别致｜侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的适用限度

别致

东南大学法学院硕士研究生

要目

一、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪行为对象要件解释二、网络空间中侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的适用范围

刑法修正案（十一）新增刑法第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪不宜滥用“侮辱英烈”作为该罪入罪理由：在不法构成要件中，“英雄烈士”应当限缩解释，未经有权机关批准，不能成为刑法上的英雄烈士”。不当言论的强烈主观可谴责性并非情节严重”的标准。基于网络秩序特殊性，现实社会秩序与网络秩序在定罪时不应混为一谈；应当充分发挥前置法在治理网络环境中的重要作用，因此网络社交平台发布有关公众人物之不当言论不宜一概成立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

一、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪行为对象要件解释

谦抑性原则并非是仅局限于刑法范围之内的原则，在刑事一体化的基础上，它不仅是刑法的问题，也是整个刑事法律的问题。除刑法外，刑事诉讼法也必须坚持刑法谦抑性原则。按照“少捕慎诉慎押”的司法理念，可捕可不捕的，不捕，这既是刑法原则，也是刑事诉讼法原则。作为实现刑法谦抑判决的良好基础，没有经过对实体法中“英雄烈士”的解释，不宜直接对公民采取刑事强制措施。远离立法原意，可能会使“客观解释者变成实际立法者”。

英雄烈士”的历史与文意解释

按照不法构成要件的分类，侵害英雄烈士荣誉、名誉罪中的“英雄烈士”无法直接通过人的感官来确定，并非属于只需要通过事实的判断就可以明晰其要素和内涵的范畴。相反，“英雄烈士”属于规范性构成要件，需要通过“价值判断，由社会规范或法律规范来确定”。作为侵害英雄烈士名誉荣誉罪的保护对象，“英雄烈士”的含义应当根据罪刑法定原则要求，遵循立法原意进行解释。

作为我国特有的种文化与民族象征，对英雄烈士的尊崇最早可以追溯到人民英雄纪念碑的设立。按照人民英雄纪念碑的碑文：“三年以来，在人民解放战争和人民革命中牺牲的人民英雄们永垂不朽！三十年以来，在人民解放战争和人民革命中牺牲的人民英雄们永垂不朽!由此上溯到一千八百四十年，从那时起，为了反对内外敌人，争取民族独立和人民自由幸福，在历次斗争中牺牲的人民英雄们永垂不朽！”显而易见，最初英雄烈士所指代的是在抗击外国入侵战争与人民解放战争过程中英勇牺牲的人，也就是说，这些人的去世是为了民族解放、反抗专制而付出的代价。新中国成立后，和平年代逐渐到来，战争鲜见。2019年，《烈士褒扬条例》修改后公布，其第8条明确而细致地规定了成为烈士应当符合的情形，包括在依法查处违法犯罪行为、执行国家安全工作任务、执行反恐怖任务和处置突发事件中牺牲的；抢险救灾或者其他为了抢救、保护国家财产、集体财产、公民生命财产牺牲的；在执行外交任务或者国家派遣的对外援助、维持国际和平任务中牺牲的；在执行武器装备科研试验任务中牺牲的以及现役军人牺牲，预备役人员、民兵、民工以及其他人员因参战、参加军事演习和军事训练、执行军事勤务牺牲的。以上成为烈士的情形与人民英雄纪念碑碑文所纪念的对象实质上是一致的，即为了国家与社会安全、公共利益、追求和平而失去生命的人。《烈士褒扬条例》主要为烈士界定了范围，并明确了如何对烈士进行抚恤与纪念，对于侵害烈士名誉、荣誉的行为应当承担怎样的法律责任，没有作出明确规定。

在刑法修正案（十一）将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪列入我国刑法之前，英烈的名誉权保护主要通过民法总则中的相关规定实现。原民法总则第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”185条最初是以狼牙山五壮士名誉权侵权纠纷案为契机而设立的，狼牙山五壮士中有3位在抗日战争过程中英勇牺牲，另外两位也在战斗过程中命悬一线。可见，“为国”是英雄烈士牺牲的原因，“为国捐躯”可以被认为是成为英雄烈士的必要条件。

尽管目前没有一部法律明确对英雄作出定义或解释，但近年来，我国已经授予了一大批“英雄”称号。中央和国务院等11个部门曾评选了《100位为新中国成立作出突出贡献的英雄模范人物》，民政部分别于2014年、2015年公布《抗日英烈和英雄群体名录（第一批、第二批）》。不难发现，在这些国家级认定的英雄名录中，所列英雄几乎全是在战争年代为了抗击对外侵略或争取思想解放，在政治意义上做出突出贡献的人，例如刘胡兰、李大钊、抗日"八百壮士"的领导者谢晋元及其所在团等等。可以看出，目前我国对于“英雄”的认定确实仅限于与烈士相同的，为国捐躯或几乎为国捐躯的模范人物。

成为烈士的条件在《烈士褒扬条例》里有明文规定，而“英雄”作为一个汉语词语，并不是标准意义上的法律用语，因此如何对其进行解释就成了一个难题。“英雄在文义上有三种含义，前两种含义是作名词时，指才能勇武过人的人，或者是指不怕困难，不顾自己，为人民利益而英勇斗争，令人钦佩的人；第三种含义是作形容词，是指具有英雄品质的。”不少民法学者认为，英雄属于与烈士并列的概念，民法典第185条不仅保护为国捐躯的烈士，亦保护已逝或仍然在世的英雄群体。将英雄单独作为一个保护的范围解释，指为保护中华民族整体利益、社会公共利益、国家利益，或为社会主义建设做出巨大成就、贡献的人员。但也有部分民法学者如张新宝教授主张本条中的“英雄”应理解为形容词并修饰“烈士”，“英雄烈士”是指具有英雄品质的烈士。

为了进一步推进民法总则英烈荣誉保护条款的实施，2018年4月27日，第十三届全国人大常委会第二次会议审议通过了英雄烈士保护法（下文简称英烈保护法）。英烈保护法第2条规定：“国家和人民永远尊崇、铭记英雄烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献。近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”再一次重申了英雄烈士“为国捐躯”的特点。同时，英烈保护法中明确将英雄烈士并列提出，体现出立法者的意志是保护兼具英雄与烈士双重特征的死者。

英烈保护法第26条规定：“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，英烈保护法中也对相关损害英雄烈士名誉荣誉的行为作出了分级：并不是只要对英雄烈士进行侮辱、诽谤，就应一概纳入刑法管制范围内。在民法典的编撰过程中，民法总则第185条被保留下来，因此民法与英烈保护法的相关规定仍是刑法对于死者名誉权保护的前置法。民法在意思自治的基础上强调对市民生活面面俱到的保护，而刑法的根基在于罪刑法定原则，应当始终保持谦抑。遵循与发挥民法的自治原则与刑法的保障功能，唯此才能形成自然人权利的刑民一体化保护的有效机制。如果没有明确的法律规定何为英雄，刑法适用者不宜按照自己的意愿对英雄烈士作出超出法律原文应有含义的解释。刑法适用者的自由裁量权过大，会导致刑法沦为“最先保障法”。因此，侵害英雄烈士荣誉、名誉罪的保护对象，除了已经享有经中央或国务院层面评选或认定的英勇人物（英雄）、烈士称号的人，应当限缩解释为同时具有英雄和烈士双重特征、为国捐躯的人。

未经有权机关批准非刑法上的“英雄烈士”

根据《烈士褒扬条例》，烈士的认定需要烈士生前工作单位、所在地等组织提供有关死者牺牲情节的材料后，经有关政府部门审查后评定，由国务院退役军人事务部门负责将烈士名单呈报党和国家功勋荣誉表彰工作委员会。即使是同意将英雄与烈士视为两个并列范围的学者，也不能否认此时应当对英雄进行与烈士进行同类解释。因此，英雄也应有专门的认定程序。

在认定主体上，中央、国务院、民政部曾经颁布过英雄名单。除此之外，解放军部队亦有授予英雄称号的传统。无论是英雄称号还是烈士称号，都要经过国家公权力机关评定后才能授予。同时，除军队外，能够评定英烈称号的行政机关应当是我国中央行政机关。未经正当的评选程序，不宜认定为刑法第299条之一所指的“英雄烈士”。综上所述，刑法299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”，应当仅限于为国捐躯、具有英雄与烈士双重特征、并经过我国中央行政机关或军队批准授予国家级荣誉称号的人。

二、网络空间中侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的适用范围

刑法修正案（十一）增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪位于刑法第六章妨害社会管理秩序罪中第一节扰乱公共秩序罪。按照体系解释，这体现出立法者对法益的保护倾向：除了意在保护英烈的名誉、荣誉外，还以扰乱社会秩序、侵害国家利益为该罪保护的法益。既然如此，在网络上发布对英雄烈士的消极言论，是否一概因“损害社会公共利益”而构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪？如果在刑事政策上采取预防型的立法模式，法益概念不仅不能成为限制刑事立法和刑事司法的工具，反而会成为扩张处罚范围的工具。

现实社会秩序与网络空间秩序的区分

信息时代高速发展，不可否认，互联网已成为人民群众工作、学习、生活不可缺少的组成部分，网络秩序也已与社会秩序息息相关，一些网络言论甚至可以引发社会秩序的极度混乱。网络舆论的传播速度之快、煽动力之强前所未有，稍有不慎，网络空间的言论能够对社会秩序产生重大影响，对公共利益造成重大损害。然而，网络秩序本身有区别于社会秩序之外的独立性，妨害网络秩序行为具有不同于妨害现实空间的社会秩序行为的特殊性。在网络上发布有关英雄烈士的不实信息或侮辱性言论，导致位于公共空间的英雄烈士的雕像、画像被打砸、烧毁，可以被认定为扰乱社会秩序，符合“损害社会公共利益、情节严重”，进而成立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的限缩解释

英烈保护法第26条规定：“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，英烈保护法中也对相关损害英雄烈士名誉荣誉的行为作出了分级：并不是只要针对英雄烈士发表侮辱、诽谤性言论，就应一概纳入刑法管辖范围内，在刑法之前，仍有民法与行政法为英雄烈士的名誉、荣誉保驾护航。近年来，为提高对公民人身权利的保护、加强社会治理与维护社会秩序等，刑法修正案增设有关社会秩序犯罪罪名。但是在适用法律的过程中，应当进行限缩解释，减轻刑事司法体系的负担，促进刑事追诉与审判资源的合理分配。应当充分发挥前置法在治理网络环境中的重要作用，因此网络社交平台发布有关公众人物之不当言论不宜一概成立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

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