许钟灵｜行政认定的刑事司法适用程序之检视——以“刘某某走私武器案”为例
华侨大学法学院法律硕士
要目
一、“刘某某走私武器案”的曲折历程二、“刘某某走私武器案”引发争议的原因三、行政认定在刑事诉讼程序中存在的问题四、行政认定作为刑事证据适用理论检讨
五、行政认定作为刑事认定根据的立场反思
余论
在行政犯罪中，行政机关的行政认定对于刑法条文的理解与适用有一定的重要性，但行政认定只是对于行为人可能涉嫌犯罪的初步判断，无法取代司法机关的刑事认定。刑事司法机关在刑事司法适用程序中，必须以刑法规范的保护目的为指导，对某一违法行为罪与非罪、此罪与彼罪加以具体判断，并最终决定对实施该违法行为的行为人是否处以刑罚处罚。
一、“刘某某走私武器案”的曲折历程
2014年7月，刚满18周岁的刘某某以网购的方式向特殊“卖家”购买24支枪形玩具，被福建省某海关缉私分局查获。经鉴定，该24支枪形物中有20支被认定具有致伤力的枪支即真枪。该案一审认定刘某某构成走私武器罪并判处无期徒刑，该案再审仍然认定刘某某走私武器罪，但是改判为有期徒刑七年三个月并处罚金人民币32000元。上述案件的司法裁判结果与民众的认知和理解大相径庭，引发各界对刘某某的同情和对司刑事司法的质疑。其原因何在，颇值得思忖。
法院将刘某某网购枪支的行为认定为“走私武器罪”的定罪逻辑是这样的：《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）按照2007年公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《枪支鉴定判据》）的要求来判断是否属于枪支；根据枪支管理法第4条的规定，主管全国枪支管理工作的是国务院公安部门，而现行刑法和司法解释没有关于“枪支”的具体认定标准，所以法院只能以公安部的部门规章（《枪支鉴定规定》）及行业标准（《枪支鉴定判据》）为刑事诉讼中枪支案件刑事认定的直接准据。另外，刑法针对跨境非法贩运仿真枪的行为没有设置单独的罪名，所以按照相关司法解释，走私的仿真枪如果经过行政部门的鉴定确认为“枪支”的，应当以走私武器罪入罪。认定行为人构成走私武器罪需要主客观相一致，本案中涉案的仿真枪被行政部门鉴定为枪支，且是刘某某从境外购买而来并被海关查扣，因此刘某某的行为在客观层面上符合走私武器罪。显然，法院的定罪思路使得行政部门的个别规章产生了“刑法化”的效果。侦查机关还发现刘某某曾经就仿真枪的材质、性能、杀伤力以及如何规避公安检查等问题与网友进行了讨论和互动，说明其主观上认识到了购买“枪支”的违法性。而且当刘某某得知所购的仿真枪被查扣后，立即丢弃了用于联系商家自行提货的手机卡，这一行为足以说明刘某某主观上具有购买仿真枪走私入境的故意。
二、“刘某某走私武器案”引发争议的原因
首先，我国既没有任何规范性文件对“武器”的定义进行明确界定，也没有对于“武器”需要依照什么法律来认定的指引。但是，按照国民的通常理解，所谓“武器”，就是直接用于杀伤敌人或者破坏敌方设施的器械、装置。依据这种最朴素、最基本的社会常识，可以得出普通的仿真枪不是一种可与上述认识相并列的“武器”，更不属于应当受刑法所规制的“武器”。其次，目前规定了“枪支”概念的规范性文件都属于行政法的范畴，行政法上的“枪支”强调的是行政机关对枪支的行政管理秩序，司法机关直接根据行政法上的“枪支”概念认定枪支犯罪中的枪支的做法也是不妥的。
笔者认为，一方面，根据刑法谦抑性的特点，在界定刑法中的某一概念的时候应该比在界定行政法中的某一概念的时候更为严谨，即使是概念相同，在刑法中适用这一概念的范围也应该更狭窄。另一方面，刑法禁止枪支犯罪的目的是为了保护公共安全的法益，所以刑法上对于“枪支”概念的界定也应当以此为考量。如果一种“枪支”的杀伤力不会侵犯公共安全，则不能认定其为刑法上的“枪支”。而且，枪支犯罪是抽象的危险犯，如果具体的枪支案件中根本不存在任何抽象的危险，那么就不存在将某个行为作为枪支犯罪处理的处罚依据。
行政法上枪支杀伤力的认定标准发生了从“射击干燥松木板法”到“测定枪口比动能法”的剧变，司法实践中涉枪犯罪的定罪标准也随之大幅降低。关于枪口比动能为1.8焦耳/平方厘米应当如何判断，据南京市公安局法庭科学鉴定部门的研究结果和有关文献显示，以人体最脆弱的部位——眼睛作为测试，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时就会对人体的眼睛造成轻伤以上伤害，但是比动能为1.8焦耳/平方厘米的弹丸甚至不能击穿人体的皮肤。
目前的枪支认定标准过低导致公众对“枪支认定标准”存在模糊的认识，对“枪支”概念的基本认识能力与法律层面的规定也存在巨大偏差，司法工作人员在刑事诉讼过程中又往往直接以此为定罪依据，使得涉枪犯罪的入罪门槛大幅度降低。笔者认为，使用这样的标准来识别枪支，显然违反了人们认为枪支是具有一定杀伤力的武器的常识。我国刑法条文中涉及“枪支”的罪名高达9个，而这些犯罪的判断都在一定程度上有赖于行政法上枪支的认定标准，可见行政法上枪支的认定标准是至关重要的。笔者认为，更加适宜的做法是全面考虑枪支对人体的伤害，提高枪支对人体致伤力的比动能标准，这一标准至少应该达到对人体的任何部位都能造成轻伤以上伤害的程度，而不能仅仅考虑眼睛这一特殊的人体部位。
一方面，根据阶层的犯罪论体系，“违法性认识”属于责任这一阶层的要素，刑法要对行为人进行刑事上的非难和惩罚，不仅要求行为人对犯罪事实的明知，而且要求行为人明确知道自己的行为有违反刑法的可能性。哈耶克指出：“……只有在新法生效之前就已经广为人知，才能指导人们的预期……”但是，目前标准过低的枪支认定标准已经丧失了法律应有的指导人们预期的功能。就算是熟悉刑法涉枪犯罪规定的的司法机关也通常因为不具备鉴定枪支“枪口比动能”的能力而直接以行政认定作为判断“枪支”的依据，作为普通消费者，就更没有在购买枪支之前进行“枪口比动能”等专业技术鉴定的义务，也不可能在购买枪支之前进行“枪口比动能”等专业的技术鉴定。所以，要求普通消费者超出一般违法认知状况，详细把握这种鲜为人知的“枪支致伤力”的标准，实属突破了社会公认的常识、常理与常情。笔者认为，就枪支犯罪这样的行政犯而言，行为人仅有犯罪事实是的认知还不够，只有知道该事实是违法的而实施，才能表明行为人具有反社会的性格，也才能进一步认定行为人具有枪支犯罪的有犯罪故意。
另一方面，即使行为人认识到其行为侵犯了一定的法益，但有合理的理由相信其行为不为刑法所禁止，即在违法性认识错误不可避免的情况下，也不存在对其进行非难的可能性。
三、行政认定在刑事诉讼程序中存在的问题
行政认定是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、权利义务等进行鉴别、认可或者否定并予以宣告的行政行为。而本文所论述的刑事诉讼法上的行政认定是由行政机关依照法定管理权限出具的，作为证据在刑事诉讼中用于直接或间接证明涉案行为违法的材料。刑事认定指的是司法机关依据刑法关于犯罪行为的规定，对特定的违法行为是否达到犯罪的追诉标准以及是否符合犯罪构成进行审查判断后，作出的行为构成犯罪与否、构成此罪或彼罪的判断的一项司法活动。虽然一些规范性文件略有提及行政认定与刑事诉讼程序的衔接，例如在认定专业性较强的行政犯的性质时，在程序上，司法机关对于刑法条文的理解与适用均需要行政法律法规的补充，因此司法机关在办案过程中应当咨询行政法律法规的制定主体的意见，行政机关也应当根据专业知识作出行政认定，积极协助司法机关认定犯罪，但是这一些规范性文件都没有明确行政认定在刑事诉讼程序中的法律地位。笔者认为，规范性文件在规定行政认定在刑事诉讼程序中的各种具体适用程序之前应当先明确行政认定的法律地位。
目前，行政犯呈现出日益增长的趋势，这不仅要求办案人员要掌握刑事法律，而且要熟悉相关的行政规范性文件，但是我国行政管理牵涉面广，调整范围大，涉及方方面面的专业知识，对于一些行业性、技术性较强的问题，司法人员仅仅根据自身的知识，很难作出行为的性质与危害程度的判断。在这种情况下，司法人员往往倾向于弱化刑事司法程序中根据刑事诉讼标准认定犯罪事实的过程，简单地将行政机关作出的专业的行政认定作为刑事司法机关性质认定的最终依据，并进而启动刑事诉讼程序。此时的行政认定就像“过滤器”一样，在案件尚未进入到刑事司法程序时就先将罪与非罪、应否追究刑事责任区别开，可以说行政权实质上架空和僭越了司法定罪权。例如，在内幕交易、泄露内幕信息案件中，对于“内幕信息”“内幕信息知情人”“价格敏感期”等均由证监会的行政认定函来认定，在刑事诉讼中控方则经常直接将该行政认定函视为有刑事证据能力的核心证据用于庭审，法院也直接予以采信。
笔者认为，司法机关的司法认定过于依赖行政机关对行为违法性的审查和判断，违背了司法权设置的初衷。如果司法人员仅仅因为自身缺乏专业知识，就直接依赖行政认定意见定案，必然存在作出不符合正义的裁量的风险。“法学是关于神道与人事的知识，是关于正义与不正义的学问，而不是法条字面含义的集合。”司法正义是“法律与道德的完美结合”，如何使得司法人员怀着正义之心作出同时符合行政法原则和刑法原则的裁量，是目前面临的重大课题。
由于行政不法事实与犯罪事实的认定标准上存在着实质性的差异，实践中经常出现行政认定和刑事认定的不相协调的情况。当然，实践中也出现了行政机关认定为已经涉嫌犯罪而移送给司法机关的案件，司法机关却认为不符合追诉标准而不予立案。
笔者认为，行政不法与刑事不法的冲突在所难免，在二者发生冲突的情况下，法律不能明确规定何者优先，易导致司法机关将行政违法的行为甚至不违法的行为犯罪化处理的“以刑代罚”痼疾长存。司法部门如果不考虑行政认定在刑事司法程序中的作用，在定罪量刑的时候直接遵从行政机关的行政认定意见，则意味着最终定罪与否的标准完全由行政机关掌握，忽视了行政法和刑法的规范目的，混淆了行政权与司法权的分界。
四、行政认定作为刑事证据适用理论检讨
在当下，行政认定和刑事司法认定的目标都是法治，两者自然在许多里程中并辔前行，但毋庸讳言，它们在很多问题上有着重分歧。行政认定代替刑事司法认定的做法，实质上是行政权对司法权的入侵，混淆了行政法的规范目的和刑法的规范目的。笔者认为，虽然行政法和刑法的价值取向都既指向秩序维护又指向保障人权，但是二者的侧重点不同——行政权侧重于效率优先、保护秩序，基于此，行政机关在作出行政认定时更加注重判断行为在客观上是否违反了行政法规，在主观上则忽略行为人的主观恶性大小，直接采用过错推定；司法权则侧重于公平优先、保障人权，在刑事诉讼中判断行为人是否构成犯罪则要全面考虑主客观方面，充分考虑追究刑事责任的合法性和正当性。在交通肇事行为中，行为人“刑事责任分配”的认定即为忽视犯罪主观方面直接定罪的例子。根据行政机关的相关规定，当事人逃逸即应承担全部责任，即使当事人为无过错一方。行政部门对于交通事故中行为人“逃逸”的认定意在便利对事故中各方责任的分配，而根本没有考虑交通肇事罪的刑事责任的根据与条件。但是，刑法规范侧重于惩罚侵犯法益的行为，如果在刑事诉讼程序中对于交通肇事罪中的“逃逸”的认定不是着眼于行为对刑法所保护法益的威胁或侵害，而是直接以行政认定的“逃逸”为判断依据，则很可能出现仅仅由于逃逸而推定承担全部刑事责任，实际上却是被害人的情形。
在法律的合目的性和安定性上，行政法更加注重合目的性，从而可能扩大惩罚的范围来达到这个目的；刑法更加注重安定性，因此只能将定罪量刑严格限制在一定的合理范围内。在刑事司法中，司法人员首先应当明确行政认定与刑事规范保护目的存在重大差异，其次应当考虑刑法的规范的保护目的，以此为指引，对行政处理结论独立判断，尽量避免将行政认定直接作为刑事责任的认定结论与依据。
2012年刑事诉讼法修订之前，行政执法机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料需要经过转化才可作为定案依据。根据现行刑事诉讼法的规定，司法机关在刑事司法程序中对于上述证据材料，无需任何转化，就可以直接作为刑事诉讼中的证据使用。如果此类行政认定不能在刑事诉讼中作为证据使用，则可能导致在认定行为人的犯罪事实时没有证据支撑，难以有理有据地惩罚犯罪分子。诚然，行政认定在某些案件的司刑事诉讼程序中的作用不可忽视，但是作为刑事诉讼证据使用的证据的收集程序应当比行政认定严格得多，行政机关的行政认定行为虽满足行政法上的要求，但不一定能满足刑事诉讼证据客观性、关联性及合法性的要求，而且未经过质证等一系列程序，所以能否得到司法机关的采信而作为定案依据尚存在疑问。另外，根据我国刑事诉讼的相关规定，法官具有对证据资格进行审查的权力，但是行政认定涉及的专业性技术性较强，例如内幕交易罪中对内幕信息的认定问题，走私犯罪中金额的计算问题等，司法人员实际上很难进行实质上的审查。因此，在刑事诉讼中适用行政认定，存在需要审查却难以审查的尴尬境地。
笔者认为，行政认定在刑事诉讼中只能作为辅助性、参考性的资料，只有经过司法机关的实质审查，确实行政机关的行政认定符合刑事诉讼法要求的证据“三性”，确实达到刑事诉讼的证明标准，才可以作为刑事证据适用。
行政认定的刑事司法适用程序之困境所折射的是行政不法和刑事不法的违法性判断存在着不同的学说与争议。德国刑法学界有三种学说之争：“量的差异论”认为，行政不法与刑事不法在构成要件该当性、违法性、有责性方面不存在本质上的差异，二者只是具有程度的不同。因此，犯罪行为只是一种比行政不法行为具有较重的法益侵害程度与社会危害程度的不法行为。“质的差异论”认为，行政不法与刑事不法在本质上是不同的，并且，行政不法和刑事不法的本质区别旨在突出刑事不法的法益侵害特殊性。“质量差异论”认为，行政不法和刑事不法的核心领域与外围领域都存在差异，核心领域之间是“质的区别”，即“相当的社会伦理不法内涵的差异；外围领域之间是“量的区别”，即“社会损害性的程度”的差异。根据该学说，刑事不法在“质”上具有较深的可责性，而且在“量”上具有较高的损害性和社会危害性。与此相对应，日本刑法学界则有两种学说的对立：在“违法一元论”看来，无需区分所谓行政不法与刑事不法，因为无论是行政违法还是刑事不法都是对整体法规范、法秩序的违反，“违法多元论”主张行政法和刑法有各自的规范保护目的，对于某些社会关系是否需要刑法调整，某种法益是否值得刑法保护，应当进行独立的刑法判断。
笔者认同上述的“质量差异论”以及“违法多元论”。如果行为危害到对社会共同体有重要意义的核心权利，对行为性质的行政认定只能作为刑事认定的参考资料，最终应由刑事诉讼程序来决定对实施该违法行为的行为人是否处以刑罚处罚。如果行为危害到经济、卫生、环保等外围领域的利益，这类行为性质的行政认定在刑事司法程序中可以直接援引。
五、行政认定作为刑事认定根据的立场反思
如果行政认定作为刑事认定的根据之理论并无深厚根基，现实贯彻也不令人满意，却屡有深文周纳、悖法入罪之举，那么应当及时对行政认定的刑事司法适用程序进行检视。通过以上的分析可知，导致行政认定作为刑事认定的根据适用失衡的重要原因是，我国传统刑法理论和司法实践，一直没有注意行政认定和刑事认定的区别，对于行政认定意见，法院在审理案件的过程中“照单全收”。这首先与我国刑法分则的立法体例有关。然而，更实质的是“法益侵害说”和“规范违反说”在违法本质或违法性根据的理解和判断上的分歧问题。“法益侵害说”的观点认为，违法行为的实质是对法益的侵害或者危险，那些单纯违反社会秩序的行为只需要由刑法之外的其他社会调控手段进行规范，刑法不能处罚那些只是单纯违反社会伦理秩序，但实际上没有侵害法益或造成危险人。“规范违反说”与“法益侵害说”对于违法的实质的理解不同，其主张违法行为的实质是对法律或秩序的违反，即违反刑法的行为违反的是刑法条文背后的社会伦理规范，刑法处罚这种行为并不是因为其侵害了法益，而是它破坏了人们赖以生存的规范本身，处罚它正是为了维护规范本身的有效性和权威性。法益侵害说倾向于实质解释论，规范违反说倾向于形式解释论，这背后可能隐含着不同的刑法立场。
笔者认为，根据罪刑法定原则，在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应优先维护形式合理性，对于行为是否符合法律明文规定作出形式判断，只有符合刑法的形式规定为的行为才能予以入罪，即应当“依法入罪”；但是如果一个行为虽然字面上符合形式违法性，但没有实质违法性，或者没有严重的社会危害性，就表明该行为的危害因“情节显著轻微危害不大”而在实质上不值得科处刑罚，没有达到刑法分则中所规定的某种犯罪的成立标准，应当“依理出罪”，即以不符合该种犯罪的犯罪构成为由予以出罪，将其排除在刑法调整的范围之外。
刑事立法“丰而不余一言，约而不失一辞”的特点决定了有时候刑法条文需要扩大解释，但是超出国民预测可能性的解释已经逾越了扩大解释的界限，属于刑法绝对禁止的类推解释。司法工作人员机械地以行政机关的行政认定为认定犯罪的依据，很可能减少了构成要件要素，擅自扩大犯罪的成立范围，这明显不符合罪刑法定原则。事实上，行政法上的概念并不必然等同于刑法意义上的概念，因此在刑法条文中的构成要件要素包含了行政法上的概念，而又没有对之进行具体规定或者解释时，当然可能、可以（但不是必然）按照行政法的规定解释刑法上的概念。
余论
虽然行政认定对于刑事认定具有重要作用，但行政认定对于认定行政犯的判断只是一种初步判断，司法机关在认定犯罪时决不能受行政认定的牵制。在刑事诉讼程序中，司法机关应当严格按照犯罪构成原理和刑事诉讼规则判断，对行政认定进行司法审查，以确保司法权的正确行使和刑事案件的公正处理，最终贯彻刑法罪刑法定的原则。目前就行政认定和刑事认定的关系，立法、司法实践中都尚未有完善的规则体系，探究二者在中国法治土壤上的协调统一还需要相当长时间的探索和论证。
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