徐蕴杰｜告诉才处理犯罪的追诉制度重构

徐蕴杰

东南大学法学院硕士研究生

要目

一、告诉才处理犯罪追诉制度的困境二、私人追诉权和国家追诉权关系的厘定三、告诉才处理犯罪追诉制度重构
四、结语

检视当前告诉才处理犯罪严格自诉制度的运行状况，主要存在追诉效能缺失、公权力不当介入等突出问题。从本质上看，私人追诉权与国家追诉权之间并不存在冲突，两者在保护公民权利诉求的层面具有统一性。因此，清除公诉和自诉壁垒，将告诉才处理犯罪定位为公诉性质，有助于解决严格自诉制度功能失灵、运行疲软问题。要克服国家追诉对私人权利的侵害和对社会秩序的硬性冲击，就需同时发挥权力的横向监督和权利的纵向制约，通过庭前会议和授予公民程序自决权，以保证国家追诉的正当性和权利行使的自主性。重构以审判为中心、公自诉并行的二元追诉机制，在保障追诉制度实效性的基础上，尊重公民个体意志，与刑事和解制度衔接，形成完整且刚柔并济的救济制度。

2020年，杭州女士谷某在收取快递时，何某、郎某对其进行恶意偷拍，并虚构大量聊天记录编排谷某出轨继而在网络上大肆传播，对谷某正常的工作、生活都造成了巨大打击。2020年10月26日，谷某向余杭区法院提起了自诉，法院于12月14日立案受理，同年12月25日，余杭区检察院提出检察建议，余杭公安分局对该案正式立案侦查。虽然结果收获民众一致叫好，但对于本案是否适用公诉程序还是引起了实务界和学界的广泛争议。诽谤罪是典型的告诉才处理案件，属严格自诉案件，公权力在自诉过程中直接介入是否是对被害人意志的违背，进而是否会对被告人利益造成不当减损。本案似乎只是涉及简单的自诉转公诉的程序问题，但实际上需要在厘清国家追诉权和被害人追诉权这两种追诉权配置关系的基础上，重新探讨这类案件的实体含义和本质属性，并结合我国具体国情走向明确告诉才处理制度的功能定位，在实现司法正义的同时兼顾双方当事人和国家的三方权益。

在分析脉络上，本文首先指出传统告诉才处理案件中公自诉平行的追诉制度所面临的实践难题和理论困境，继而分析这一系列问题背后的法理成因，厘清个人追诉和国家追诉权关系，说明国家在行使起诉权的过程中，应以尊重被害人意志和利益为限。在此基础上结合告诉才处理犯罪的特殊性，和具体国情彼此兼顾。最终对告诉才处理犯罪重新解释，区分“告诉”和“自诉”，指明“告诉”是诉讼程序启动的条件并且扩大告诉对象范围，明确告诉才处理犯罪的公诉本质，从而构建起符合中国国情的、以审判为中心的、公自诉并行的二元追诉机制。

一、告诉才处理犯罪追诉制度的困境

告诉才处理犯罪是由我国刑法予以具体规定而非刑事诉讼法，可见告诉才处理犯罪追诉制度形成的关键是实体法的具体解释。对此，我国刑事诉讼法和刑法学界均形成了一定的主流观点，即告诉才处理犯罪应当属于“严格意义上的自诉案件”，所谓“告诉”实为“起诉”，不含控告。换言之，告诉就是“自诉”，而“处理”就是人民法院的审理，这类案件仅为法院直接受理且只能适用自诉程序。鉴于此，我国公自诉程序是为互相排斥、各自独立的关系。

这一主流认知和传统追诉制度首先就造成了司法实践层面的困境。自诉制度设计悬空，实务中频繁出现“取证难、举证难、证明难”问题，必须达到排除合理怀疑的证明标准使得本就处于弱势地位的被害人很难通过自诉实现自我维权。同时，既有补强措施亦有效力虚化之嫌，公权力介入协助的有效性和主动性缺乏强制性保证，相应的具体协助内容和程序也未细化，公安和司法部门可以轻易地置身事外。其次，在程序适用过程中存在实体争点、审前预判问题。比如，根据刑法第246条，诽谤罪追诉程序是由“严重危害社会秩序和国家利益”的但书决定，但该判断应属法院审理的主要争议焦点，行为的社会危害程度需要大量的犯罪事实和完整的证据链条加以判断，本由刑事审判程序裁决的争点问题反倒成为决定程序的标准。此外，将告诉才处理犯罪的诉讼主体解释为被害人，告诉方式确定为自诉，告诉对象定位为人民法院，这就意味着被害人在起诉前有明确犯罪性质的义务。这一先判后审的因果倒置，不仅对被害人法学素养有过高要求还和以审判为中心的刑事诉讼制度改革目标相抵牾。

而理论界的争议焦点又恰恰在于，在公自诉各行其道的追诉制度下，当私主体自诉出现明显障碍时，公权力直接以积极强势的姿态予以协助是否有违被害人意志，并且在程序转换的过程中是否会对被害人和被告人的诉讼权利产生不当侵害。虽然杭州诽谤案中正是因为被害人存在明显的取证困难才导致检察机关建议公安机关立案侦查，但公权力这一直接介入行为却因为缺乏相应的规则指导而备受诟病，部分学者认为司法活动在追求所谓的实质正义时忽略了程序的正当性，且还有被民意、舆论裹挟的嫌疑。

总之，在现行公自诉泾渭分明的追诉制度下被害人徒有权利之表，而无利益保护之实，私主体权利和公权力总是陷入矛盾冲突的紧张局势。一方面将告诉才处理犯罪解释为纯粹自诉案件，原本旨在赋予被害人自行救济权利，以更加尊重当事人利益，但制度实效却与设计初衷明显相悖，追诉效果不容乐观。有学者曾对S省四个区级法院在2009-2012四年间的受案数进行调研，自诉案件仅占1.84%，还有研究者对2014-2016年全国1377份一审“告诉才处理”案件判决书进行实证分析，研究发现自诉有罪判决率仅为12.52%。无论是地方还是全国，自诉案件受案率和有罪判决率都极为有限。另一方面，既有追诉制度下公权力出于平民愤的目的或者重典治理的思维惯性有积极滥用之风险，发生职能错位；或以消极方式处分追诉权，为避滥权之嫌，以修复公民亲密关系、尊重被害人隐私等为借口而将群众个体利益需求、权利保护弃置不顾。公民的权利诉求和公权力的履行均陷入两难境地。

以上问题的关键就在于如何在确保追诉制度实效性基础上，结合告诉才处理案件的特殊性，在该罪自诉属性向公诉属性转型的同时，将公权力发动限制在某个区间内，以尊重被害人个体意志、避免对被告人权利的不当克减。该问题涉及到如何定位私人追诉权和国家追诉权的基本关系，促使二者趋向统一而非排斥对立，在告诉才处理案件中实现个人意志和国家意志的有机协调，防止双方意志比重失衡。本文拟以私人追诉和国家追诉权关系为切入点，对告诉才处理犯罪重新展开实体解释，彰显告诉才处理犯罪的公诉本性，以期建立有效的告诉才处理犯罪追诉机制、推进以审判为中心的司法体制改革。

二、私人追诉权和国家追诉权关系的厘定

将告诉才处理犯罪解释为严格自诉案件的学理误读折射出其背后基础法理的困境，即难以消除私人追诉权和国家追诉权的内在张力。将告诉才处理犯罪认定为严格自诉案件，本质上是为了更好地实现和保护公民权利，避免国家垄断追诉权导致被害人本人丧失话语权。传统追诉制度的确立抑或是追诉方式的选择本质上都是权利和权力间的此消彼长，但二者不应当是泾渭分明而是同体共生，可以在保护公民权利层面实现统一，在有效治理犯罪的同时又兼顾被害人意愿。因此，问题的关键就是明确这二者关系不是“平行”，而是“统一”，厘清这个问题，是打破公诉和自诉壁垒，在告诉才处理犯罪中实现两者共存以及确保追诉制度有效发挥其社会和法律功能的前提性问题。因此，笔者将从二者统一关系的理论正当性和实践必要性展开论述。

两类追诉权统一相融的理论渊源：公诉权与自诉权的合理分配

域内外关于追诉权根本归属的基础理论大致分为两种，即被害人自诉权固有论和国家公诉权让渡论。具体而言就是对追诉权本质上是私权还是公权的属性界定以及对被害人诉权和国家追诉权何者更具优位性的讨论。但笔者以为这一理论争端实际上是自由主义和集体主义两大阵营形而上的本体争论，具有很强的个人价值取向而缺乏实践意义，两者都忽略了理论所需面对的时代发展变化和社会治理实效问题。从历史沿革来看，早期根据社会契约论，公民从自然状态演进至社会状态的过程中，为改变混乱无序的原始格局而将私力救济的权利让渡给国家，国家自此具有了裁决权。因此，诉权是放弃人所固有的自我保护权利之必然结果，因而社会共同体的任何一员都应享有诉权。而当国家主体愈加庞大，农业时代向工业、科技时代极速转型，社会潜在风险增大如交通安全、高空安全、突发疫情等以及主体间价值观念离散，社会安全和秩序稳定的重要性又更加凸显。在风险多样化、随机化的当下，证明难度的激增导致私人追诉开始萎缩，相反，国家追诉能为公民提供更为有效、全面的支撑。所以，国家在选择适当程序时只是因时调整二者占比，而不是非此即彼的、直接舍弃某一个价值因素。

将告诉等同于严格自诉、排除公诉权介入，实际上就是先入为主的将个人追诉和国家追诉，个体利益和社会利益对立起来，过度拘泥于个人追诉和国家追诉谁为本源的问题。而公诉权与自诉权的合理分配论则改变了原有僵硬、机械的单向思维，从犯罪治理实效入手，兼容多元起诉样式，以动态视角处理两者合理分配问题，在该理论下公自诉并存是为可能。但必须要指明的一点是，公权介入必有其限制。正如黑格尔所言，国家干预市民社会的条件有二：一是当市民中出现了非正义或者不平等现象；二是为了保护国家自己界定的人民普遍利益。即使两者各有独立之价值，但两者必须是在权利保护层面上形成统一。因为追根溯源，公诉权确为依附于自诉权而生，诉权旨在救济公民自身基本权利。而国家履行追诉权的实质就是维护公民整体利益。个人利益和社会整体利益互为目的、手段，保护个体合法权益，维护个体安全才有社会共同体利益，也只有在稳定、公正的社会中才可能实现个体权利。

所以，在告诉才处理犯罪中国家追诉的主动性并不等于否定个人诉权；而尊重诉权也并非意味着国家追诉没有立足之地。强调国家追诉和个人防御矛盾主线的观点过于片面。总之，两者具有相同的，即保护公民利益的价值底色，矛盾只是其暂时呈现出的阶段表象，二者统一才是真正符合理论渊源和社会变迁。此外，从经济分析框架下来看，将二者统一也是对司法资源的最优利用，案件的有效分流，能够提高司法资源的利用率。允许自行处分，则避免了国家部门事必躬亲，但保留国家追诉又能有效打击犯罪，维护社会整体稳定。

两类追诉统一关系的现实基础：告诉才处理案件的特殊性

对两类追诉关系的具体分析还应当基于我国告诉才处理犯罪的特殊性，探析在告诉才处理犯罪中有无统一的可能和必要。如果缺乏针对具体问题的现实基础，理论会沦为空谈。该罪的特殊性大致有二：一是自身固有特性；二是基于特殊国情产生的赋予特性。

首先，告诉才处理犯罪中存在社会秩序和法秩序的天然冲突，该罪本质是国家构建的统一秩序的例外。所谓“亲告”就在于“罪行比较轻微、案情比较简单，主要损害个人利益的犯罪。”更有甚者提出，刑事自诉案件“本质上类似民事诉讼，是平等主体之间的诉讼”。总之，该罪相较一般犯罪更具“柔性”，可以根据社会习惯由被害人自行决定；但它又无法脱离“罪”的性质，根据刑法第13条规定，犯罪是违反法律规定的、具有严重社会危害性的行为。按现代国家的理论逻辑，即使是对公民个人法益的侵害，都是对统治秩序的违反和破坏。“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会。”由此可见，告诉才处理犯罪既具备民事侵权又保有刑事犯罪的双重性，游离在两者之间，界限存在一定模糊。公民基于对自身名誉、亲密关系的维护，可以阻止国家惩罚权的发动，而部分犯罪又可能逃脱刑事制裁，导致无法彰显法律尊严，无从实现刑罚的预防目的。因此，告诉才处理追诉机制的重构在严格遵循法秩序的同时，也要主动吸收内化社会秩序、传统习俗中合理的部分，顺应普通市民的情感需求。只有如此，才能更好地促进社会稳定、适应我国的文化价值、符合公众合理期待，有利于法秩序的推行。但不可否认的是，告诉才处理犯罪终究是法秩序之外的特殊类型，因此，在这个范围内公民的意志并非绝对遵循，必然会受到限制，一旦犯罪行为触碰到公共利益，国家就必然有权行使刑事追诉权。

其次，在我国国情下，以亲权为纽带的自治方式和完全凭借被害人主动维权的管理模式具有局限性，公权力的正当干预是对弱势私权的规范供给。国家治理固然需要考虑到法治传统，范忠信先生就指出“广义上讲，亲属团体或亲属圈也是一种社会组织。这个社会组织，或多或少像一个以‘亲情规则’为宪法的‘自治体'。在家庭消灭以前，国家概不能不与这个‘自治体’长期共存，不能不正视它的存在和需要，不能不正视它的是非判断。”但实务部门在立案或受理时往往会受到“清官难断家务事”“法不入家门”等传统理念影响，出于谨慎而对大量家庭内部发生的行为直接采取非罪化处理，被害人试图起诉时又会因为证据证明力的缺失而败诉。例如婚内强奸，司法实践只会对处于离婚诉讼期间等少数例外情况定罪量刑，再如利用婚姻诈骗，有人曾以“骗婚”为关键词检索了中国裁判文书网，当事人主张骗婚案件有2532件，但法院明确认定“骗婚”行为的仅有25个，而无法认定的关键是证据不足。并且更为重要的是，在很多家庭暴力案件中受害方会因为精神和经济依赖以及受到男权主导的封建思想禁锢而敢怒不敢言。

立法也表明了相同的立场，即同一行为发生在家庭成员间，处罚会相对较轻。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕号）就对亲属间盗窃予以宽容。再者，针对同样的暴力行为，虽然“婚姻家庭关系下的暴力与普通暴力并无本质区别，均构成了对他人身体健康权的侵害”，但两者量刑还是存在较大差距。同是无故殴打但未造成重伤及以上结果的，殴打他人就构成寻衅滋事罪，法定刑最高可判处5年有期徒刑，而殴打家庭成员却构成虐待罪，同档法定刑最高却只判处2年有期徒刑，还是告诉才处理。然而，这两者的社会危害性并无太大差别，只是发生的场域不同，立法却直接予以宽宥。这一举措弊大于利，“严格自诉”只会放任犯罪的滋生，被害人往往会因身份地位的悬殊而选择隐忍或被迫欺瞒，这与保护被害人利益的立法精神背道而驰。双方完全可以利用和解制度解决，而不是由立法直接表明“纵容”态度，具体个案中的价值衡量不能成为案件的普遍处理方式，这样会扭曲法律的价值引导。长此以往，社会安全和稳定秩序势必会遭到破坏，造成的创伤会不断腐烂乃至形成社会沉疴。而且在传统法律文化的影响和现有的司法运行机制的制约下，实际上被害人滥诉的可能性低于其不诉的可能性。

不同于民事侵权和典型公诉案件那样具有楚河汉界般确切的划分标准，亲告罪最突出的特征就是个体利益和社会利益的复杂交织。而正是因为告诉才处理犯罪的模糊性和复杂性，国家和个人才有相容的可能性。只有承认告诉才处理犯罪的公诉本质才能强制公权力履行职责，对抗权力的推诿，并以保护公民利益为目的从而限制公权力的不当扩张。综上所述，无论是从诉权的理论渊源还是告诉才处理犯罪独特的实践需求，私人追诉和国家追诉都理应并行不悖，公诉权和自诉权完全能在亲告罪犯罪内实现自洽。

总之，在告诉才处理犯罪中，私人追诉权与国家追诉权具有同一目的指向，都是为实现保障公民利益这一根本目的而存在，弥合了个人追诉和国家追诉的内在张力。公诉的保留有助于追诉的展开，保证权利救济的有效性；同时并存的私人追诉在此类犯罪中又有控制公权力的正当性基础，毕竟在有些情况下国家不能完全代表被害人的利益。如此不仅有利于被害人权益救济，也有利于社会秩序自行恢复。二者的统一性为公自诉并行的追诉机制提供了理论根基，也只有同时容纳私人追诉和国家追诉这两种方式，才能够在告诉才处理案件中形成闭合的“全覆盖”权利保障体系。

三、告诉才处理犯罪追诉制度重构

有学者为解决自诉和公诉程序转换问题提出了以自诉为原则、公诉为例外的个案处理模式。诽谤罪采自诉机制固然有其优势，但不能把个案处理方式当作类型化的解决方案，如此难以形成一般性的制度安排，无法应对普遍性追诉困境。制度重塑应跳出个案局限以构建一个普遍适用的追诉机制。当私人追诉和国家追诉的冲突被清除后，就为制度运行的自洽提供了可能。证明了两者并存的正当性和合理性就可以破除长期以来对告诉才处理案件的僵化理解，在实体法层面正本清源，回归告诉才处理犯罪的真实含义，明确“告诉才处理”的功能定位，和自诉制度有效区分。继而在程序法层面构建起以审判为中心的公自诉并行的二元追诉机制。

实体阐释：正确界定告诉才处理内涵以确保制度效能

由于程序规则通常会受实体制约，因此对程序重构之肯綮就是如何在实体法层面展开告诉才处理犯罪的解释。从立法来看，刑法第98条明确承认了人民检察院也可作为告诉主体，这就为否定告诉等于自诉、扩大告诉对象和方式提供了商榷空间；而从理论根据来看，两种追诉权应当并行不悖。由此，告诉才处理犯罪的具体内容主要有三：

一是“告诉”应当理解为程序启动的先决条件，也就是国家追诉犯罪的前提条件（即“追诉条件”）。只有当被害人向机关告发或者起诉时，公权力主体才可以进入刑事诉讼程序，如果被害人没有告诉或撤回告诉，即使追诉机关认定该行为属于犯罪行为也不得任意继续追诉。因为告诉才处理这一犯罪类型根本落脚点在私人主体，被害人意愿才是程序启动的钥匙，也因此有别于一般的公诉案件。当然无论主体如何处分自身诉权，国家机关都必须查明是否是出于自身真实意愿，有义务排除强迫、威吓、诱骗等非法情形，此外被害人也需提供初步证据

二是告诉对象也应当扩大解释为公安、司法机关任一即可，“告诉”方式也自然不再局限于“起诉”，控告、报案均属有效告诉方式。从而有效弥补当事人诉讼能力的天然缺失和降低对普通公民专业知识、诉讼义务的过高门槛，顺应公民正常报案习惯，在实践过程中为被害人维权提供真正的便利而不是流于形式。这一扩大解释，才能使告诉才处理犯罪的追诉制度在实践中有效实行，走出公自诉相互排斥的追诉制度所导致的半休眠化司法实务困境。

三是进一步细化告诉才处理犯罪类型。在学理上大致存在绝对和相对两种告诉才处理案件类型，而我国现行立法所规定的告诉才处理犯罪均属于绝对告诉才处理种类，以犯罪事实为中心，只要是遭受侵害的被害人均享有是否追诉的决定权。而相对的告诉才处理案件则是针对当事人之间的关系，只有犯罪人和被害人之间存在特定的亲属关系，被害人才享有是否追诉的决定权。我国台湾地区规定的亲属间盗窃就属于相对类型，以避免诉讼活动导致关系破裂，发生不必要的后果。〔31〕而基于我国是典型的熟人社会这一具体国情和基层司法实践，对于一些亲密关系间（亲属、邻里等）发生的犯罪，完全可以借鉴该立法技术，防止公权力强行介入撕裂原本可以和解的社会关系，以实现更有效的社会效果。

功能定位：更好实现被害人权利救济

如前所述，实践中被害人求告无门、有罪难申的情形更为严重，因此，对其权利救济应为核心功能；尊重被害人意志和隐私权等、保护私人空间以实现最大的社会效益则是次要功能。当然，在着重强调保留公权力介入以保证追诉活动的实效性时，还需注意告诉才处理犯罪的特殊性，不能仅以打击犯罪为目的，还要兼顾公民内部和谐和稳定。

在告诉才处理制度下，国家刑罚权被限制发动，国家追诉机关更多是以谦抑姿态出现，对被害人进行消极保护，而不是将被害人视作国家追诉犯罪的工具，以违背当事人意愿为代价强制实现国家追诉，但不能因此就排斥国家的追诉活动，而忽略被害人对权利救济的积极诉求。此时告诉才处理犯罪的追诉制度还能和刑事和解制度有效衔接。两者都共同指向轻微罪，但实现效力的过程节点和价值偏重不同。告诉才处理追诉制度是对诉讼的开始时具有效力，被害人可以自行决定是否开始以及启动何种程序的效力，选取最能有效实现权利救济的路径；而刑事和解则可以在诉讼过程中发挥作用，尊重当事人意愿并通过协商高效解决案件且恢复正义。

很显然，告诉才处理规定和自诉制度承载了不同的法律功能，在适用时所需考量的因素也相差甚远。具体而言，自诉存在三种类型，除却告诉才处理犯罪，第二、三类被纳入自诉案件范围的目的是在综合考量被害人个体诉讼能力和取证难易程度的基础上减轻追诉机关负担。易言之，自诉程序的适用是根据具体实践情况的事实判断。而某项行为被规定为告诉才处理则是依据侵害的法益性质以及保护被害人隐私、尊重被害人意愿等价值因素，本质上就是价值选择、价值判断问题。归根结底，二者的制度功能区别在于“告诉才处理是对国家追诉原则的限制，而自诉是国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担”。至此就已明晰这两者是两个不同维度的概念，即使有重合部分也无必然且直接的联系。

制度形塑：以审判为中心、公自诉并行的二元追诉制度

国家强化内部统治职能是时代发展趋势。现代国家个人和社会的联系愈加紧密、两者利益也趋于交织融合，越来越多的案件中呈现出侵犯个人法益和社会集体法益的复合型状态。但在此背景下仍要警惕国家部门权力滥用之风险，抑制追诉制度与其救济功能相背离，避免诉讼程序沦为打击异己、谋取不正当利益的工具，使司法丧失社会信赖。由此可见，要兼顾国家公权力和私主体权利，二者不可偏废。而权利的实现和保护不能只依靠个体的主动履行，还需仰赖公权力间的横向制衡。因此，重构具有实效性的追诉程序不仅需要调动个体处分自身诉讼权利的积极性，同时还要充分发挥各部门的职能作用，主要为法院的审判职能和检察院监督职能，立足于国家整体利益，始终以实质公正和人民幸福为主线。在保证追诉制度效能的基础上，保障公民利益诉求、限制公权力的不当滥用（包括积极和消极滥用），在具体案件中实现公权与私权的收缩扩张和动态平衡。

1.横向控权：发挥庭前会议公诉权司法审查功能

由于权利的弱势不足以抗衡权力的暴政，因此对于先定后审的程序弊端和现行公自诉对立追诉制度对权力监督的乏力，首先应当考虑充分利用我国的庭前会议环节以回归审判为中心的司法体制，利用法院的庭前审查对案件进行初步判断和纠偏过滤。建立公诉权审查的目的就在于阻止滥用公诉权，出现无嫌疑起诉，轻微罪起诉、不平等起诉或者恶意起诉，防止案件不当进入审判程序。因为在实务中公安、检察院都可以对案件性质进行初步判断，但终局性判决只能由法院做出。有学者主张借鉴国外特别是法国的审前程序以建立健全我国庭前审查的相关规定。预审法官制度作为一个中间程序，不仅对侦查过程中的有关强制措施进行司法审查和控制而且能对起诉进行庭前审查。在法院的主导下，根据证据展示听取各方意见，做出是否准予公诉的裁决。但也要注意我国现行立法对庭前审查的内容只限定为证据和程序性问题。因此，要避免对实质性问题先入为主，防止法官对重大争议焦点形成预判。如果控辩双方在庭前会议中未达成一致，法庭应当庭听取控辩双方意见，依法作出处理，以遏制公诉权的滥用。庭前审查程序可以对提起的公诉案件和自诉案件都进行必要的过滤和筛选，从而为以查明事实为目标的开庭审理的进行以及公正裁判结果的作出奠定基础。也是对双方当事人权利的初步救济。

2.纵向保护：构建公自诉并行的二元追诉机制

构建公自诉二元并行的追诉机制不仅可以实现对权力部门履行职责的强制规定，个体也有权有效阻却权力滥用。由前文可知，告诉才处理和自诉制度是各异其趣，告诉才处理案件并不必然都适宜诉诸自诉。在比较法上，大多数国家是将告诉才处理犯罪本质认定为公诉案件。主张“告诉”是向国家追诉机关提出诉讼请求，相当于控告或报案的作用。这意味着，在告诉才处理案件中国家是一个被动消极的“守夜人”角色，个人并非是国家诉讼活动中的某个零部件。当然也有别于一般的公诉案件是绝对的国家垄断主义，而告诉才处理案件则是相对主义。有学者认为，告诉才处理被定性为公诉犯罪有悖立法精神，会有损被害人和加害人之间原有的密切关系，同时还有侵害受害者隐私权之嫌，既不利于修复社会秩序，也有违刑法谦抑性原则。这一观点其实是对告诉才处理犯罪公诉性质的机械理解，再次忽略了告诉才处理犯罪的特殊性，又落入了传统理念的窠臼，直接将告诉才处理案件等同于一般的公诉案件，遵循一般公诉案件的处理模式。没有发现被害人有权对国家追诉权限制发动，控制公诉权滥用。

如前所述，现行主流观点将告诉才处理案件认定为只能自诉，将追诉权划归为被害人绝对所有，导致了难以自圆其说的实践和理论困境。只有将“告诉才处理”案件确定为公诉性质，跳出“告诉才处理案件属于严格自诉案件”的桎梏，那么所谓的自诉转公诉的程序竞合，聚讼问题都只是表面现象。公诉机关处于消极保护的地位，在追诉犯罪时，当被害人明确要求追诉犯罪，可以控告、报案任意方式提起，国家追诉机关必须予以配合，承担保护被害人合法权益的职责；而在放弃追诉的情况下，在查明确为被害人真实意思表示后，国家审判、检察机关认为没有严重侵害国家、社会利益时，应当尊重被害人意愿停止追诉，或由被害人自行起诉。析言之，告诉才处理犯罪应当和我国刑事诉讼法第210条规定的其他两类自诉案件一样，本质上都是公诉案件，只是国家基于实践考量为了更好地保护被害人权益、尊重当事人意志、实现社会秩序的弹性恢复，而赋予了被害人“可以自诉”的权利，以实现最优的救济效果。第210条本质上是“可以自诉”的“授权性规定”。告诉才处理案件也是同样的逻辑，被害人有选择是否自诉的权利。但是需要格外明确的一点是：原则上，告诉才处理案件应当以尊重被害人意愿和被害人追诉权优先，但是当追诉机关或审判机关意识到该案件具有社会危害性，严重危害到社会公共利益时，国家应当代表个人主动对犯罪予以追究和严惩，尤其是检察院要充分发挥监督职能，对有重大影响力的犯罪必须予以惩治，严格保证司法公正。此时惩罚犯罪和一般预防作用相较尊重被害人个体意志作用更为重要，被害人自诉不能替代国家追诉的法律意义。

在构建公自诉并行的二元追诉机制后，“杭州诽谤案”的处理方式就可以更加合理合法。既然在该案中被害人已经提起自诉，那么原则上就应当依照自诉程序进行。法院在审判的过程中如果发现被害人提供证据确有困难或者已经属于严重危害社会秩序和国家利益的范围，法院可以告知被害人向公安机关报案，或者移送公安立案侦查。

四、结语

杭州诽谤案再次引发了有关公自诉制度的讨论，而厘定私人追诉和国家追诉的统一关系才是决定告诉才处理犯罪追诉制度的关键所在。只有扭转二者是静态、排斥关系的观念，才能为扩大解释告诉才处理犯罪，为构建公自诉并行的二元追诉制度留出空间。告诉才处理案件中固然需要考量当事人双方的亲密关系、社会关系的良性修复以及司法资源的高效利用，但当下更应重点关注被害人自我维权的乏力和相关部门权力的消极滥用，避免公权主体只是为了平息汹涌的民愤而选择性的予以积极协助。如若当事人在衡量各方因素后选择谅解，则可以充分利用刑事和解制度予以解决。因此，在明确告诉才处理犯罪公诉本质的基础上，通过运转有效的庭前审查这一中间过滤环节，横向遏制公权力泛滥的风险，同时授予被害人阻却公权力发动的权利，根据具体情形灵活选择程序。公自诉并行的二元追诉制度下自诉权利的授予并未改变告诉才处理案件的公诉本性，公权力仍保有对严重危害社会行为追诉的权力和协助被害人追诉的义务，只是在该类犯罪中通常处于被动待命状态。如此因势而变的动态追诉机制，才能既尊重被害人权利又兼顾公共利益和被害人的合法利益。

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