丁岱睿｜民法典中的自甘冒险制度研究

丁岱睿

东南大学法学院硕士研究生

要目

一、自甘冒险制度概述二、自甘冒险制度的构成要件三、对我国自甘冒险制度的思考

民法典第1176条规定的自甘冒险制度是我国侵权法体系首次规定“全由或全无”类型的法定免责事由，具有重要的现实意义。值得肯定的是，自甘冒险制度的设立有助于提高司法效率、鼓励民众积极参与文体活动、提高民众的身体素质，但该项制度的设立存在一定的问题需要尽快完善，应当尽快完善规则适用时存在的漏洞、以更加公平合理的规则处理受害人与加害人双方或受害人、加害人与活动组织者三方之间的责任承担，这样才能更好地实现自甘冒险制度设立的初衷。严格限制自甘冒险制度的适用范围、适用过失相抵原则、规定受害人同意规则等方法可以使这项制度更加完善。

一、自甘冒险制度概述

自甘冒险制度的概念

自甘冒险制度，即受害人明知将会存在一定风险，或者一直到存在一定风险，但仍自愿承担风险做出某种行为，导致自身受到损害，并不得因此请求获得损害赔偿的制度。自甘冒险起源于法谚“对自愿者不构成侵害”，可以溯及古罗马法学家乌尔比安，而作为制度则是最早在英美法系被确立。18世纪的英国工业生产高速发展，工厂雇主着眼于追求利益，导致劳工受伤案件频发。工人因工作受到伤害以后，就会向法院起诉雇主，而雇主往往使用“工人参与工作就代表了解并接受工作的风险，是自愿承受伤害”作为抗辩的理由。当时的英国法院通常会认定雇主抗辩理由成立，1837年的普里斯特利诉福勒案正式确立了自甘冒险制度，自此该制度迅速发展。由于自甘冒险制度最初规定为完全免责事由，对当事人权利义务影响较大，自20世纪中期以来该制度的适用越来越严苛。

近年我国文体领域迅速发展，相关活动里产生的侵权纠纷案件数量逐年增长，司法实践中多引用公平原则分担损失加以解决，导致常常出现同案不同判或看似公平实则不然的情况。我国民法典第1176条首次针对文体活动领域规定了自甘冒险制度，该制度作为一项法定免责事由正式引入我国，规定在侵权责任法领域中，为上述困境提供了较好的解决途径。

自甘冒险制度与相关规则的关系

1.自甘冒险制度与受害人同意规则

所谓受害人同意，是指受害人以明示或默示的方式表明自愿承担他人对自身特定权益造成的损害的制度。学术界有观点认为自甘冒险制度属于受害人同意规则，在法律效果上看一定程度上可以代替受害人同意规则。在受害人同意的情况下，受害人以明示或默示的方式自愿承担他人对自身造成的损害，因而行为人无须再为其实施的损害行为承担相应法律责任；在自甘冒险的情形下，受害人接受了某种危险在一定程度上代表着接受该危险带来的损害。虽然一定程度上存在相似之处，但从其法律意义上看主要存在以下差异：

首先，适用范围与情形不同。受害人同意规则的适用范围更为广泛，而自甘冒险相比之下较窄。只要是不违背法律与公序良俗的行为，都可以适用被害人同意，产生免责效果，如器官捐献等。而自甘冒险则只能适用于自愿参加的、具有一定风险的文体活动，如足球、篮球、击剑、拳击等。其次，受害人对于受到损害的认知不同。受害人同意规则对自身受到损害的发生与否以及损害的具体内容有较为明确的认知，受害人对损害的发生知情且允许他人对自己造成损害。自甘冒险的情形下，受害人对损害的发生有一定的意识，但对于发生与否以及造成何种损害并没有相应的认知，甚至可能存在侥幸心理，愿意承受风险但不愿意接受损害，排斥损害结果的发生。再者，受害人对自身权益的保护不同。受害人同意规则适用时，受害人须以明示或默示方式处分其权益，使得他人对于受害人的损害行为正当化，无须承担法律责任。自甘冒险的情形下，受害人并未对权益进行处分，他仅知道可能面临一定风险，但并未处分自身的权益，存在损害不符合受害人意愿的情况。最后，法律效果不同。受害人同意的损害行为只要不违背公序良俗和法律规定，就可以免除行为人的法律责任。但在自甘冒险的情形，如果行为人存在故意或重大过失，或者活动组织者未能完整履行安全保障义务，都将承担相应法律责任，并非完全免责。

民法典没有规定受害人同意规则，即使受害人同意可以产生免责效果，也不得与自甘冒险相混淆。如果认为自甘冒险制度和受害人同意可以相互替代，可能会造成该规则被滥用的后果。民法典相比于民法典二审稿较大程度地缩小了自甘冒险制度的适用范围，将民法典二审稿所规定的“有危险性的活动”限缩至“有一定风险的文体活动”，把该规则的适用范围限定在文体活动范围内。因此，无论是从法条本身进行理解还是从历史分析法理解，都不应混淆这两者。

2.自甘冒险制度与过失相抵规则

过失相抵规则是指受害人自身对损害结果的发生或者扩大存在过错，加害人由此产生的损害赔偿责任可以根据双方存在过错的大小相应减轻或免除。过失相抵规则规定于民法典第1173条。过失相抵规则并不能抵销受害人和行为人双方的过错，而是在双方都有过错的基础上权衡双方过错的比例与大小，双方以此为依据承担相应责任。自甘冒险制度与过失相抵规则的适用都可能减轻加害人的责任，但两者在一些方面仍存在差异。

首先，两者的性质不同。自甘冒险制度属于法定免责事由，行为人可以将自甘冒险作为抗辩事由，从而免于承担相应责任。过失相抵是责任分担方式，根据受害方和加害方的过错公平分担，以确定双方承担责任的比例。其次，两者的适用条件不同。自甘冒险制度不要求受害人存在过失或不当行为，只要行为人并非故意或重大过错就可以援用。运用过失相抵规则需要受害人与有过失，即对损害发生或者扩大有过错或其他可归责事由，同时需要受害人存在不当行为，包括作为与不作为。最后，两者的适用方式不同。自甘冒险是违法阻却事由，用于责任的认定，在案件审理中需要由被告提出，法官不能主动援引。过失相抵规则是责任分配的方式，主要用于确定双方责任大小，法官可以主动适用。王利明教授认为，自甘冒险应当适用过失相抵的规则。一方面，自甘冒险中由于行为人造成的危险造成了受害人的损害，两者之间存在一定的因果关系。另一方面，受害人虽然意识到可能存在危险，但仍选择参与活动。因此自甘冒险应适用比较过失制度，将其作为绝对免责事由是不妥当的。我们在运用这项规则时分类应用较为妥当，当自甘冒险作为免责事由时可以免除行为人的责任，而作为责任减轻事由时，应当适用过失相抵规则分配侵权责任。

自甘冒险制度的意义

在民法典正式颁布之前，对于自甘冒险制度入典与否以及如何入典存在较大争议，有很多学者对此发表自己的见解，我国学术界主要有以下三种不同的观点。

第一种是将自甘冒险制度作为独立抗辩事由，代表学者有梁慧星教授与杨立新教授。两位学者的《民法典·侵权行为编草案建议稿》和《侵权责任法草案专家建议稿》参考英美法系的先例，应当将自甘冒险规则作为独立的抗辩事由加以规定。

第二种是自甘冒险制度应适用过失相抵规则，代表学者是王利明教授。王利明教授认为，民法典中的仅将自甘冒险制度作为免责事由加以规定，这种僵化的规定不能很好地在实践中加以运用，应当扩大适用范围，亦作为责任减轻的事由。使用过失相抵规则符合比较法的发展趋势，亦有利于法院公正裁判。自甘冒险制度仅作为法定免责事由决定责任承担与否，而过失相抵规则既适用于损害发生的责任承担分配，也适用于损害扩大的情况。对于损害发生后，未及时补救而导致损害扩大所产生的责任，应当考虑适用过失相抵原则。

第三种是无须规定自甘冒险制度，删除民法典条文，代表学者有廖焕国教授和周晓晨博士。周晓晨博士认为，自甘冒险制度所欲实现的效果可以被现有法律制度取代，把自甘冒险制度规定为独立抗辩下事由不符合侵权编的全文逻辑，坚持综合适用模式即可解决自甘冒险制度所欲解决的法律问题。制止侵权责任扩张的正确途径是强调侵权责任的构成要件，并非规定独立抗辩模式。如果坚持现有条文，则需要严格限定自甘冒险制度的构成要件及适用范围，以免给整个侵权法体系造成冲击和影响。

在自甘冒险制度入典以前，“自甘冒险”在司法实务界被运用于多种类型案件，如自助式户外运动、竞技运动、好意同乘和医疗纠纷等，但因为“自甘冒险”没有法定含义或规定，常常导致同案不同判或看似公平实则不然的情况出现。自甘冒险制度作为独立抗辩事由加以应用时，一旦受害人自愿参加具有一定风险的文体活动，其他参加人没有故意或者重大过失时，不得要求其他参加人承担责任，即规定了“全由或全无”的责任分配方式。

自甘冒险制度的确立有重要意义，一方面，文体活动中难免可能发生身体碰撞与损害，规定这项制度有利于促进部分文体活动发展、鼓励民众积极参与；另一方面，自甘冒险制度减少了部分学术界和司法实践之间的分歧，可以明显防范同案不同判的情况出现。民法典侵权编草案三审稿将自甘冒险制度的适用范围由“具有危险性的活动”限缩至“具有一定风险的文体活动”，由此可以推知立法者知晓自甘冒险制度的适用所导致的由一方承担法律责任这一后果的影响较大，因此对其适用范围严格限制。但自甘冒险制度在理解和适用上依然有一些问题亟待解决。例如，自甘冒险制度与受害人同意、过失相抵规则应当如何区分；自甘冒险制度的适用范围中“风险”“文体活动”“故意或重大过失”应当如何理解；行为人责任与组织者责任应当如何分配等，本文将主要围绕这些法条没有明确规定的事项进行探讨。

二、自甘冒险制度的构成要件

组织者组织的活动是具有一定风险的文体活动

文体活动难免出现各种风险，风险从字面理解意味着存在受到侵害的可能性，但并非所有的风险都可援引自甘冒险制度。自甘冒险制度的风险是无法确定的，但这种风险应当来源于体育运动本身且显而易见，并非隐藏或难以预料的。美国有一个案例，在棒球场中，原告被推棒球车的被告过失撞伤。初级法院援引自甘冒险制度判定被告无须承担责任，上诉法院则认为被棒球车撞伤不属于棒球运动中的固有风险，固有风险应指运动中的风险，例如跑动时摔伤或被棒球击中，因此不可适用自甘冒险制度。文体活动中的风险，仅限于活动正式进行中的难以控制或预防的危险，应排除文体活动培训和排练过程的适用。因为受害人自愿参加危险活动属于自甘冒险的要件之一，事前的培训和排练活动的进程是受控的，是按照预定计划进行的，风险往往是可以预防的。且在培训和排练过程中，组织者负有告知义务、救助义务和安全保障义务，不适用自甘冒险制度也能保护受害人的合法权益。

法条难以一一列举各项文体活动存在的风险，因此司法实践中适用自甘冒险制度认定受害人应当承担风险时，需要抱有审慎的态度。只能属于参与该项活动面临的活动本身的固有风险，其他参与者故意或重大过失所导致的风险则不属于固有风险。固有风险的发生是不确定的，我们无法完全避免，例如篮球比赛中难免会产生碰撞或损伤。虽然是在文体活动中，但不是文体活动本身所固有的风险，例如进场热身时的运动员误伤了其他运动员，自甘冒险制度便不可适用。瑞典最高法院认为，因为这里的受害人应被视为非参与方之第三人而非认可一定损害风险的比赛参与者。

民法典正式颁布前，实践中已经出现涉及自甘冒险情形的案例，主要包括自助式户外运动、竞技运动、好意同乘和医疗纠纷等类型。民法典侵权编草案二审稿所规定的范围是“具有危险性的活动”，民法典正文表述为“一定风险的文体活动”，可以看出进行了一定范围的限缩。这是为了防止自甘冒险制度被滥用，导致受害人的权利难以保障。文体活动指文艺活动和体育活动，是官方承认、公众认可并接受的具有一定比赛规则的活动，不包括日常生活中的其他活动，好意同乘、擅入危险区域等活动不再属于自甘冒险的适用范围。例如，自助式户外运动，即组织者发起的具有临时性、非营利性的爬山、露营等户外活动，组织者通常会事前告知活动的危险性并做出免责声明。在民法典公布以前，法院对于自助式户外运动纠纷案件一般会有三种处理方式，第一种是“受害人自甘冒险，因此被告无需承担法律责任”，第二种是“被告无过错，但基于公平原则承担一定经济补偿”，第三种是“受害人与被告均存在一定过错，基于过错相抵原则分担责任”。民法典公布以后自甘冒险制度的适用范围有所固定，自助式户外运动不再适用自甘冒险。但是，如果当事人之间约定共同参与一种风险较高的活动，对于中途发生的损害，当事人间存在承诺，可基于私法自治原则，在不违背法律规定和公序良俗的前提下，认定为受害人同意。

学校组织的文体活动应当属于自甘冒险制度的适用范围。自甘冒险制度对于促进文体活动发展、增强人民体质有重大意义，而青少年正是部分运动的积极参与者。在实践中，存在因责任承担不明确导致学校很少或拒绝组织存在一定风险的文体活动的情况，而篮球运动、足球运动等文体活动正是增强青少年体质、激发青少年运动热情的常见项目，为鼓励学校举办此类活动，应当将其归属于自甘冒险制度的适用范围，减少学校承担责任的风险，继而有利于青少年的身心健康发展。

受害人对风险有一定认识并自愿参加

受害人明知或已经认识到文体活动存在一定风险的情况下，作出自愿参加的意思表示。自愿即不受欺诈或胁迫，在认识到活动具有一定风险的情况下，出于个人意愿参与活动。意思表示包括认识要素和意志要素，认识要素指受害人认识到参与文体活动存在一定风险，意志要素指受害人愿意承担一定风险以参与文体活动。此处需要考虑的是，无民事行为能力人和限制民事行为能力人所作的意思表示是否有效，需要考虑受害人的年龄和精神状态。但不能就此认为无民事行为能力人和限制民事行为能力人不具有对参与文体活动做出意思表示的能力，因为青少年参与文体活动的情况广泛存在。对于常见且固有风险较小的文体活动，如足球、篮球等，完全民事行为能力人参与时可认为其作出自愿参与的意思表示，非完全民事行为能力人在被告知规则及固有风险后仍自愿参与的可认为其意思表示有效。对于非常见或固有风险较大的文体活动，完全民事行为能力人在被告知规则及固有风险后仍自愿参与的可认为意思表示有效，非完全民事行为能力人则需得到监护人的同意，监护人同意且参与人自愿的情况下方可认定其对风险有一定认识并属于自愿。

受害人的损害与其他参加者的行为有因果关系

因果关系是指受害人的损害与其他参加者的行为之间存在客观联系，在民法学界通说采“相当因果关系说”，即只需具备某一事实，依据社会共同经验，足以导致与损害事实同样的结果，某一事实与损害结果之间即存在因果关系。损害事实包括两大类：一是对人身权利和利益的损害事实，二是对财产权利的损害事实。在文体活动中，依据一般人的认知，其他参加者的行为足以导致受害人的人身权利和利益或财产权利受到损害，此时可认定其他参加者的行为与受害人的损害之间存在因果关系。此时需要明确的是受害人的损害与其他参加者的行为的范围界定。

受害人的损害应当仅限于文体活动的过程中、由于参与文体活动而造成，且该损害与其他参与人有直接关系，例如碰撞、对抗、击打等行为造成，受害人因失误而摔倒导致损害等情况不应适用自甘冒险制度。在体育活动中，曾出现观众被比赛所用球类击中而导致损伤的情况。有观点认为，此时可适用自甘冒险制度。笔者认为，观众不应归属于自甘冒险制度的适用范围，自甘冒险制度设立的目的之一在于解决文体活动中对抗双方因活动固有风险导致损害时的责任分配。但观众没有造成活动参加者损害的可能性，仅存在受到损害的可能性，如果此时援引自甘冒险制度免除责任承担，对于观众而言未免存在不公。活动参加者对观众造成损害时，存在故意或重大过失时应当承担相应责任。属于一般过失时，参加者和活动组织者须共同承担责任。属于意外事件时，则应由活动组织者承担责任。其他参加者的行为指参加者在文体活动过程中的直接相关行为，而不包括活动过程中因非参加人员的行为。例如，财物在活动中被窃取丢失等因第三人行为造成的损害。也不包括非活动过程中的行为，如热身或休息时由于其他参加者行为所受的损害。

其他参加者没有故意或者重大过失

民法典规定，其他参加人故意或者重大过失导致损害的发生，则需要对损害承担法律责任。因此，应当区分行为人是否属于故意或重大过失，在这个问题中难以判断的是运动员犯规是否属于故意或重大过失。通常，是否存在违反赛事规则的行为可以作为判断体育活动中侵权案件的加害人有无故意或重大过失的根据。行为人的行为严重违反规则，一般可以认定为存在故意或重大过失，此时应当承担侵权责任。行为人的行为轻微违反规则时，一般认定为过失，造成损失也不承担责任。如果行为人的行为是符合运动规则的，那么即使造成损害，也可援引自甘冒险制度免除责任。如何界定严重违规，应与文体项目的种类及参与人员角色分配有关。例如，在拳击比赛中，参赛双方以击倒对方为目标和胜负判准，比赛期间的剧烈攻击即使造成一定损伤也是符合规则和法律、为公众所接受的。在迈克·泰森的一场比赛中，他因不满对方屡次搂抱和头撞，两次怒咬对手的耳朵，被吊销拳赛执照并处罚款。虽然拳击比赛以攻击对方为竞赛方式，但仅限于符合规则的进攻，泰森咬耳朵的行为严重违反比赛规则且出于故意，应当承担责任。如今，“打假球”的现象时有发生。如果因此导致受害人的损害发生，能否适用自甘冒险制度，也应当对加害人的主观行为加以考量。“打假球”行为虽然违背道德，但仅是对比赛结果有所控制，过程中固有风险的发生仍有未知性，因此仍应当可以适用自甘冒险制度。但如果碰撞或损伤是人为控制或事先设计，即并非不可控制的，则不可适用自甘冒险制度。

三、对我国自甘冒险制度的思考

我国自甘冒险制度存在的问题

实践中运用自甘冒险以划分责任分担的情况不在少数，文体活动领域最为典型，如较为激烈的拳击运动和广泛参与的足球、篮球等运动，需要参与者快速奔跑或力量对抗，运动的特点决定了其本身必然具有一定风险。每一项运动的发展几乎都与风险相伴，参与者受到损伤的情况比比皆是，如果不能公平合理地划分责任，必然会影响人们参与的机会与热情，使得文体活动难以正常进行。因此，针对文体活动制定自甘冒险制度具有合理性与必要性，但这一制度在如何具体运用于实践、如何衡平行为自由与权利保护等核心问题上还存在一定缺陷。

民法典将自甘冒险制度的适用范围限定在具有一定风险的文体活动，但“一定风险”“文体活动”的概念较为模糊。风险的来源、大小、发生概率高低等因各项文体活动特性不同而难以一一界定，在司法实务中难以制定统一标准。文体活动的范围也存在一定争议，自发组织的活动是否属于文体活动范畴、创新活动方式是否属于文体活动范畴等问题都存在一定争议。“故意或者重大过失”的认定在实践中有时存在争议，在文体活动中，尤其是较为激烈的文体活动，身体的碰撞或损伤往往是瞬间发生的，意外与故意或重大过失之间有时难以区分。

将自甘冒险制度确立为法定免责事由，责任分担的结果只有两种可能，构成自甘冒险则由受害人承担所有损害，不构成自甘冒险则由加害人全部承担。但在我国法律体系中，对于受害人有过错的案件处理方式一向是双方共同分担损失，自甘冒险制度是全新规定的处理模式。自甘冒险制度所规定“全由或全无”处理模式源自英美法，而大陆法系尤其是德国法并未采取“全由或全无”模式。周晓晨博士认为，20世纪以来，“全由或全无”的独立抗辩模式已逐渐被英美法抛弃，此时我国主张将自甘冒险制度作为独立抗辩事由加以规定是没有说服力的。王利明教授也认为，该制度作为绝对免责事由不妥当，而采用比较过失是更为切合比较法发展趋势的方法。将自甘冒险制度作为法定免责事由，与我国法律体系的一贯做法有所不同，存在规定过于僵化的可能。受害人自甘冒险时，存在活动组织者也有过错的情况。民法典规定活动组织者需承担安全保障义务。违反此项义务的活动组织者应当如何承担责任、受害人存在过错的同时活动组织者未尽安全保障义务应当如何分担双方责任、行为人故意或重大过失的同时活动组织者未尽安全保障义务应当如何分担双方责任？学校等教育机构作为组织者，为鼓励青少年参与文体活动，对其认定安全保障义务的标准是否应当有所不同？活动参与者是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，认定组织者安全保障义务的标准是否应当有所不同？活动组织者责任承担标准应当更加明晰，才能便于分担损害责任。

我国自甘冒险制度的完善

民法典规定自甘冒险制度旨在均衡权利保护与行为自由之间的取舍，合理划分组织者、故意或重大过失的行为人、受害人的责任，有利于提高办案效率，体现公平价值。在此，笔者提出几点建议，期望能对自甘冒险制度的建设有所裨益。

自甘冒险制度的适用将导致“全由或全无”的责任承担后果，对加害人或受害人影响较大，因此，在自甘冒险制度作为法定免责事由的阶段，要严格限定适用范围，仅限于具有一定风险的文体活动，不可类推适用与其他情况。同时，需要明确“一定风险”、“文体活动”的含义，可以出台相应司法解释，以开放式列举的方式列明具有代表性的某几项文体活动及其固有风险，其他文体活动及其固有风险应与之相当。法官在司法实践中遇到此类案件，应当以更加审慎面对，以法律为准绳。自助式户外运动、竞技运动、好意同乘和医疗纠纷等类型的案件不可再适用自甘冒险制度，但可基于私法自治原则，在不违背法律规定和公序良俗的前提下将其认定为受害人同意，不失为一种解决方式。

在自甘冒险制度的建设中，可以规定适用过失相抵原则并规定受害人同意规则，使得自甘冒险制度符合我国一贯立法模式。过失相抵规则不是将受害人和行为人的过错按照大小简单相销，而是以此为基础确认责任分配比例，是一种责任自负的价值选择与表现。过错责任原则还要求责任人承担因其过错导致的发生或扩大的损害。司法实践中的文体活动侵权案件，也很少存在损害责任完全归于受害人或加害人的情况，往往双方都存在一定过错，适用现有自甘冒险制度难免会出现不公平的情况。适用过失相抵原则有利于法院公正裁判，使法官有灵活运用的余地，面对纷繁复杂的具体案情不必拘束于“受害人承担责任”或“加害人承担责任”这两种结果，对当事人具体行为及过错与否、过错大小等情况综合评判双方的责任承担情况，便于法官实现个案公正。最后，英美法系已在逐步抛弃“全由或全无”的审判模式，自甘冒险制度适用过失相抵原则是符合侵权编的体系与逻辑的。

受害人同意规则与自甘冒险制度存在区别，而我国法律没有规定受害人同意规则，导致目前出现两种制度相混淆的情形。基于私法自治，权利人可以处分自己的合法权益。受害人同意在不违反法律规定与公序良俗的前提时，属于放弃受害人本人权利，是现行法律暂未规定但应当被认可的免责事由。规定受害人同意规则，不仅可以用于处理自助式户外运动、竞技运动、好意同乘和医疗纠纷等类型的案件，使得我国侵权编的责任承担事由更加完善，也能更好地区分自甘冒险制度，避免两者混同。在受害人同意的情况下，应当严格限定同意的效力范围，以免权利人滥用权利侵害自己或他人的合法权益。

在受害人自甘冒险的情况下，存在没有加害人但组织者有一定过错的情况。如果组织者不承担责任，将无法救济受害人的合法权益。民法典规定活动组织者应承担有关宾馆、商场、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或群众性活动的组织者的安全保障义务，即活动组织者未尽上述安全保障义务时应当承担相应的侵权责任。违反安全保障义务，是指行为人未尽法律规定的、合同约定的或习惯上的注意义务，导致他人受到损害，对此应承担相应法律责任。组织者责任的确定，应考虑以下几点：

首先，活动组织者是否事先明确告知行为人风险或行为人是否应当知道风险。并非所有的活动都需要组织者告知行为人存在风险及风险的大小，例如篮球比赛、足球比赛等全民普及的活动，行为人应当知道相关风险。在专业性较强或危险性较大的活动中，活动组织者应当告知行为人相关风险，因为一般人没有专业能力预测活动中存在的危险。如果因为活动组织者没有告知行为人相关风险，使其遭受损害，则应承担责任。

其次，活动组织者是否已尽安全保障义务。活动组织者是否承担责任的关键在于对其安全保障义务履行情况的判定，在活动中，组织者应当以积极的态度采取必要的安全保障措施履行这项义务，保障当事人的人身和财产安全。例如，“李朝廷诉房山区篮球运动协会和房山区人民政府东风街道办事处”一案中，法院认为李朝廷参与篮球比赛是自甘冒险行为，期间产生的碰撞损害属固有风险所致，应自负其责；但篮球协会未购买意外伤害保险，未完全适当履行安全保障义务，需要承担相应赔偿责任。具体分析步骤包括，组织者购买保险符合通行做法，组织者未履行购买保险的约定义务而存在过错，安全保障义务履行缺位与因伤受损在一定范围内存在法律上的因果关系。

最后，活动组织者有无及时实施补救措施。如果活动组织者在受害人遭受损害后没有实施适当有效的补救措施，也应当承担责任。例如，在活动过程中参与人员人身或财产受到侵害，组织者未及时救助人身损害或制止财产的损失，损害因此扩大，则应承担相应的法律责任。

应当明确活动组织者的责任承担范围与界限，明确告知风险或应当知道风险、安全保障义务以及及时补救是笔者的判断方式，但当前并未有明确规定。应当出台司法解释或指导案例，同时给予法官一定的自由裁量权，根据具体案情判断如何分担责任。在多方有过错的情况下，既要考虑活动组织者的过错程度，也要考虑受害人或加害人的过错，可以使用过失相抵原则，受害人的过错与活动组织者的过错可以衡平，但加害人与活动组织者存在过错时则应共同承担责任。

此外，青少年在学校等教育机构组织的文体活动中受到损害时，首先应当肯定不具有完全认知能力的人参与具有一定风险的文体活动所作的自甘冒险承诺具有一定的法律效力，因为青少年是文体活动的积极参与者。法律效力的强弱，则应当结合当事人的年龄和精神状况具体判断。同时，正因为青少年是文体活动的积极参与者，学校等教育机构作为活动组织者的责任承担标准应当有所区分：对于足球、篮球等常见且参与度广泛的运动，在尽到合理的安全保障义务和补救义务时即应当认定为符合法律规定，这样一来可以鼓励学校组织青少年参与文体活动，避免出现学校因害怕承担责任而拒绝组织文体活动的情况。对于风险较大且不太常见或青少年较为陌生的文体活动，则要严格规定活动组织者的责任标准，以充分保障参与者的安全。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn