护与现实脱节，也使得类案之间裁判的差异十分巨大。

不同于传统财产，虚拟财产往往在不同场合下呈现出不同的重心，具有横跨物债的“骑墙者”属性，更像是汇集了多种权利的“权利束”。一方面，虚拟财产是通过代码数据构建的，并不具备“物”所要求的特定性、独立性特征，虚拟财产无法脱离特定的载体而存在，又可以随时共享、灭失，其权利归属总是处于不断变动之中。虚拟财产还具有价值单边性，对于游戏公司而言，虚拟财产只是可以大量复制的代码，在计算公司资产的时候并不会将虚拟财产纳入公司资产的一部分，但对于部分用户而言则可能价值连城，难以成为对世性的物权。另一方面，在某些场合虚拟财产又能够与真实货币发生价值的对应，存在着与一般等价物的换算机制，这种“能换钱”的直观作用让人思考其是否属于“财产”乃至刑法上的“财物”。

虚拟财产在民法领域的“骑墙者”属性会对刑法中相关的犯罪评价产生影响。刑法属于保障法，基于法秩序统一原理，某些场合刑法概念的认定与民法规范相勾连，如德国学理上盗窃罪中物之他人性的判断就有赖于民法的所有权归属判断。概念勾连的现象在人身犯罪和财产犯罪的领域尤甚，正如陈兴良教授所言“刑法的解释不可避免地会参照民法的规定来理解概念”。但当刑法回溯虚拟财产在民法上的定位时，民法对具有“骑墙者属性的虚拟财产的保护却一定程度上滞后于刑法对法益的保护，在“物”与“债”之间摇摆不定，使得刑法上究竟将虚拟财产作为与物相对应的无体物还是与债相对应的财产性利益的困惑，让刑法自身的保障法属性陷入了无前置法可依的尴尬境地，也让刑法的犯罪圈有所扩大。

因此，在刑法具体条文的构成要件符合性的判断上，虚拟财产是否属于公私财物的问题便可以转化为两个下位命题：如果将对虚拟财产的权利视为物权，将虚拟财产视为无体物，那么无体物是否当然属于财物？如果将虚拟财产视为债权，那么与民法上债权相对应的刑法中的财产性利益是否属于财物？对这两个问题所持的回答直接影响了窃取网络虚拟财产的刑法定性的回答。

网络虚拟财产属于“财物”的解释进路解构

1.实质入罪之源：目的扩张解释与强化保护网络虚拟财产利益

将虚拟财产认定为财产犯罪的最强劲的动力实际上在于，论者认为计算机类犯罪这一保护网络环境秩序的公法益为主的罪名进行规制无法将被窃取者的财产损失被评价在内。此种目的扩张成为解论者将虚拟财产解释为“财物”的原初起点，从法益保护的角度出发，即使盗窃罪的法条文字没有变化，但基于当前虚拟财产随着网络的蓬勃发展对人类生活的重要程度，盗窃罪具体的保护内容（法益）已经发生了变化，如果不给予虚拟财产以现实财物之间的同等保护， 就无法全面保障公民的财产权利，并佐以主张对我国刑法92条中“其他财产”的兜底条款进行广义理解而为自身的解释背书。

现代法律解释者往往将所谓的“目的性”解释置于优先地位，秉持“解释生来就是对目的的表述”的观念。解释者扮演的是铁匠的角色，以铁块即具体的法条为打磨对象，通过灵活运用不同的解释技巧，将“文本敲打成能为自己目的服务的形状”。目的解释一般可应用于实质出罪与实质入罪两个场合，实质出罪通过将实质犯罪论限于出罪解释，认为“有罪不一定罚”，而实质入罪通过缓和文义为处罚提供根据。财产类犯罪规制的提倡者显然赞同实质入罪的观点。在他们看来，无论虚拟财产的本质是有体物还是无体物，无论其属于传统意义上的财物还是财产性利益，都可以通过“财物”概念的兼收并蓄来解决这一问题。尤其是在我国财产类犯罪中使用统一的“财物”这一有些粗放的概念时，只要通过国民预测可能性的检验，即无违反罪刑法定原则的风险。例如，在财产性利益的问题上，张明楷教授提出，我国刑法分则的第五章是“侵犯财产罪”，对该章下法条解释具有指导意义，可以将财产性利益理解为“具有财产性质的利益”纳入分则第五章之中解决。不难看出，刑法条文之外的外部因素成为刑法解释的动力，刑法条文自身则成为为达保护目的而等待解释、改造的工具，“财物”概念的无限制扩张实际上容纳了解释者渴求保护全面保护虚拟财产相关利益的入罪倾向，过程中牺牲的是构成要件定型化的规制功能。因此，将网络虚拟财产解释为“财物”面临着解释者是否成为实际上立法者的诘问。

2.实现途径之一：“特征分析”取代“要素分析”的类推解释

主张以盗窃罪规制窃取网络虚拟财产的论者所采用的是“大前提—小前提—结论”的三段论分析方法。解决虚拟财产是否属于刑法上的财物问题时，应以刑法中的“财物”概念作为大前提，从中提取出这一概念的若干特征，然后以虚拟财产符合这些特征为由，得出虚拟财产属于财物的结论。三段论演绎系统自亚里士多德创设以来一直是法律推理思维的重要主宰，其严格的逻辑限制了法官的恣意裁判，尤其对刑事法领域的客观性与确定性贡献巨大。然而，即使是主张以盗窃罪规制窃取虚拟财产犯罪的论者内部，“财物”特征的具体内容也存在争议。有论者主张，管理可能性、转移可能性、价值性是财物的重要特征。亦有论者主张，可控性、有用性、稀缺性是财物的特征；还有观点认为， 无形性、价值性、现实转化性、合法性才是财物的特征。这样的分歧并非只是同义语言上的转换，具有实质性的差异，与三段论自身的确定性取向背道而驰。

究其根本，上述思维方式的最大问题是未能区分“要素”与“特征”两者之间的关系，是对三段论的误用。“要素”是指事物自身固有的性质，不涉及价值判断，有正确与否之分；“特征”是指事物某一方面的外在表象，不同的人可能会归纳出不同的特征。只有当虚拟财产具有财物的全部要素时，才能将虚拟财产认定为财物，仅仅凭借二者之间的相似特征实际上是用“类比”的方法取代了三段论中最为重要的“涵摄”。而类推解释正是是指对于刑法仅有原则性规定而无具体规定的文字为依据，间接性地得出结论的“解释”方法。

在盗窃罪路径的规制视角下，如何理解大前提往往取决于论者的个人判断与主观解释，不同的解释者可以得出“财物”诸多不同的特征，实际上已经脱离了扩张解释而落入类推解释的范畴中，最终造成的法效果是：某一刑法概念具有某几种特征，由于某行为或某事物在同样的特征上符合刑法概念，因此需要对此行为利用刑法规制，解释者的工作便是只需要寻找到这些类似特征，入罪的门槛就可以被大大降低。因此，不能因为“虚拟财产”与“财物”之间具有某些类似性就得出虚拟财产属于财物的结论，反之亦然。

3.实现途径之二：“商品”概念取代“财物”概念的混同论证

主张虚拟财产属于财物的论者的另一观念是，由于虚拟财产中凝结了无差别的人类劳动，其由运营商设计、编排而成，需要游戏玩家投入时间和精力，可以满足玩家的精神需求，具备使用价值；并且能够在市场交易中进行流通，具备交换价值。这实际上借用了马克思的政治经济学有关“商品”的观点，将商品、财物、财产三者混为一谈，最大化地扩大了“财物”概念的外延。不免使人疑惑，财产的边界究竟在哪里？如果所有的商品乃至财产性利益均能解释为财物，那么刑法分则几乎可以浓缩到只剩下人身犯罪与财产犯罪，因为绝大多数的行为对象均能评价为有价值、能够交换的“财物”，自此，盗窃罪可以成为财产类犯罪的兜底条款，财产类犯罪可以成为刑法分则的兜底条款。例如，盗伐林木罪可以纳入盗窃罪之中，因为林木当然属于“商品”。侵犯商业秘密也可以盗窃罪来规制，因为商业秘密当然也对人有使用价值，并且能够进行价值不菲的交换。这种不加批判地沿用外部性的概念来对具体刑法条文进行解释的做法值得商榷。

首先，商品的价值性并不能使虚拟财产当然地成为财物。刑法作为社会治理的最后一道防线，并不保护所有有价值的物。一个鸡蛋对于农户来说当然是有价值的，可以饱腹、可以交换其他物品，但是如果一个人潜入农户家中仅仅盗窃一个鸡蛋，尚不足以动用刑法来予以规制，适用民法上的不当得利制度请求予以返还进行处理或许更为妥当。同样，玩家在网络虚拟财产中会投入大量的时间与个人精力也并未上升到需要用刑法加以保护的地步，正如将他人精心搭建数月的积木恶意推倒也无法动用刑法加以惩治。并且，从实际上来说，某些游戏中的虚拟财产凝结了玩家的劳动成果这一观点同样值得商榷。在这些游戏中，设计者已经预先设想好了所有游戏的情形，当用户完成某一指令的时候，就会踏入设计者预先设计好的程序之中。与现实生活中的财产不同，虚拟财产的价值实际上并不由玩家决定，而是在游戏设计之初就已经由运营商所决定好。

其次，商品的可交易性并不能使虚拟财产当然地成为财物。有学者指出，虚拟财产自身具备经济利益，并通过交换成为财产法益。此种观点忽视了利益需要经过一定的转化方能上升为法益的事实。在利益转化为法益的过程中，需要受到刑事政策的约束，需要立法者经过讨论通过民主程序决定，也需要法的承认。我国新出台的民法典尚未对虚拟财产的概念与性质进行明确的界定，因此难以说虚拟财产的相关利益已经上升到刑法中法益的高度。

最后，从提倡网络虚拟财产属于财物的论者是在力求保护虚拟财产相关利益的目的之下，将本无法成为法益的利益定性为法益，力图通过“财物”概念的扩张来实现财产类犯罪入罪的结果，并通过看似合乎逻辑的三段论推理与虚拟财产的“商品”属性的论证加以证成。实际上，已有学者指出，法益这一概念具有模糊性，内容上也具有不固定性，可以被任何思想所填充。在法益作为处罚根据时，认定就更需谨慎，应当允许刑法对法益的保护呈现一种“片段式”而非完整式的保护。因此，将虚拟财产认定为“财物”存在原初动力与论证路径上的缺陷。

网络虚拟财产属于“财物”的解释路径批判

1.将虚拟财产解释为“无体物”违反罪刑法定

“对罪刑法定原则的不同理解最终会影响在解释上究竟采取何种立场。”罪刑法定原则作为刑法解释不可逾越的最终边界，对罪刑法定原则的理解会在解释具体构成要件的弹性时加以体现。如何对“财物”概念进行扩张的方法论问题并不难，但对这种宽泛的解释理解方式是否违反罪刑法定原则却需要重新检讨与反思。罪刑法定承载了刑法的信仰，越处在风险社会中就越应该强调罪刑法定以限制国家刑罚权。

一方面，虚拟财产与电力等典型无体物有重要的差别，电力只是不具备有体物的有形性，但仍然能够对客观世界产生直接的影响，可将其视作有体物的延伸，而虚拟财产“骑墙者”的属性即已揭示虚拟财产带有“债”的属性，与人类的抽象思维方式息息相关。“虚拟财产并不属于我们通常认为的客观精神世界与主观精神世界，而是处在波普尔所提出的客观精神世界中。”虚拟财产与无体物之间的差别说明无法当然地类比电力来论证虚拟财产属于无体物。另一方面，我国刑法第265条的规定属于法律拟制而非注意性规定，原因即在于无体物无法符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪需要符合破坏原有的持有支配关系，而建立新的持有支配关系的条件，而无体物无法满足这种条件，无法成为盗窃罪的当然主体。对待我国刑法中有关盗窃罪的宽泛规定，应当明确分则的任务即在于对刑法总则条文如罪刑法定原则的精细化阐释和实践，而非在个案问题上随意阐释得出解释者心中的完美结论。

2.虚拟财产作为“财产性利益”无法成立占有

财产型犯罪有其自身特有的结构构造。盗窃罪作为财产犯罪的一环，其行为特征是违反被害人的意思转移财物占有。各国的立法例之所以将财产性利益作为诈骗罪的对象而不作为盗窃罪的对象，是因为盗窃罪的“窃取”行为，需要具有“打破原有的占有而建立新的占有”的基本特征。张明楷教授主张扩张占有的概念，不再将占有局限于有体物，而是建立起规范的占有概念。笔者不能完全赞同这一观点。人类思维的固然经历了由具体思维到逐渐抽象化的过程，但占有概念自产生之初起就以一定的时空关系为存在的前提，完全的规范判断此前并未存在。玩家通过游戏账户和密码登录游戏，对其间的虚拟财产形成控制关系，如果将此种控制关系认定为占有，会造成占有概念的极端规范化。一方面，从客观上而言虚拟财产所表征的“大炮”等并没有真实存在，只是一串代码数据，玩家拥有此类代码数据可以享有更好的游戏体验，与现实世界中的占有有体物显然不同；另一方面从法律评价上来说，第三人对虚拟财产的侵害不会影响到债权在法律上的归属判断，玩家仍然存在行使债权的可能性，可以 对游戏运营商主张损害赔偿，这两点说明侵害虚拟财产的行为难以符合盗窃罪原初结构中的“打破—建立”的要求，因此论者提出的承认对虚拟财产的权利是一种财产性利益之后又肯定对财产性利益的占有的观点并不得当。

三、网络虚拟财产的“数据属性”之确证

虚拟财产并不属于“财物”，不能通过财产类犯罪进行规制，以数据类犯罪对虚拟财产进行规制不仅符合虚拟财产本身属于数据的事实内核，也能够通过保护法益、构成要件以及罪刑相适应原则的检验。

网络虚拟财产属于“数据”的事实内核还原

1.网络虚拟财产的本质是互联网服务合同履行之凭证

在窃取网络虚拟财产的案件之中，总是存在着用户和运营商之间的原初基础合同。双方的对价关系是用户通过花费时间与金钱获取运营商的服务，享有对运营商提供适当服务的请求权；而运营商则通过用户支付的金钱或者流量获得利益，负有有序管理虚拟空间、保障服务质量的义务。虚拟财产是这一合同履行的重要凭证（或者运营商履行合同的一种结果），窃取网络虚拟财产的行为的实质是通过窃取债权凭证而冒名获得给付，但这一行为并不能变动债权债务关系本身。

之所以产生“虚拟财产属于现实空间的延伸，需要通过刑法予以规制”这种错觉，大抵是由于以网络游戏装备为代表的网络虚拟财产如枪支、刀剑乃至人物等在现实生活中都有对应存在的物品，再加上在特定虚拟空间内可以进行交换的事实，难免使人认为网络虚拟财产属于财物。然而，网络游戏中还存在一些“VIP特权”“加速”等权限，玩家花费金钱之后，可以拥有特殊权限，但这些权限并不属于财物。事实上，无论网络虚拟财产表现是刀、枪、棍、棒或者其他房屋等，均没有改变网络虚拟财产是通过计算机系统数据建构出来的，其本质是互联网服务合同履行的凭证。拥有“大炮”等不是真切拥有了一个大炮，相较于那些没有大炮的用户而言，玩家只是拥有了更多的权利。而窃取网络虚拟财产，形式上表现为数据丢失，法律上表现为权利人的权利受到了侵害。在游戏玩家的虚拟财产受到侵害的时候，如果需要游戏运营商进行偿还，游戏运营商也不是对所失窃的财物进行返还，而是在后台进行数据的恢复或重构，是对违约行为的补偿。实践中如果存在虚拟财产的权属纠纷，案由一般都是“网络服务合同纠纷”。因此，窃取网络虚拟财产的事实内核是一种非法获取互联网服务的行为，只有还原这一事实内核，才能正确处理虚拟财产刑法定性的问题。

2.网络虚拟财产发生的虚拟世界场所有别于现实世界

刑法作为现实世界的规范，调整的是现实世界中的行为，而网络虚拟财产作为虚拟世界的组成部分，二者存在天然的空隙，但这并不意味着刑法就不能保护虚拟财产，而是需要通过数据这一“中间层”来进行保护。在虚拟财产与现实世界的关系上，二者不是泾渭分明的互相割裂或者完全混同的，而是既相互独立，又相互联系。虚拟数据本身就是一种抽象，不是实体物在现实空间中的延伸。虚拟财产不同于生活中的银行卡账面上的金额变动，虽然同样看不见实体的转移，但主体拥有的法定货币的数量是切切实实地发生了变化。虚拟财产的转移同样不等于电力的转移，因为电力仍然是现实经济体的重要组成部分，但虚拟财产已经完全进入了虚拟的世界。虚拟财产的转移中变化的只是虚拟数据本身的编码，完成的是由抽象到抽象的过程，它既不是有体物，也不是无体物，只是债权的观念性转移。

虚拟世界与现实世界的桥梁是通过“数据”予以联结的。信息数字化时代，信息不再仅仅通过传统媒介路途，而是在计算机网络内部形成了独特的体系。主要实现的路径是通过数据的分层加以实现：在人机交互的过程中，数据的传输需要经过三个维度，即从“物理层”到“符号层”到“内容层”。以网络虚拟财产为例，物理层是指，网络虚拟财产原初的物理表现形式就是一串0和1的二进制数字信号记录，在进入符号层后，原先杂乱无序的0和1开始排列成特定的次序，需要借助计算机系统的软硬件设备才能够解码，最后进入内容层之后，能够为人所理解接收。只有最终的内容层才能够增加用户的体验感，但这些内容在现实世界中并无对应物，只是存在于互联网中的数据而已。

窃取网络虚拟财产法益侵害为数据安全法益

一般认为，我国刑法第285条和第286条规定在刑法条文中的体系位置决定了其保护的法益是计算机信息系统安全，因此多数学者提及这两条的时候以“计算机类犯罪”的称呼进行指代。在计算机信息系统安全观的法益指引下，对虚拟财产的侵害法益往往解释为妨碍网络游戏正常的娱乐与经营活动：窃取者使得互联网服务合同中的玩家不能享受应有的服务，大量复制虚拟财产的行为使得运营商在特定游戏中建构的虚拟财产价值体系瓦解，长此以往降低经营收益。此种解释观点承受了来自财产类犯罪说支持者的批判，从法益论上来说，窃取网络虚拟财产并不一定会直接危害到计算机信息系统安全，例如在行为人经过允许进入网络游戏系统进行检测工作再窃取虚拟财产的场合下，行为并未威胁到了所在的计算机信息系统。这种批判有其合理之处。

“网络科技已经历web1.0时代到web2.0再到web3.0的发展变化，网络犯罪也经历了不同代际的迭代升级。”在web1.0和web2.0时代，网络犯罪的治理重心在于计算机及其系统的安全保护，但在web3.0时代是以数据和人工智能等技术建构起来的时代，网络数据作为财富的崭新载体需要受到刑法的保护。刑法第285条和第286条保护的法益并非是计算机信息系统安全法益，而是数据安全法益（CIA），因此将这两条称为“数据类犯罪”而非“计算机类犯罪”更为贴切，对这两条的理解重心应该放在“数据”上而非“计算机信息系统”上。

窃取网络虚拟财产的行为方式中必然涉及对数据的获取，甚至可能存在着对数据的增加、修改、删除，“数据”对“数据”侧重上的一致性决定了用这两条规制窃取网络虚拟财产行为的合理性。在玩家与运营商订立的合同中，运营商的义务包括了对虚拟财产，即特定运行数据的修缮、维护，玩家有理由相信特定服务器上的数据能够不随意被他人侵犯、修改，并具有对数据的某些专属权限。而一些论者所述的网络娱乐与经营秩序等，实际上是数据受到侵害后的呈现于表面的结果，将数据安全法益作为独立的法益认定能将“数据”真正置于本体性的地位，也符合窃取网络虚拟财产的行为对象是数据而非计算机信息系统的技术实际情况。《刑法修正案（七）》增设刑法第285条第2款是对刑法领域专门性保护数据安全的第一次开拓，也是刑法体系对网络时代开启专门保护而非适用传统罪名进行保护趋势的体现。现行对“数据”的理解不应过分栖身于计算机信息系统之上，从解释论的角度将非法获取计算机信息系统数据罪等数据类犯罪的法益定位于独立的数据保护并将之适用于虚拟财产的保护， 能够有效地发挥法益的解释论功能，并回答窃取虚拟财产的行为侵害的法益是什么的问题，既非传统财产类犯罪的财产法益，计算机信息系统安全法益的回答也并不准确，而是独立的数据安全法益。

窃取网络虚拟财产构成数据类犯罪的确证

概念分歧最终需要落在刑事实体法的具体适用上，在明晰了通过保护数据进而间接保护虚拟财产的路径之后需要面对的问题就是究竟以哪一项罪名来规制以及如何规制窃取网络虚拟财产的行为。先获取他人的游戏账户，再转移账户中的虚拟财产，在数据类犯罪保护的路径中往往认定为刑法第285条规定的非法获取计算机信息系统数据罪。通过对判决书的梳理可知，绝大部分的案件都是通过非法获取计算机信息系统数据罪来定罪处罚的，这符合最高人民法院研究室的意见。这一观点存在着以偏概全的问题，值得进一步商榷。

刑法第285条保护的法益是数据的“保密性”，对应的行为是“获取”，而刑法第286条第2款保护的法益是数据的“完整性”，对应的行为是“破坏”。从实行行为来看，“获取”是指对数据进行下载、复制等，而刑法第286条第2款中的“破坏”具体表现为对数据的删除、修改、增加等方式。（1）对于游戏游戏公司的雇员进入网络信息系统进行检测工作，并在工作中将大量虚拟财产转移的行为定性也有争议，有认定为职务侵占罪的观点，有认定为侵犯知识产权罪的观点。也有认为不构成犯罪的。将刑法第286条的法益解释为数据的保密性可以将本罪定为破坏数据罪，因为破坏数据仅需要行为的非法性而无须技术的手段性，同时对虚拟财产进行转移的行为就是对数据的修改或者增加，侵犯了数据的完整性，以破坏数据罪进行规制并无不妥。（2）对于行为人非法获得玩家的账户游戏信息再转移财产的行为，行为人实际上实施了两步：第一步是通过技术手段获得相关的游戏账号，这一行为侵犯的是数据的保密性，应当认定为刑法第285条第2款的“获取”行为，而第二步是实际地转移他人账户中的虚拟财产，在此过程中必然会对数据进行修改，是一个一方得到数据而另一方失去数据的过程，这一行为侵犯的法益是数据的完整性而非保密性，仅用刑法第285条进行评价是不全面的。从行为人的主观目的来看，获取账户及密码不是最终目的，只有将虚拟财产实际转移，也就是对后台的数据真正进行修改后方能取得对虚拟财产的控制，获取行为是手段行为，而修改数据才是目的行为，可评价为对数据的破坏。因此，对非法获取他人账户密码之后再转移虚拟财产的行为，应当构成非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统数据的牵连犯，从一重论处，最终以刑法第286条第2款有关破坏计算机信息系统数据罪来定罪处罚。

非法获取计算机信息系统数据罪可以看作由手段行为和目的行为复合而成的复行为犯；本罪的构成要件中手段行为是指需要通过非法侵入计算机信息系统的手段或者其他技术手段，如果行为人在他人输入密码时，偷窥他人游戏帐号及密码的行为由于并未使用“技术性”手段，即不宜认定为非法侵入计算机信息系统数据罪，而本罪的目的行为是非法获取计算机信息系统中的数据。由于虚拟财产的本质即为数据，当然具备了本罪的“数据”的要求，另一方面由于虚拟财产等数据往往储存于游戏运营商的计算机信息系统之中， 如果行为人不违反相应运营商的保密措施的技术手段即无法进入系统中。“侵入”行为与“获取”行为是本罪的构成要件，“侵入”的含义是指在没有获取计算机信息系统权利人的授权的情况下通过身份认证、强行突破安全工具等方式而进入计算机信息系统。“获取”的含义是指得到相应的特定数据，实际控制和使用了相应的电子数据。此种“获取”与盗窃罪的转移占有不同，需要将处于他人占有之下的财物转移归为自己占有，即使行为人只是复制了相应的电子数据，也可以认定为“获取”。破坏计算机信息系统罪的主要构成要件是删除、修改、增加。所谓的删除、增加主要是将数据从相应的计算机信息系统中移除或增加，而所谓的修改则是在计算机信息系统中对相关的数据进行改动从而使得数据原本的完整性发生改变。因此，以数据类犯罪规制窃取网络虚拟财产的行为，符合具体的构成要件和罪刑法定原则。

“罪刑相适应原则不仅是量刑原则，在刑事立法、刑事审判与刑罚执行阶段，都必须坚持罪刑相适应原则。”体系解释是刑法解释的重要方法，只有对刑法条文进行体系解释，才能妥当处理各种犯罪之间的关系，使得此罪与彼罪保持协调，良好的体系解释不仅要避免刑法规范的矛盾，而且也要避免价值判断的矛盾。对虚拟财产的刑法定性研究采取的解释方法也需要置于刑法体系之中。

其一，虚拟物品具备“无形性”，在这一维度上虚拟物品与知识产权的客体例如商业秘密、专利权人的专利等具备类似性。我国刑法第219条基于对知识产权进行特别保护的必要性考虑设置了侵犯商业秘密罪，处3年以上7年以下有期徒刑。网络虚拟财产的本质是一串可以大量复制的二进制数据，无论是网络游戏的开发者还是运营商都对游戏中的金币、装备等不享有独立的知识产权，因此虚拟财产的法律地位不及商业秘密。在案发之后，由于虚拟财产可以在后台进行大量复制，因此玩家通过技术手段追回自己的损失的概率极大。然而在法定刑的设置方面，侵犯本应受到更为严密的刑法保护的商业秘密的最高刑仅为7年，而将法律地位不及商业秘密的虚拟财产认定为盗窃罪的保护对象进而处以十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，显然有违罪刑相适应原则和刑法体系解释的要求。

其二，如果将同样具备价值属性的商业秘密认定为财产性利益，就会存在盗窃罪与侵犯商业秘密罪之间的竞合关系，且属于量刑较重的一般法条与量刑较轻的特别法条之间的法条竞合，按照“特别法优于普通法”以及“重法优于轻法”的原则进行判断二者会发生冲突，则根据学界的观点可适用重法，即盗窃罪来进行规制。此种处理方法实际上通过了牺牲盗窃罪的构成要件定型化的方式实际架空了侵犯知识产权罪的罪名设置。张明楷教授指出“由于侵犯商标权等知识产权被刑法规定为侵犯知识产权罪，一般不属于财产犯罪的对象”，但这样的处理结果在否认以盗窃罪规制窃取商业秘密的行为同时，也背离了法条竞合的处理方法本身和论者自身提出的“财物概念并没有特别的限定”的观点。

其三，若按照盗窃罪定罪，会导致量刑畸重的情况。这种处理方法始终绕不开的一个问题是如何处理盗窃罪的犯罪数额的认定问题。尽管学界提出了纷繁复杂的处理意见，如按照用户间的交易价格、用户与互代理商之间的交易价格、销赃数额等方式进行计算，但这些计算方法却更可能导致同案不同判现象的盛行。网络虚拟财产网络虚拟财产“一本万利”的模式与传统商业模式下受制于原材料、场地限制的产出模式不同，游戏公司的定价往往偏高，而窃取者在进行二手销赃的时候一般以低于游戏公司价格及市场平均的价格销售，究竟是按照游戏公司的定价还是按照销赃数额定价就难以选择。一方面，如果按照游戏公司的定价，会使得行为人量刑的幅度掌握在作为私人主体的游戏公司手中，且游戏公司的定价往往波动性极大，造成不同时期犯罪的行为人的量刑差异巨大，这样的结论显然难以使人信服；另一方面，如果按照销赃数额定价，既然盗窃罪保护的是游戏公司的财产权这一法益，在已有游戏公司定价的情况下就应当按照定价进行处罚，根据行为人获利的数额即销赃数额来认定就没有根据。由此可见，相较于财产犯罪，以数据类犯罪进行规制较为合理，由于窃取网络虚拟财产的行为的法益侵害性不及侵犯知识产权，同样也不及侵犯传统的财产犯罪，以数据类犯罪进行规制可以避免财产类犯罪的量刑畸重的弊端。

结语

窃取网络虚拟财产的刑法定性争议是互联网时代对传统刑法体系冲击的表现之一。虚拟财产不属于财物。即使认可虚拟财产的物权属性，将其解释为无体物也违反了刑法中的帝王原则即罪刑法定原则，若将虚拟财产解释为债权属性，通过“财产性利益属于财物”的论证也并不符合盗窃犯罪需要转移占有的条件，由此得出财产类犯罪在窃取虚拟财产定性问题上的失败。将虚拟财产认定为财物必然承受着来自刑法内部体系的合法性诘问，体现了传统财产犯罪与网络代际不断的更迭之间的不适用性。过度依赖传统的财产性法益的保护，会使得刑法与现实的对接不甚流畅。一味地扩张“财物”的概念不是长远的解决之道，也会使刑法自身条文的定型化丧失。

在web3.0时代，直接针对数据法益进行保护是大势所趋。刑法第285条和刑法第286条的法益认定为数据的保密性和数据的完整性能够将这两项犯罪区分开来，窃取网络虚拟财产的行为也符合具体的构成要件，能够达到罪刑相适应原则的要求。当然，在现阶段我国的数据安全的法益还附着于计算机犯罪信息系统之上，未能完全独立，从而在一定程度上导致与传统财产犯罪的纠葛，但这并不能成为仍适用传统财产类犯罪的理由。通过数据类犯罪进行规制，符合其保护法益的指导要求、构成要件的符合性要求，并通过罪刑相适应原则的检验。

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