贺慧玉 | 外空资源优先权相关制度研究

贺慧玉
中南财经政法大学法学院学生

要目

一、开发外空资源的必然趋势二、关于外空资源法律性质的争议三、外空资源优先权的提出四、外空资源优先权的合法性五、外空资源优先权制度的可行性

当前地球的资源现状使之对外空资源的需求提升，政府部门和私营实体的外空资源相关的活动也不断增加，外空资源活动成为领域热点。《外空资源活动国际框架发展要素》第7条明确提出的外空资源“优先权”概念，引起了国际社会的热议。优先权在外空资源活动中具有国际上的合法性，符合外空条约的相关规定。但是优先权目前含义仍然模糊，需要进一步明确和细化。优先权的权利客体应当为外空资源活动运营者对其开发所获得的外空资源。优先权的重点是在优先考虑部分国家利益的基础上，也合理考虑其他国家利益，配合国内和国际的治理措施，实现其可行性。

一、开发外空资源的必然趋势

地球与外空的资源现状

随着世界人口的增加，地球对有限资源的需求日益增加。目前地球上的化石能源中，石油和天然气预估还能使用60多年，煤的使用年限大概为100多年。尽管现在正发展太阳能、风能、生物能源等，但是这还不能解决全人类长期可持续发展的能源需求问题。

而外太空蕴藏着广阔丰富的资源，包括一些矿物质、可以转化为氢燃料或水和氧气的冰等。一方面，这些资源可以缓和地球有限资源紧张稀缺的局面。以月球为例，月球上有极其丰富的矿产资源，比如原子能发电用的铀矿和钍矿，以及极其丰富的稀土、钛矿。另一方面，金属和石质材料可以作为建造大型空间结构的主要原料，一些外空资源还可以作为外空探索的燃料。人类对外太空进行更深入探索的挑战之一即：任何航天器都必须携带它所需要的燃料和补给。除去地球有限的资源，外空资源可以是方便又丰富的燃料来源，从月球或小行星获得的燃料和其他资源可以降低空间活动的成本，有助于解决传统空间操作的问题和限制，实现新的空间应用。

对比地球和外空的资源现状，在目前地球资源紧缺的情况下，若没有替代方案，开发外空资源或许是必然的选择。

各国外空资源活动现状

现在各国正积极地开发技术来提取和利用外空资源，在相关文件和探测活动上都有所突破。美国于2015年颁布美国商业太空发射竞争法案，允许私人进行太空采矿，对在外空开采的资源授予公民一定的财产权。2020年4月6日，美国通过行政命令以鼓励和支持外太空资源的回收利用，为解决公共和私人在提取和利用空间资源权利方面的不确定性问题，提出寻求国际支持的办法。卢森堡在2017年通过了探索与利用空间资源法，规定各公司对从小行星等天体上开采的资源享有所有权，明确空间资源可以据为己有。尽管这些都引发了国际上很大的争议，但也都体现各国对外空资源开发方面的关注趋势。

在探测活动方面，美国制定了阿尔忒弥斯协定，与各国协作进行月球矿产开发，包括澳大利亚、日本、英国、加拿大、卢森堡、阿联酋等国家，计划开展月冰等资源的初步就位探测利用、绘制全月球资源分布图等。2020年，中国也成功发射探月工程嫦娥五号探测器，开启中国首次地外天体采样返回之路。政府方面积极尝试外空资源的探索，外空资源的开发与利用也逐渐成为热点。

另外，外空资源开发往往需要大量资金投入，政府不堪重负，如今政府与私人公司合作进行开发的趋势愈加明显。美国宇航局与公司进行合作，降低成本，增加在月球表面进行商业操作的机会。一些州也制定了有利的地方税收计划鼓励企业进行航天活动。2018年，行星资源开发公司发射了一颗能够探测水的卫星，完成其资源开采计划的其中一步。深空工业公司也计划发射能够进行珍稀资源勘探的航天器。各国政府与公司共同投入外太空资源探索，太空资源公司与相应的项目活动也不断增加。

二、关于外空资源法律性质的争议

尽管外空资源活动是相关领域的热点，但关于外空资源的法律性质一直存在争议，由此也影响了外空资源活动合法性的法律判断。

空间资源并不仅仅为原材料，外太空的独特环境，包括重力、真空、辐射和位置，也可以被认为是资源。但是原材料代表了持续空间存在的核心基石，根据外空资源活动国际框架要素草案、美国外空资源探索与利用法，可以得出目前国际上广泛探讨的外空资源仅限于“外层空间中可提取的原位非生物资源”，包括矿产资源、水资源和挥发性物质等，而不包括卫星轨道、无线电频谱和太空所获得等能量。国际电信联盟已经就卫星轨道和无线电频谱等作了“先到先得”等相关的文件规定，目前各航天大国对这些资源的利用程度较高，在法律性质上暂不涉及这些内容的争议。

但即使目前国际社会对外空资源活动中的“外空资源”定义作了明确的狭义的解释，其法律性质仍存在“人类共同继承财产说”和“共有物说”两种主张。

人类共同继承财产说

“全球公域”是指不能处于国家主权管辖之下、所有国家都有权进入、从其中获取利益的区域，目前普遍认为在国际法上被赋予了“全球公域”地位的区域包括公海、国际海底区域、南极和外空。

不少学者认为，人类共同继承财产原则是全球公域中的习惯法或一般法律原则。这一说法值得质疑。国际习惯要求法律确信和国家实践并存，一般法律原则也需要文明诸国的广泛认可。而“人类共同继承财产”的概念最初来自月球协定的缔约过程，这一概念成熟于联合国大会第2749号决议发布的关于各国管辖范围之外海洋底床下层土壤之原则宣言，明确把“海床、洋底和底土及其资源”列为“人类共同继承财产”，之后被第三次海洋法会议吸收并规定在海洋法公约第11部分，是国际海底区域资源开发的指导原则。

首先，月球协定仅得到了18个国家的批准，不包含美国、俄罗斯、日本、中国等航天大国，本身适用范围极其有限。而且还有美国等国家出台的国内法案，直接否定了外空作为人类共同继承财产的说法。故而外空的“人类共同继承财产说”没有得到国际共识。

其次，“人类共同继承财产”这一说法仅仅在国际海洋法中得到广泛认可。即使外空法在制定过程中很大程度上参考了海洋法等相关规定，两者并不完全相同，两者不能进行完全的类比。即使类比公海区域，同样确认人类共同继承遗产的地位，但两者在资源活动方面存在完全不对等的制度差异。公海区域仍允许各方经营者按照平行开发制度的要求，进行海底资源的开发利用。但是外空并未建立相关的资源开发制度，从外空条约制定以来的相关条约出台时间来看，谈判进程缓慢，而空间活动发展速度快，制度不能跟上空间活动的步伐，反而会导致活动停滞。和南极公约规定的南极一样，外空是人类共同继承财产，除去科研目的的开采，任何国家、组织或自然人单方面的开采行动都不合法，冻结所有擅自开发和利用外空资源的行为。这会导致资源合理有效利用的浪费，也不能缓解地球资源紧缺的局面。

共有物说

“共有物”的概念起源于罗马法，在渔业管辖案中其特征得到了具体的阐述：即不得主张主权，以及其使用权属于全人类。故而“共有物”并不否认全人类共同利益，反而和“人类共同继承财产”具有一定的相似性。无论是两者中的哪种学说，任何国家都不能主张主权，但是“共有物说”对于资源活动的标准更加宽松，能够促使资源的有效利用。

根据外空条约的规定，外空具有“不得据为己有”“不受国家主权管辖”和“自由探索和利用”的性质，这些规定其实已经体现了外空共有物的性质，“共有物说”也并不违反这些原则性的规定。但是在“共有物说”下，单纯的先到先得制度又违反了外空条约中的共同利益原则，技术落后的国家会完全得不到相应的资源利益，而造成不公平的局面。在当下资源活动势不可挡的趋势下，如何平衡资源活动中的主体利益值得探讨，故而海牙工作组提出了“优先权”的概念，用以平衡多方利益。

三、外空资源优先权的提出

《外空资源活动国际框架发展要素》第7条明确提出了外空资源“优先权”的概念，即“国际框架应当在基于国际登记的最长时间以及最大区域范围内，授予运营者探寻或开采外空资源的优先权，并规定对该优先权的国际认可。”

但关于外空资源权利归属的内容，最初规定的是：“国际法律框架赢允许国家赋予发现或获取了特定天体或其部分外空资源的空间操作者以排他性权利，该权利经国际登记而在一定期限内有效。”两者最大的区别则在于，初稿为“排他性权利”，而定稿为“优先权”。

外空资源优先权的引入，将在合理范围内保障外空资源运营者的资源开发利益，但同时又缓和航天落后国家对于外空资源排他性权利的抵制态度。此外，这一改动使条文在外空领域的国际法规定上的合法性和可行性都得到了一定的肯定，即使制度暂时不完善，在外空资源活动方面也具有前瞻性意义。

四、外空资源优先权的合法性

不同于其他存在明令禁止开发的国际法规则的领域，在外空领域，结合外空条约、月球条约对外空资源的规定，即使目前的法律制度没有明确允许外空资源活动，外空资源活动应当也是被默认允许的。月球协定第11条整体上体现了其对外空资源开发活动持鼓励态度，各国的争议焦点在于“如何分享利益”而已。况且，月球协定的签署国荷兰、墨西哥、智利、奥地利等国家于2008年发表联合声明，认为对于天体资源进行商业开发不违反国际法。故而优先权为作为争议焦点的分享利益提供了一条可能的合法路径。

不违反外空条约的自由探索和利用原则

外空条约是国际空间法的核心内容，但是其关键条款的模糊性也导致了许多条款实际内涵存在争议。而对条文进行解释需要按照维也纳条约法公约中第31条的条约解释规则，这一规则已经被国际认为适用于对所有条约的解释情形，即使条约在维也纳条约法公约之前缔结，或即使条约缔约国并非维也纳条约法公约的缔约国。

根据该公约第31条，条约解释规则需要：按照上下文并参照条约目的宗旨的通常含义进行善意解释；可以根据双方之后就条约解释或适用其条款达成的任何协议；各方就适用条约时达成协议的任何后续做法等。其中值得注意的是，缔约方的后续做法是任何条约解释过程中的一个组成部分，也是关键因素。任何形式的、稳定持续的、重复一致的、与条约相关的行动都有可能成为实践。

空间资源已经被使用了很多年，各国之间同意实体从天体中提取矿物资源的行为。

条约规定的善意解释的结果将有效地反映缔约方的真实意图，而不一定仅仅是条文的字面意思。但是善意解释也同样需要合理、不滥用权利。一些学者认为，“利用”外层空间的自由包括合理的资源活动，只要符合了外空条约的其他条款如国家监管等，这种广泛的解释是基于具体的措辞、条约的总体意义。

在目前的国际讨论中，人们逐渐达成共识，即除去枯竭型资源开采这种情况，空间资源的利用是对外空资源的允许使用，属于自由探索和利用的范畴。根据《科隆空间法评注》，“利用”一词应当同时包括经济性和非经济性的利用，而对外层空间的经济利用可以包括对其进行开发以创造经济利润，外空资源活动即在这个范围之内。

但是仍有观点认为优先权的创设将所有国家对外层空间的自由探索和利用的权利变成几个国家的自由。优先权不等于排他性的权利，其没有剥夺其他国家进入或利用外层空间的自由。根据《科隆空间法评注》，“自由”意味着任何从自由中获益的实体不需要其他政府的许可。其他任何国家都可以通过其他方式参与外空资源活动，其仍然享有自由进行外空探索和利用的权利。

不违反外空条约的不得据为己有原则

外空条约第2条规定：各国不得通过主权要求，使用或占领等方法，以及其他任何措施，把外层空间(包括月球和其他天体)据为己有。从外空条约整体的角度理解，不得据为己有原则正是为了达到第1条的各国自由探索与利用的目的。所以从两者关系上理解，一国的外空活动是合理的自由探索和利用的话，就不会违反不得据为己有原则。

上述分析的外空资源优先权属于自由利用，但是也有观点认为“优先权”实际上通过“使用”的方式变相地把外空资源“据为己有”或为“据为己有”提供便利。

不得据为己有原则所禁止的行为客体是“外层空间”。这一条款禁止的客体应当为作为整体的天体这一“外层空间”，并不禁止对天体上已经从原位移除的自然资源进行开采的活动。天体所有权和天体资源所有权之间的区别类似于公海制度，虽然公海不在任何单一国家的管辖范围之内，但是国内法保护从公海提取的资源的财产权。

另外，禁止的行为内容是针对天体的主权或所有权占领行为。尽管明显排除了主权，但是对其他的非主权的权利并没有明文规定。有观点认为，由于主权被禁止，其他的财产性权利也应当被禁止。然而，这种对主权和其他财产性权利的理解并不能得到广泛的认可。一方面，权利不能笼统地认定为所有权，除此之外应当还可以细化为使用权、占有权、处分权、收益权等权利。故而禁止所有权，并不能一概理解为禁止其他所有权利。

开采资源即为在公海进行捕鱼活动，即使各国不能对公海宣示主权，但各国仍有捕鱼自由，且其获得的渔业资源的权属没有明显的争议。但是在类比公海资源的同时需要意识到外空资源的特殊之处，外空资源由于需要的技术难度较高，若完全按照公海的捕鱼自由的类似制度，又会导致过度的不公平。这就涉及外空条约的共同利益原则。

不违反外空条约的共同利益原则

目前在天体上放置用于资源开采的设备、装置等属于自由探索和利用的范畴。但是一旦开采出资源，并没有任何国际文件明确其后续的利益问题。限定在矿产等资源的狭义外空资源和轨道资源的性质不同，所以目前国际社会对于两者利用程度的态度也有所不同。目前国际社会接受轨道资源的私人商业用途，因为轨道资源在空间环境良好的情况下，在某种程度上可以一直持续使用。但是狭义的外空资源则不一样，即使排除了枯竭型开采，仍不是可重复使用而不消耗的资源类型，属于有限的资源。在这种情况下，如何兼具各国的利益存在一定利益冲突。

虽然外空条约明确规定了共同利益原则，但是并没有具体说明什么是共同利益、通过什么样的措施制度实现这一目标。有观点认为只需要空间活动本身是为了科技进步、经济发展、人类整体利益，即满足了共同利益的要求。但是任何空间活动都涉及技术进步，这种消极的要求只会导致这个条款名存实亡，国家之间的贫富差距不断扩大。故而对于这一个条款的理解，还应当包含各国积极为全人类谋福利。外层空间活动的相关利益不应仅仅为了进行投资或活动的国家，而是应当为了所有国家，具体可以通过合作或利益共享等方式体现。

在外空条约签订后，缔约国重申关于国家合作的宣言并且在联合国大会以决议的形式通过。该决议强调了共同利益原则，呼吁有空间能力和探索利用外层空间能力的国家积极促进国际合作，特别关注发展中国家等航天落后国家的利益。但是同时该决议也提供了一项灵活的制度安排，强调各国自由决定其参与探索和利用外层空间合作的所有方面。所以合作的前提是“公平、合理和互相接受”。虽然该决议并不具有法律约束力，但是仍具有指导性意义。

既然外空条约及相关决议明确承认了各国之间“经济和科技发展程度的差异”，这就表明了并非所有国家都能够直接通过外空资源活动受益。事实上，能够依靠技术直接进行外空资源活动的国家很少，而航天落后国家虽然尚不具备进行外空资源活动的能力，但是可以在基础性生产、劳动力支持等方面发挥作用。而优先权不同于排他性的权利，这意味着各国可以通过合作的方式进行利益共享，而最终达到为全人类共同利益的目的。最终合作的结果可以是部分直接获利，部分间接获利。利益种类也不同，可能是技术支持，也可能是经济利益。这些就需要通过具体的制度措施进行细化，以达成优先权制度最终可行的目标。

五、外空资源优先权制度的可行性

“优先权”由海牙外空资源治理工作组在《外空资源活动国际框架发展要素》提出。从目前来看，优先权的概念具有在外空资源活动方面具有可行性，但仍需要配套制度进一步完善其内涵。

一方面，从其影响范围来看，海牙工作组虽然是民间组织，但是其由来自各大洲的智库及高校等研究机构组成，工作组成员及观察员来自联合国等国际组织、国家、航天产业界及学术界和非政府组织的代表。工作组成员的组成范围广，且在一定程度和各国政府有一定联系，可能会影响政府相关决策。这一文件出台后，在国际范围内引起热议，影响力较广。

另一方面，从各国的可接受性来看，优先权现在的内涵较为模糊，具有一定的灵活性与包容性。与之前的排他性权利相比，优先权的概念有助于提升其国际接受度，也在一定程度上考虑了发展中国家等的相应利益，避免美国及其他强势私人实体形成绝对优势地位。内涵模糊也有利于后续在此基础上的进一步讨论争辩，最终实现利益的合理分配。

优先权制度最终需要得到其他制度的配合才能最终可行，而这些配套制度需要在遵守以外空条约为基础的空间法、国际法规范之上，限制优先权的滥用，国内监管和国际治理并行，平衡优先权国家和其他惠益国家的利益。

优先权内涵具体化

优先权的权利客体应当为外空资源活动运营者对其开发所获得的外空资源，而外空资源又是上文所说的狭义的资源，而且不包括枯竭型开采的资源。外空资源活动的步骤可以大致分为探测、提取、加工、利用。国际社会可以进一步通过协商的方式，对外空资源优先权对具体内涵加以明确。

另外，根据外空条约第9条的规定，外空资源活动的主体即使自由进行活动，也需要了解并考虑其他利用外层空间各方的利益。海牙工作组对优先权也作出了相应的限制，即在国际登记的前提下，设置一定范围的期限和适用区域。故而对优先权的具体适用应当设置一定的权利边界，避免权利滥用，演变成排他性权利，而妨碍他国的合法权益。

假设获取空间资源的规则为单纯的“先到先得”，则会有很多国家被排除在资源活动的范围之外，所以优先权的一个重点是在优先考虑部分国家利益的基础上，也合理考虑其他国家利益。

一方面，固然各方实体在未来的外空资源活动中不能独享利益，但是国际社会应当对外空资源的实际开发者在资源活动中投入的大量财力和承担的巨大风险给予特别的考虑，所得利益应当与其付出的成正比。

另一方面则需要考虑其他国家利益。一种可能的方式是实行参与制度。一些国家即使没有独立的航天能力，但是有劳动力和资源的话，可以通过间接支持外空资源活动的方式与航天大国进行合作，而共同参与外空资源活动，并获取相应的直接利益，例如该国可以作为活动的投资者，或者该活动的员工等。这种方式为各个国家提供了灵活公平的合作模式，在这种长期关系下，也能提升各国的技术能力，促进技术创新。

还有一种可能的制度是建立惠益分享条款，不需要对方的实际贡献。例如，在国家条件不符合活动要求的时候，可以作为上述方案的替代措施。共享的利益可能包括信息或者金钱收益。但是惠益共享也需要考虑开发投资或做出贡献国家与其他国家的不同并平衡其利益，而不仅仅单方有利于某一个类型的国家。但是这个方式更需要各国达成合意，否则实现难度较高。

国内治理措施

目前只有美国和卢森堡出台了对于外空资源活动的国内立法，两国立法的核心都是以行政许可方式准许市场主体从天体分离矿产，并保障所有权。各国也可以通过制定相应规范来构建国内外空资源活动秩序。

另外，在不违反上述外空条约的情况下，授予私人实体进行外空资源活动的权利，同时需要政府对该实体的行为进行监管。一些资源活动的尝试可能会跨越合理使用与所有权区分的界限，在如今私人实体频繁进行空间活动的现状下，有观点认为私人实体不受“不得据为己有”原则的限制，因为外空条约只规定了国家这一主体不能行使主权等。但是结合外空条约第6条，非政府团体在外空的活动应当由有关缔约国批准，并加以持续监督。故而私人实体也需要遵守相应的国际法规范。

国家可以通过设立门槛、颁发许可证的方式对实体进行监管。首先应当对申请者的主体资格提出高要求，限制其商业信誉、注册资本、技术条件等。其次需要申请者提出一份细节一应俱全的规划方案，并且及时更新报告相关的活动进程。最后在国内设立相应的责任机制，否则在私人实体和政府共同进行空间活动的情况下，私人实体可能会因为没有相应的责任机制而逃避责任。

国际治理措施

外空条约规定了所有国家在利用外层空间方面的平等与自由，以及禁止任何国家对外层空间主张主权的强制性义务。但是除了禁止在空间使用核武器或其他大规模毁灭性武器外，其没有限制一国行动自由的具有法律约束力的国际协定。因此任何国家都不能在未经其他国家同意的情况下制定国际性规则。

在当前地缘政治紧张局势日益加剧的背景下，新的具有法律约束力的国际条约又很难出现。最近的一个国际协定是月球协定，由联合国大会于1979年12月5日未经表决通过。一方面，通过这一协定的时间距今跨度长，从那之后就没有形成空间法领域条约的共识。另一方面，即使月球协定已成为国际条约，承认并签署的国家也不到20个。许多航天大国都没有签署。这表明现在几乎不可能制定一项新的具有法律约束力的国际条约来规范外空资源活动。

21世纪以来，随着外空活动的增多，外空商业化和私有化浪潮的迅猛发展，各国利益渐趋多元化，联大决议、指南、行为准则等不具约束力的文件似乎已经成为规范外空活动的主要模式，外空领域的相关文件大多以软法形式出现。《外层空间活动长期可持续性工作组报告草稿》《空间碎片减缓准则》等都是并不具有法律约束力而供各国参考的准则。这些都表明了软法在21世纪外空活动的规制中发挥着越来越重要的作用。故而对于规则可以通过制定软法来实现。

制定软法有两种途径，一种为“自上而下”，由联合国外空委制定行为准则，得到各国的同意，而达到真正意义上的国际共识；一种为“自下而上”，由各航天大国先根据国内法制定相关制度，随着相关制度影响力的增大，而在国际上形成共识，最终形成软法。若采取第一种途径，由联合国外空委直接制定的行为准则可能需要较长的时间才能得到各国的同意，时间成本大，况且即使在通过之后，也可能面临月球协定类似的困境，得不到大国的配合而名存实亡。故国际社会可以采取另一种“自下而上”的途径。国际治理措施往往可以成为统一国家条例的力量，其与更多遵守的国家进行协调的效果将更大。

另外，还可以建立相应的国际机构。在外空资源活动分配上的国际机构设置可以参考国际电信联盟的配置，国际电信联盟是负责分配和管理全球无线电频谱与卫星轨道资源的机构。外空矿产资源等也可以通过国际组织对国际活动进行监管，为外空资源活动等各国提供合作等交流平台。

国际组织的建立还可以类比于国际海底管理局。国际海底管理局代表所有国家开发海底区域的矿物资源，并通过海管局的组成、决议程序、与承包商签订开发合同实现对发展中国家和地理不利国家的特殊考虑。虽然目前存在较大的争议，但外空资源活动方面可以考虑建立一个国际组织进行活动管理。

结语

外空条约作为基础性文件，为外空活动实现许多目标奠定良好的基础，但是条约的起草者无法预见到未来的每一个挑战，故条文的相应解释应当顺应外空活动的发展趋势。外空资源活动发展得如此迅猛的情况下，其活动本身设置“优先权”的合法性在国际法上应该得到认可，但是具体活动的合法性和可行性仍然需要“优先权”的进一步细化，总体走向应当为在不违反国际法的前提下，均衡体现各方利益。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn