张明楷｜预备行为与实行行为一体化立法例下的实质解释

张明楷

清华大学法学院教授、博士生导师

要目

一、问题的提出二、问题的说明三、问题的解决

刑法分则存在将预备行为与实行行为一体化规定的情形，有的法条将预备行为与实行行为规定为不同的行为类型，有的法条将预备行为与实行行为规定为选择性行为，有的法条将预备行为与实行行为规定为一个完整的构成要件行为。在预备行为与实行行为一体化的立法例中，将其中的预备行为直接当作未遂犯或者既遂犯处罚，似乎具有明文的法律根据，但其实不仅违反罪刑相适应原则，而且违反罪刑法定原则。只要肯定刑法分则将预备行为与实行行为一体化规定在某个法条中，那么当行为人仅实施了其中的预备行为时，就不能认定为未遂犯与既遂犯（预备行为同时触犯其他罪名的除外）。至于对该预备行为是否按预备犯追究刑事责任，则需要展开进一步的实质判断。

一、问题的提出

在德国、日本等大陆法系国家与地区，刑法总则并不规定对预备犯的处罚原则，更没有规定处罚所有的预备犯。只有当刑法分则明文规定处罚特定的预备犯时，才能将相应的预备行为作为犯罪处罚。于是，在刑法分则中，对预备行为的规定与对实行行为的规定存在明显区别。例如，日本刑法总则没有规定预备犯，刑法分则规定了两类预备犯：一类是独立预备罪（预备犯的既遂化）：分则条文具体描述了预备行为的内容（预备犯的构成要件行为），并规定了独立的法定刑，从而使预备犯成为独立的犯罪类型。如日本刑法第153条规定：“以供伪造、变造货币、纸币或者银行券之用为目的，准备器械或者原料的，处三个月以上五年以下惩役。”另一类是从属预备罪：分则条文明文规定处罚某罪的预备行为，但没有具体描述预备行为的内容。如日本刑法第199条规定了杀人罪，第201条规定：“以犯第一百九十九条之罪为目的进行预备的，处二年以下惩役，但可以根据情节免除刑罚。”再如，德国刑法总则没有提及预备犯，但刑法分则规定了独立预备罪，其第89a条规定的预备犯严重危害国家之暴力犯罪、第149条规定的预备伪造或者变造货币与支付证券就是如此。（德国刑法没有规定从属预备罪。）

我国刑法总则规定了对预备犯的处罚原则，而且对预备犯的处罚不限于分则有明文规定的情形。通过梳理会发现，刑法分则涉及预备行为的规定，大体存在以下三种立法例：

第一种立法例是，刑法分则将多种行为规定在同一构成要件当中，并设置相同的法定刑，虽然从行为人的行为计划来看，多种行为彼此存在手段·目的、原因·结果的关系，可以按行为计划分为“预备行为”与“实行行为”，但由于这些行为同等程度地侵犯了法益，故实质上都属于同一构成要件之内的实行行为。应当承认，刑法分则将这些行为规定在同一构成要件中并规定同一法定刑的这一立法例，具有合理性。

例如，刑法第240条第1款规定了拐卖妇女、儿童罪的构成要件与法定刑，第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”从行为人的目的与行为的一般发展过程来看，拐骗、绑架、收买似乎只是贩卖的预备行为，但由于拐骗、绑架、收买行为与贩卖行为一样侵害了妇女、儿童的人身权利，所以，不能将拐骗、绑架、收买行为评价为预备行为。换言之，对拐骗、绑架、收买行为与贩卖行为同等处罚，既符合法益保护原则，也符合罪刑相适应原则。再如，刑法第171条第1款规定了出售、购买、运输假币罪，倘若行为人以出售为目的购买假币，购买行为似乎是预备行为；在同条第2款规定的金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪中，购买假币好像是以假币换取货币的预备行为；在第172条规定的持有、使用假币罪中，持有假币仿佛是使用假币的预备行为。但是，由于购买假币与持有假币的行为本身，都是直接侵犯货币的公共信用的行为，而且其侵犯程度与出售假币、使用假币等行为相当，故均被规定为实行行为。由于这种立法例与下述预备犯的既遂化的立法例存在明显区别，故没有必要、也不应当将这种立法例归入预备犯的既遂化。

第二种立法例是，刑法分则条文明文规定独立预备罪，即预备犯的既遂化，其中包括两种类型：一种类型可谓真正的预备犯既遂化（典型的独立预备罪）。亦即，刑法分则条文对构成要件行为的描述使用了“准备”“预备”之类的表述，因而表明构成要件行为是一种预备性质的行为，但该行为被分则条文规定为独立的犯罪，不再适用刑法总则关于预备犯的规定。例如，刑法第120条之二第1款规定了准备实施恐怖活动罪的构成要件与法定刑，其中两处使用的“准备”一词，尤其是第四项的兜底规定所使用的“准备”一语，表明本款规定的四项行为原本都是预备行为。刑法第287条之一所规定的非法利用信息网络罪也可以归入这一类真正的预备犯既遂化，可谓处罚的前置化，一般是由于行为人所要实施的是侵犯重大法益或者侵犯多数人法益的犯罪，一旦进入着手实行阶段，就会造成重大的具体危险与实害，所以，刑法将其作为既遂犯予以规定。与此同时，分则条文对这种行为规定了较轻的法定刑，因此也不违反罪刑相适应原则。

另一种类型是不真正的预备犯既遂化。亦即，分则条文对构成要件行为的描述没有使用“预备”“准备”之类的表述，但其描述的行为事实上是为本人或他人将来实施其他实行行为的预备行为，对这种预备行为也是直接作为独立的既遂犯处罚，不适用总则关于预备犯的处罚规定。例如，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪的一种行为类型是，“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”；刑法第177条之一规定的妨害信用卡管理罪的一种行为类型是，“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。如果说前者是信用卡诈骗罪的实行行为，后者可谓信用卡诈骗罪的预备行为。再如，刑法第205条规定了虚开增值税专用发票，第208条规定了非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。同样，倘若说虚开增值税专用发票是实行行为，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票就是前者的预备行为。

不真正的预备犯既遂化，并不必然是法益保护的前置化，因为许多行为即使并不向前发展为另一犯罪，事实上也侵犯了某种法益。但不真正的预备犯既遂化所侵害的法益，一般没有后续犯罪的保护法益重要，所以不真正的预备犯既遂化的法定刑较轻。例如，刑法第177条之一规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”行为，虽然没有侵犯信用卡诈骗罪所保护的财产法益，但本身也侵害了信用卡的管理秩序（或公共信用）；即使行为人不使用以虚假的身份证明骗领的信用卡从事信用卡诈骗活动，也具有处罚的必要性。再如，第208条规定了非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，虽然没有对国家的税收造成实害，但本身就侵害了发票的公共信用（或管理秩序）。从法定刑设置的角度来说，刑法对这类犯罪均规定了较轻的法定刑，也不会违反罪刑相适应原则。

第三种立法例是，刑法分则的不少条文将真正的预备行为与实行行为一体化规定在同一构成要件中，且法定刑的设置相同，但其中的预备行为与实行行为对法益的侵犯程度存在显著区别，对仅实施了预备行为的行为人按未遂犯或既遂犯科处刑罚，会存在诸多问题。本文所称的预备行为与实行行为的一体化立法例，就是指这种情形，其中主要存在以下规定方式：第一种规定方式是，将预备行为与实行行为规定为同一犯罪的不同行为类型，只要行为符合其中一种类型，就适用该法条。例如，刑法第195条规定的信用证诈骗罪包括四种行为类型：一是使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；二是使用作废的信用证的；三是骗取信用证的；四是以其他方法进行信用证诈骗活动的。其中的第一、二、四种行为类型都是能够直接骗取财产的行为（符合诈骗犯罪的直接性要件），但第三种行为类型则并不能直接骗取财产，相对于骗取财产的信用证诈骗罪而言，只不过是预备行为。一方面，根据刑法第195条的规定，“进行信用证诈骗活动”是实行行为，在解释刑法第195条第3项时，需要将“骗取信用证”与相关行为类型进行比较，并且将“骗取信用证”与“进行信用证诈骗罪活动”有机结合起来理解。所谓“骗取信用证”，实际上是指“进行信用证诈骗活动”的一个前提条件，即行为人利用骗取的形式真实的信用证再骗取他人财产，才是信用证诈骗罪的实行行为。另一方面，在信用证诈骗罪中，也不宜直接将信用证本身评价为财产，或者说，不应认为骗取了信用证就是骗取了财产。因为即使行为人骗取了信用证，但如若不使用该信用证（导致信用证过期作废），金融机构不会有财产损失。此外，将信用证本身评价为财产与刑法修正案（六）增加骗取金融票证罪的立法例不相符合。亦即，如果说信用证本身是财产，那么，骗取信用证就意味着给金融机构造成了损失，这与刑法第175条之一另要求行为给金融机构“造成重大损失”不协调。简言之，利用骗取的信用证进行信用证诈骗的，是信用证诈骗罪的实行行为，而骗取信用证只是信用证诈骗罪的预备行为。

再如，刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪的第一项行为类型是“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”；第二项行为类型是“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。获取商业秘密的行为一般不同于盗窃、诈骗等侵犯财产的行为；盗窃、诈骗行为使行为人或第三者取得了财物，与此同时使被害人丧失了对财物的占有。而获取商业秘密的行为并不要求使权利人丧失对商业秘密的占有，如行为人擅自复制他人商业秘密的，也属于盗窃商业秘密。在刑法修正案（十一）施行之前，“给商业秘密的权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的结果要件，但造成这种结果的行为，是未经许可使用权利人商业秘密的行为；如果权利人的商业秘密被他人窃取，但一直没有任何人使用该商业秘密，权利人事实上也不会遭受损失。从司法实践来看，行为人以盗窃等不正当手段获取商业秘密，只不过是为了使用或者允许他人使用，因而只是一种预备行为。大体可以肯定的是，在刑法修正案（十一）删除“给商业秘密的权利人造成重大损失”之前，上述第二项行为是直接侵犯法益的实行行为，第一项行为只不过是预备行为。当然，在刑法修正案（十一）施行之后，对第一项的行为性质则需要重新认识，但重新认识的前提是重新确定本罪的具体保护法益。

第二种规定方式是，将预备行为与实行行为规定为构成要件中的选择性行为。亦即，从法条文字表述上看，只要行为人实施了其中的预备行为或者实行行为，就应适用该法条。

例如，刑法第143条前段规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”根据字面含义，只要行为人生产了或者销售了不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，就可以适用本规定。但可以肯定的是，只有销售行为才是实行行为，生产行为只不是过销售行为的预备行为，因为生产行为本身不可能“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。再如，刑法第217条第5项规定的构成要件行为是，“制作、出售假冒他人署名的美术作品”。出售假冒他人署名的美术作品的行为，才是侵犯著作权的实行行为；单纯的制作行为只是出售的预备行为，因为单纯的制作假冒他人署名的美术作品的行为，既不可能使行为人获取违法所得，也不可能使权利人遭受任何损失，因而不可能属于刑法上的侵犯著作权的实行行为。

第三种规定方式是，将预备行为与实行行为规定在同一个构成要件行为中。在这类立法例中，预备行为与实行行为不是选择关系，而是从预备行为发展到实行行为的并合关系。

例如，刑法第198条第1款规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；……（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；……（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”在第一项行为中，虚构保险标的只是预备行为，发生保险事故后向保险公司骗取保险金的行为才是实行行为；在第四项与第五项行为中，造成财产损失的保险事故与造成被保险人死亡、伤残或者疾病也是保险诈骗的预备行为，在此之后向保险公司骗取保险金的行为才是实行行为。因为作为诈骗犯罪实行行为的欺骗行为，必须是使他人产生处分财产的认识错误并基于认识错误处分财产的行为，但签订保险合同以及制造保险事故的行为，并不具有这样的作用；行为人基于保险事故向保险公司索赔时，对方才能产生处分财产的认识错误进而处分财产，索赔行为才是保险诈骗罪的实行行为。

再如，刑法第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”就对商业信誉、商品声誉的侵害而言，只有散布所捏造的虚伪事实是实行行为，散布之前可能存在的捏造行为只是预备行为。

从上述三种规定方式规定的行为内容来看，预备行为与实行行为的一体化规定主要是三类犯罪：第一类是编造（捏造）→传播（散布）型的犯罪，包括第160条的欺诈发行证券罪，第181条的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，第221条的损害商业信誉、商品声誉罪，第291条之一的编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪等；第二类是生产（制作、制造）→销售（出售）型的犯罪，包括刑法分则第三章第一节规定的生产、销售伪劣产品罪，第126条的违规制造、销售枪支罪，第217条侵犯著作权罪中的“制作、出售假冒他人署名的美术作品”，第334条的非法制作、供应血液制品罪等；第三类是制造条件→骗取财产型的犯罪，这主要是指信用证诈骗罪的第三项行为与保险诈骗罪的第一、四、五项行为。

在预备行为与实行行为一体化的立法例中，如果将其中的预备行为直接当作未遂犯或者既遂犯处罚，似乎具有明文的法律根据。但仔细考察就会发现，对行为人仅实施了预备行为的案件作为未遂犯或者既遂犯处理，必然违反罪刑法定原则与罪刑相适应原则，并且导致此罪与彼罪之间的不协调。从立法论上说，只要刑法分则条文不再将预备行为表述为构成要件行为，就可以解决这方面的问题。但在现行刑法没有修改的情况下，只能在坚持罪刑法定原则与罪刑相适应原则的同时，通过妥当的实质解释，才能使案件的处理公正化、合理化。

二、问题的说明

我国刑法理论一般认为，刑法分则规定的构成要件行为就是实行行为。据此，凡是刑法分则在罪状中所规定的行为就是实行行为，因而不存在预备行为与实行行为一体化规定，也不存在违反罪刑法定、罪刑相适应原则等问题。所以，本部分需要就两个方面展开进一步说明：一方面，为什么说刑法对编造→传播型、生产→销售型、制造条件→骗取财产型等三类犯罪的规定属于预备行为与实行行为的一体化规定？换言之，为什么说上述三类犯罪中的编造、生产、制造条件的行为只是预备行为而非实行行为？另一方面，为什么说在预备行为与实行行为的一体化规定中，将其中的预备行为直接当作未遂犯或者既遂犯处罚，会违反罪刑法定原则与罪刑相适应原则，以及导致此罪与彼罪之间的不协调？这两个问题也密切关联。

应当承认存在预备行为与实行行为一体化规定

德国刑法理论中并无实行行为的概念，日本的实行行为概念具有相对性，了解日本刑法的相关规定及理论学说，有助于认识我国刑法分则的预备行为与实行行为一体化规定。

首先要讨论的是预备罪有无实行行为。如上所述，日本刑法分则规定了独立预备罪与从属预备罪，如刑法分则无明文规定则不得处罚预备犯。日本刑法理论对预备罪是否存在实行行为一直存在争议。否定说认为，预备行为是无定型、无限定的行为，是实行行为之前的行为，因此，不管是从属预备罪还是独立预备罪，都不具有作为构成要件要素的实行行为的特点。肯定说认为，从属预备罪与独立预备罪均存在固有的构成要件，因而均有实行行为。折中说认为，独立预备罪中存在实行行为，从属预备罪中不存在实行行为。

上述肯定说实际上承认了实行行为的相对性。但在我国，从属预备罪规定在刑法总则中，其预备行为并无定型，即使认为从属预备罪的预备行为在概念上属于“实行行为”，其也与分则具体地、定型化地规定的实行行为具有明显区别。例如，刑法分则规定的抢劫罪的实行行为（以暴力、胁迫或者其他方法强取财物）与总则规定的抢劫预备行为（准备工具、制造条件）相比，在定型性的程度上就明显不同。既然如此，认为从属预备罪存在实行行为，可能不合适。在我国，能够根据预备罪是由总则规定还是由分则规定来区分从属预备罪与独立预备罪。如果认为从属预备罪的行为是实行行为，会导致实行行为概念的混乱。

所以，本文赞成折中说，认为刑法总则规定的从属预备罪的行为不属于实行行为，独立预备罪的行为则是实行行为。独立预备罪是预备犯的既遂化，其行为在分则条文大多得到了具体描述，并非无定型、无限定的行为，因而从形式上说完全具备实行行为的特点。从实质上说，刑法分则对极个别预备犯实行既遂化，就是因为该预备行为的抽象危险十分严重，值得作为既遂犯处理。所以，独立预备罪的行为也具备了实行行为的实质属性。例如，刑法第120条之二第1款所规定的四项行为，均被提升为实行行为，而不能再作为预备行为处理。

其次要注意的是，日本的“实行”行为概念具有相对性。例如，日本刑法第43条前段规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚。”第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”那么，二人以上共同为了伪造货币而准备器械或者原料的，或者二人以上共同为了杀人而实施准备行为的，是否成立共同正犯呢？答案是肯定的。正如板仓宏教授所言：“只有共同实行犯罪才成立共同正犯，故如果不就预备罪肯定‘实行行为’概念，就得否认成立预备罪的共同正犯。……实行行为是相对于各个具体的构成要件而言的概念，在这个意义上说，实行行为是一个相对的概念。即使是修正基本构成要件后形成的构成要件，其自身也是独立的固有的构成要件，实现这种构成要件的行为也是符合构成要件、实现犯罪的行为即实行行为。……第43条的‘实行’和第60条的实行虽然用语相同，但不是完全相同的概念。第43条的‘实行’是为了区分预备和未遂而使用的概念；第60条的‘实行’是为了使共同者都负正犯者的责任而使用的概念。在这个意义上说，实行行为概念也是相对的概念。”日本最高裁判所也承认预备罪的共同正犯。

再如，日本刑法第61条规定：“教唆他人使之实行了犯罪的，判处正犯的刑罚。”问题是，甲教唆或者帮助乙实施杀人行为，乙接受教唆后仅实施了杀人预备行为就被查获的，对甲如何处理？亦即，乙的行为成立杀人预备罪，甲是否成立预备罪的共犯？虽然也有学者采取否定说，但通说则持肯定态度。例如，平野龙一教授指出，如果将日本刑法第61条的实行与第43条的实行作完全相同的理解，则甲的行为不成立预备罪的共犯。“但是，既然正犯造成了值得作为预备罪处罚的危险程度，通过教唆、帮助行为使之发生这种危险的，也应当作为教唆犯、帮助犯处罚，这是基于从属性原理理所当然得出的结论。”山口厚教授也认为：“既然预备罪也是被规定在同一个刑法分则中的独立犯罪，就没有充分理由否认对预备罪的共犯（共同正犯、教唆、帮助）的成立。”日本的判例也承认对预备罪的共犯。

概言之，日本刑法分则规定了三类行为：一是通常的实行行为，二是独立预备罪的行为，三是从属预备罪的行为。前两种行为都有相对明确的、定型化的描述，但从属预备罪的行为没有明确的、定型化的描述。承认前两种行为都是实行行为，应当没有疑问。日本刑法理论承认从属预备罪的行为是实行行为，只是基于其刑法第61条的规定与共犯从属性原理。而且，从属预备罪的实行行为与通常的未遂犯、既遂犯的实行行为在形式上（表述方式）与实质上（危险程度）均存在显著区别。这也进一步肯定了日本刑法中的实行行为概念的相对性。尽管如此，也不可否认的是，日本刑法分则不存在将预备行为与实行行为一体化规定的情形。

我国刑法总则规定了预备犯，分则中有预备犯的既遂化规定，按理说，除此之外的分则条文所规定的构成要件行为应当限定为实行行为，但这只不过是应然的立法例，实然的立法例则并非如此。质言之，我们不能照搬国外的结论，认为刑法分则规定的行为均为实行行为。

最后要坚持的是，对实行行为必须从形式与实质两个方面进行判断。所谓从形式与实质两个方面进行判断，一方面是指实行行为必须是刑法分则所规定的行为；另一方面是实行行为必须是已经造成或者能够造成实害结果或者危险结果（以下一般简称为结果）的行为。例如，西原春夫教授指出：“所谓实行行为，本来就意味着构成要件中行为人以动词形式表述的行为。‘杀人’、‘放火’、‘窃取’、‘通过欺罔获取财物’、‘实行猥亵行为’等就属于实行行为。……实行行为意味着构成要件的核心行为。”“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果，但是，它必须包含足以引起这种结果的危险性，而且只要有这种危险性就够了。”再如，西田典之教授指出：“通说将实行行为定义为‘该当构成要件的行为’。但是，这个定义过于笼统，不具有作为实际的判断标准的有用性。倒不如将实行行为定义为，原则上与具有发生既遂结果的具体危险即未遂结果具有相当因果关系的行为。”井田良教授也认为：“要成立实行行为，首先必须要求行为本身具备产生实害（如构成要件预定的结果）的一定程度的危险性。……仅产生了社会生活上可以无视之程度的危险性的行为，因为缺欠实行行为性，即使因此而奇迹般地造成了结果，也不符合构成要件，不构成犯罪。”概言之，实行行为必须是具有导致构成要件结果发生的危险性的行为，而且危险性必须达到特定程度；在既遂犯的场合，实行行为就是已经造成了构成要件结果的行为。

我国刑法理论的通说认为：“所谓犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。”因此，“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等”。上述观点只是强调，行为人所实施的是刑法分则条文规定的构成要件行为这一形式侧面，没有重视实行行为的实质意义。但是，离开刑法目的与犯罪本质的观点讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念。例如，我国传统刑法理论普遍认为，行为人以杀人故意，误将白糖当作砒霜给他人食用的，或者误将尸体当作活人而实施射杀行为的，成立杀人未遂。这就意味着，只要行为人有杀人的犯意，任何举动都可以成为故意杀人罪的实行行为。这不仅无限扩大了实行行为的范围，使构成要件丧失应有的限制处罚范围的机能，而且走向了主观主义的征表说。

难以肯定刑法分则将不可能危害结果的行为规定为实行行为。因为这样的规定不仅不能起到禁止侵犯法益的行为的作用，而且不当限制了国民的行动自由。只要承认刑法的目的是保护法益，刑法在构成要件中所描述的行为一定是能够造成法益侵害结果的行为，而且，如果联系预备行为不能单独造成构成要件结果这一点来考虑，实行行为就必须是本身能够以较高的可能性造成构成要件结果的行为。例如：（1）在实害犯中，实行行为必须是能够造成实害结果的行为，在该行为之前的行为，就只能是预备行为。（2）在具体危险犯中，实行行为必须是能够造成具体危险结果的行为，在该行为之前的行为，也只能是预备行为。（3）在抽象危险犯中，实行行为也必须是造成了作为未遂犯或既遂犯处罚程度的类型性危险的行为，在该行为之前的行为，也只能是预备行为。（4）在数额犯中，实行行为必须是能够满足数额要求的行为，在该行为之前的行为只能是预备行为。（5）独立预备罪中的实行行为，也是能够造成某种结果的行为。例如，刑法第120条之二第1款规定“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”，其构成要件结果就是使危险工具处于恐怖分子随时可能利用的状态。

如果说那些不能造成构成要件结果的行为也是实行行为，就意味着刑法还必须进一步规定能够造成构成要件结果的实行行为，否则就形成了明显的处罚漏洞。换言之，倘若刑法分则法条仅规定了A行为，而A行为不能造成结果，在实施A行为后还需要实施B行为才能造成结果，但刑法分则并没有规定B行为，就表明刑法分则存在漏洞。如若刑法分则规定了A行为与B行为，只要有B行为就能造成结果，亦即B行为之后不需要再实施C行为就能造成结果，就表明刑法分则条文没有漏洞。但倘若其中的A行为本身并不能单独造成结果，或者A行为对法益造成的危险明显低于B行为造成的危险，A行为只不过是实施B行为的前提条件，则A行为只能是预备行为，不可能是实行行为。

前一节所列举的预备行为与实行行为一体化规定，就清楚地包含了预备行为。例如，生产伪劣产品的行为，不可能破坏市场竞争秩序和侵害消费者的权益。换言之，破坏市场竞争秩序和侵害消费者权益的行为是销售伪劣产品的行为，生产行为只不过是销售的前提行为，因而实际上是预备行为。再如，行为人在自己手机中编造虚假恐怖信息，如果不传播给他人，不可能造成扰乱社会秩序的结果。造成扰乱社会秩序结果的行为是传播行为，所以，编造行为只不过是预备行为。又如，投保人在签订保险合同时，其虚构保险标的的行为不可能骗取保险公司的保险金，只有当发生保险事故后向保险公司索赔，才可能骗取保险公司的保险金，故虚构保险标的行为只不过是预备行为。即使认为上述预备行为具有一定的危险，也只不过是预备犯的抽象危险。所以，刑法理论应当承认，我国刑法分则实际存在前述几类预备行为与实行行为的一体化规定。

预备行为与实行行为一体化规定的缺陷

接下来要说明的是预备行为与实行行为一体化规定中存在的有违罪刑法定、罪刑相适应原则等问题。

第一，如果行为人只实施其中的预备行为，则根本不可能满足全部构成要件，尤其不能满足结果要件。单纯从行为本身讨论其是不是实行行为可能见仁见智，可行的办法是通过行为能否单独造成构成要件结果（含危险结果）以及能否满足数额要件来判断。在实害犯、危险犯等犯罪中，如果将一个不能造成结果的行为当作实行行为，将没有造成构成要件结果的行为认定为既遂犯，就明显不符合罪刑法定原则。换言之，如果一个行为不可能单独造成构成要件结果，必须介入后续的其他行为，它就难以成为实行行为。前述预备行为与实行行为一体化立法例中的预备行为，都是不能单独造成构成要件结果和满足数额要件的行为。

例1：仅有预备行为，不可能造成实害结果，因而不能满足结果要件。例如，刑法第142条第1款规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”毋庸置疑的是，只有当患者使用了劣药，才可能对其人体健康造成严重危害；只有行为人将劣药销售或者提供给患者，患者才可能使用劣药。所以，只有销售、提供劣药的行为，才能满足实害结果要件。仅有生产劣药的行为，无论如何也不可能对人体健康造成严重危害。如上所述，在实害犯中，一种不可能造成实害结果的行为不是实行行为。所以，如果行为人仅生产了劣药，司法机关便直接按生产劣药罪的既遂犯处罚，就违反罪刑法定原则。同样，单纯生产了不符合卫生标准的化妆品的行为，不可能造成严重后果。如果将这种行为认定为生产不符合卫生标准的化妆品罪，就相当于取消了“造成严重后果”的要求，必然违反罪刑法定原则。

再如，2001年刑法修正案（三）增设的刑法第291条之一第1款规定：“……编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”其中的“严重扰乱社会秩序”是对结果的规定。可以肯定的是，如果行为人只是编造了恐怖信息，但没有向任何人传播，只有行为人知道该内容，无论如何都不可能“严重扰乱社会秩序”。这表明编造行为不可能成为实行行为，充其量是预备行为。因此，如果行为人仅仅编造了虚假恐怖信息但没有传播，就不可能认定为本罪的既遂犯，否则也违反罪刑法定原则。

与上述规定相比，刑法修正案（九）增加的第291条之一第2款的表述就合理一些：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……”这一规定以“传播”行为为必要，如果没有在信息网络或者其他媒体上传播，就不可能直接按本款规定处罚。显然，第291条之一第2款规定的前一传播行为，大体是指传播自己编造的虚假信息，后一传播行为则是指传播他人编造的虚假信息；但传播之前的编造行为本身并不是实行行为，只不过是预备行为。

例2：仅有预备行为，不可能造成具体危险结果。换言之，在具体危险犯中，不能单独造成具体危险结果的行为，充其量是预备行为。如果按既遂犯处罚，就明显不符合罪刑法定原则。例如，刑法第143条前段规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”不言而喻的是，只有当行为人将不符合食品安全标准的食品销售给消费者时，才可能满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的具体危险结果要件。仅生产不符合食品安全标准的食品，不可能产生这种具体危险结果。2021年12月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）第1条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。”有学者指出，上述规定实际上已将所谓的具体危险犯的既遂时点，提前到了犯罪预备和未遂（尚未造成法益侵害的现实危险状态）的阶段，使具体危险犯的司法认定标准由“结果属性的危险”异化为“行为属性的危险”，从而彻底放弃了具体危险的判断。在本文看来，虽然就销售行为而言，难以得出上述结论，但就生产行为而言，的确可以认为司法解释将“结果属性的危险”异化为“行为属性的危险”。这是因为，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”是具体危险结果，而不是指行为人生产了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品”。换言之，只有销售了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品”，才会造成“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的具体危险。如果仅仅生产了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品”，就还不具备具体危险犯的处罚根据。所以，将单纯的生产行为认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪的既遂犯或未遂犯，便明显不符合罪刑法定原则。这反过来说明，生产行为只是预备行为，而不是实行行为。

例3：仅有预备行为，不可能满足数额要件。数额要件既可能是表明结果的要件，也可能是表明行为规模或者程度的要件（也可能间接表明结果的规模与程度）。不可能满足数额要件的行为，不可能是实行行为，充其量只是预备行为。例如，倘若投保人仅故意虚构保险标的，或者投保人、被保险人仅故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人仅故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，而不基于上述事实再向保险公司提出索赔，就不可能满足“骗取保险金”“数额较大”的要件。又如，刑法第217条第5项规定的行为是“制作、出售假冒他人署名的美术作品”，但成立犯罪还需要“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。虽然单纯的制作行为有可能被司法人员评价为情节严重，但绝对不可能满足“违法所得数额较大”的要求，所以，制作行为难以与出售行为并列。换言之，只能将制作行为解释为预备行为；如果将单纯制作行为认定为本罪，就违反罪刑法定原则。

第二，如果行为人仅实施了预备行为，就直接按既遂犯处罚，或者因不满足结果要件而按未遂犯处罚，就明显不符合罪刑相适应原则。例如，在抽象危险犯中，预备行为形成的抽象危险明显不属于实行行为造成的抽象危险。如果将这种行为也认定为既遂犯，就既导致罪刑不相适应，也导致抽象危险犯中不存在预备犯与既遂犯的区别。这是因为，危险是一个含有程度的概念，作为刑法规制对象的危险包括低度危险与高度危险、缓和的危险与紧迫的危险。即使对象相同的抽象危险，其程度也并不完全相同。抽象危险的程度不同，就意味着客观不法的程度不同，不应当科处相同的刑罚。例如，刑法第127条第2款规定的抢劫枪支罪属于对公共安全的抽象危险犯，其中的抽象危险至少存在三种不同的程度：（1）行为人已经通过暴力、胁迫等强制手段占有了枪支的，危险程度最高；（2）行为人着手抢劫枪支但由于意志以外的原因未得逞的，危险程度次之；（3）行为人准备了抢劫枪支的工具，并跟踪公务用枪的持有人，但尚未着手抢劫的，其危险程度最低。正因为如此，对以上三种行为要分别按抢劫枪支罪的既遂犯、未遂犯与预备行为处理。

在预备行为与实行行为一体化规定的犯罪中，也应如此判断抽象危险程度。例如，刑法第141条第1款规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”一方面，单纯生产假药的行为（如行为人生产的药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符），但并没有销售给患者的，不可能对人体健康造成严重危害，更不可能致人死亡。另一方面，即使承认生产假药的行为具有某种抽象危险，其危险程度也是明显低于销售假药的行为造成的抽象危险。如若将生产行为与销售行为同等处罚，明显不符合罪刑相适应原则。同样，倘若甲从生产者那里购买了假药后，第一次销售假药的行为就未得逞，可能成立销售假药罪的未遂犯；但如果乙生产假药的行为未得逞，即未能制成假药，也按生产假药罪的未遂犯处罚，而且对其处罚与对销售假药的未遂犯的处罚相同，就明显不符合罪刑相适应原则。

又如，刑法第126条规定了以下三种行为类型：“（一）以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的；（二）以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的；（三）非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。”相对于销售行为而言，前两项行为只是预备行为，而且前两种行为对公共安全的抽象危险程度明显低于后一种行为。正因为如此，司法解释对制造与销售行为规定了不同的定罪与量刑数额标准。如果采取相同的数额标准，就必然不符合罪刑相适应原则。

再如，在数额犯中，将单纯的生产行为认定为未遂犯，同样会导致罪刑不相适应（也会违反罪刑法定原则）。刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，要求“销售金额五万元以上”。一种观点认为，只要生产者生产了伪劣产品、销售者购入了伪劣产品，如果将来销售后的金额可能达到5万元，即使并没有销售的也构成本罪未遂。据此，“销售金额五万元以上”只是犯罪既遂的条件、而不是犯罪未遂的条件。可是，如若刑法第140条规定的实行行为是生产与销售两种行为，而且两种行为具有选择关系，那么，当行为人已经生产了货值金额5万元的产品，但并没有开始销售，生产伪劣产品的行为已经“既遂”，而销售行为尚未着手，何以能够成立“生产、销售伪劣产品罪”的未遂？换言之，在生产、销售伪劣产品罪这一选择性罪名中，生产与销售究竟是什么关系是耐人寻味的。如果说生产行为也是实行行为，只要行为人已经生产了货值金额5万元的产品，生产行为就已经“既遂”了，似乎可以按生产伪劣产品罪的既遂犯处罚。可是，生产行为即使“既遂”也不可能满足“销售金额五万元以上”的要求（此时所谓的“货值”是成本而不是销售金额），故不可能按生产伪劣产品罪的既遂犯处罚。如果说销售行为才是实行行为，行为人还没有开始销售（尚未着手），当然也不成立销售伪劣产品罪的未遂犯。不难看出，只有将生产行为理解为预备行为，将销售行为理解为实行行为，才能作出妥当的说明。反之，即使将销售金额5万元以上理解为既遂条件，但若认为生产与销售都是实行行为，那么生产货值4万元伪劣产品的行为与销售4万元伪劣产品的行为都作为相同的未遂犯处罚，这就不符合罪刑相适应原则。

2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”然而，仅生产或者仅购入货值15万元的伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益，也不存在破坏市场竞争秩序或损害消费者合法权益的紧迫危险。生产、购入并储存伪劣产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。将没有着手销售的行为“以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，会形成明显的处罚不均衡。例如，甲生产并已经销售的全部伪劣产品为4.8万元，不可能再销售伪劣产品；乙生产或购入了5万元乃至15万元以上的伪劣产品，但没有销售。从法益侵害的角度来说，甲的行为重于乙的行为。可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯罪（包括未遂犯）。既然如此，将乙的行为认定为犯罪就明显不均衡。

第三，如果行为人仅实施了预备行为，就直接按未遂犯或既遂犯处罚，必然导致此罪与彼罪、此案与彼案之间的不协调。

例如，甲试图故意杀人他人，乙试图对多人投放危险物质，二人分别制作了有毒物质，但还没有将有毒物质投放给他人使用时即案发。没有争议的是，对甲、乙的行为只能按故意杀人罪、投放危险物质罪的预备犯处理。可是，如果A生产了有毒、有害食品，同样没有销售给他人，却按生产、销售有毒、有害食品罪的既遂犯处罚，就明显不协调。诚然，故意杀人罪、投放危险物质罪的基本法定刑重于生产、销售有毒、有害食品罪，但就致人伤亡结果所起的作用而言，难以认为制造或者生产有毒物质（食品）的行为就是一种实行行为。

再如，在具体案件中，行为人销售的假药，既可能是自己生产的，也可能购入的。相对于销售假药的行为而言，生产行为与购入行为都是预备行为。如果对购入假药的行为按销售假药罪的预备犯处罚，而对生产假药的行为以生产假药罪的既遂犯处罚，对两者适用相同的法定刑，就明显不协调。其他生产、销售伪劣产品的犯罪也是如此。

综上所述，我国刑法分则中存在将预备行为与实行行为一体化的规定，而且这种规定存在明显的问题，因而需要解决。

三、问题的解决

如何解决预备行为与实行行为一体化立法例面临的问题，需要在多种方案中选择最合理的方案。

可能的方案

方案一：作为预备犯的既遂化处理。亦即，承认预备行为与实行行为的一体化规定均属于预备犯的既遂化。例如，在生产、销售劣药罪中，立法者实际上是将生产这一预备行为作为既遂犯处理。在保险诈骗罪中，立法者实际上将故意造成财产损失的保险事故、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病等预备行为作为实行行为对待。而且，对被既遂化的预备犯适用与本来的既遂犯相同的法定刑。诚然，这样的形式解释符合法条表述的字面含义，而且表面上也不存在本文前述问题。但是，“解释意味着寻找表述背后的含义和意义”，“它不关心言说者意图的含义与意义，而是[关心]他们实际说的含义和意义”。解释者不能只重视“全能的理性的立法者”所确立的实体法规定的形式性，必须直面真实的具体事态，构建实质上合理的法适用的刑法理论。

如前所述，预备犯的既遂化实际上有两种类型：真正的预备犯既遂化是因为预备行为向前发展会侵害重大法益或者多数人的法益；不真正的预备犯既遂化是因为其行为原本就侵害了值得刑法保护的法益。而预备行为与实行行为的一体化的情形，则并非如此。所以，如果将本文所称的预备行为与实行行为一体化的情形都当作预备犯的既遂化来处理，则意味着完全容忍这种立法例的缺陷。换言之，将预备行为与实行行为的一体化规定均作为预备犯的既遂化来处理，并没有解决问题，而是掩盖了问题。

方案二：区分构成要件行为与实行行为。亦即，刑法理论可以认为，刑法分则规定的行为均为构成要件行为，但同时承认分则规定的构成要件行为既可能仅有实行行为，也可能同时包括预备行为与实行行为。据此，构成要件行为不等于实行行为。在区分构成要件行为与实行行为的前提下，对于行为人仅实施了构成要件的预备行为的，只能适用预备犯的规定。例如，对单纯生产了假药或者有毒、有害食品的行为，虽然可以按生产、销售假药罪或者生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，但应当同时适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。

这一方案的最终结论部分可取，但可能存在两个方面的问题。其一，承认构成要件行为既可能是实行行为，也可能包括不是实行行为的预备行为，会导致构成要件行为概念的混乱。其二，有可能导致预备犯的处罚范围过于宽泛。例如，对于生产不符合卫生标准的化妆品的行为，就没有必要当作预备犯追究刑事责任。既然如此，就没有必要认为生产不符合卫生标准的化妆品的行为是构成要件行为。

方案三：承认着手与实行行为的分离。亦即，认为刑法分则规定的行为均为实行行为，但承认实行行为与着手是两个不同的概念，而且两者可以分离。行为人虽然实施了实行行为，但如果该行为还不具有紧迫的危险，就不能认定为着手，因而只能按预备犯处理。例如，行为人生产了假药后并开始销售时，才是生产、销售假药罪的着手，此前的生产行为虽然是实行行为，但如果没有开始销售就没有着手，不能认定为未遂犯，只能认定为预备行为。

上述处理结论具有合理性。但倘若对所有犯罪普遍承认这种分离理论，既可能导致刑法中不再有预备行为，也可能导致处罚预备的预备行为。以保险诈骗罪中的投保人故意虚构保险标的骗取保险金的情形为例。倘若说虚构保险标的也是实行行为，但只有当投保人向保险人索赔时才是保险诈骗罪的着手，有可能意味着本罪没有预备行为。与此同时，如果说虚构保险标的也是实行行为，那么，为了虚构保险标的所实施的准备行为也就成为保险诈骗罪的预备行为。这会不当扩大了预备行为的范围。

着手与实行行为的分离应当限于两种情形：其一，“着手在实行行为之前”，应限于实行行为与结果几乎同时发生或者一旦实施实行行为就基本上会达到既遂的情形。在这种情形下，如果认为只有实施了实行行为才是着手，就会导致这类犯罪中仅存在预备与既遂，没有未遂犯的存在余地。例如，侵入住宅窃取财物的场合，如果将转移财物的占有认定为着手实行，则此前的行为都是预备行为，而不存在未遂犯。为了避免这一不当结论，需要在实行（转移占有）之前认定着手（如物色财物时）。与此同时，由于刑法分则条文都是用动词来描述实行行为，而且对部分实行行为不可能描述得过于具体，这就导致实行行为之前的具有使结果发生的紧迫危险的行为不属于实行行为，于是要承认着手在实行行为之前。例如，刑法对故意杀人罪的实行行为只能用“杀人”来描述，但“杀人”一词难以包含具有致人死亡的危险的“着手”情形，所以，不得不将实行“杀人”之前的某些行为认定为着手，进而作为未遂犯处罚。如在开枪杀人的场合，如果等到扣动扳机才认定为着手，此前瞄准被害人的行为只是预备行为，因而不能作为未遂犯处罚，这可能不合适。反之，将瞄准被害人的行为认定为故意杀人罪的着手，进而以未遂犯处罚才是合适的，但瞄准行为还不是“杀人”的实行行为，因而着手在实行行为之前。

其二，“着手在实行行为之后”，应限于行为人在实施行为后不再需要实施其他行为，任由事态进一步发展就可能达到既遂的隔离犯的情形。例如，甲从国内邮局将毒药冒充为食品寄送到国外，试图杀害身居国外的乙。只要甲一经寄出，不需要其再实施其他行为，就可能发展到杀人既遂。但甲在邮局寄送毒药时，还不具有致人死亡的紧迫危险，只有当毒药到达被害人手中时，才可能认定为杀人未遂。但在预备行为与实行行为一体化规定的犯罪中，并不是只要行为人实施了该预备行为就能自然发展到既遂。例如，并不是只要行为人实施了生产假药的行为，假药就能自然地落入患者手中，其间必须有销售、提供假药的行为。所以，不宜认为着手在实行行为之后，而应认为前一行为根本不是实行行为。

概言之，着手与实行行为的分离，应当只限于分则仅描述了一个构成要件行为的场合。而我国刑法分则中的预备行为与实行行为的一体化立法例，事实上规定了两个以上的行为。既然如此，只要承认前一个行为是预备行为就可以解决问题，而不必采取着手与实行行为分离的方案。

方案四：解释为共犯的量刑规则。亦即，在预备行为与实行行为一体化的立法例中，有不少情形是共同犯罪。如甲编造虚假恐怖信息、乙散布该信息；A生产伪劣产品、B销售该伪劣产品；张三签订合同时虚构保险标准、李四向保险公司提出索赔；如此等等。虽然前者原本可能是狭义的共犯，后者才是正犯，由于对共犯采取从属性原则，所以，只有当后者着手实行犯罪后，才能处罚前者。但预备行为与实行行为一体化的规定，使得前者与后者适用相同的法定刑，而且对前者不适用从犯与教唆犯的规定。于是，一体化的立法例作为对前者行为的规定只是一种量刑规则。

但这一方案也有缺陷。其一，这一方案只能解释部分共同犯罪的情形，不能解释所有情形。例如，在实践中完全可能一人生产并销售假药，而不形成共同犯罪。再如，在形成了共同犯罪的案件中，编造者、生产者完全可能起到了重要作用，构成共同正犯，而不是狭义的共犯。其二，这一方案其实也承认了编造、生产等行为是预备行为而不是实行行为，否则，就意味着狭义的共犯也实施了构成要件的实行行为，这显然有疑问。

本文的观点

在刑法分则将预备行为与实行行为一体化的立法例下，如果行为人仅实施了预备行为，就不能认定为未遂犯与既遂犯。至于该预备行为是否值得科处刑罚，即是否按预备犯追究刑事责任，则需要展开进一步的实质判断。如果预备行为构成其他犯罪，则可按其他犯罪处理。具体而言，可以通过三个路径来解决预备行为与实行行为一体化所形成的问题。

第一，对于第一类编造→传播型的犯罪，可以通过对用语的解释使构成要件行为不包括预备行为。亦即，将所谓的复行为犯解释为单一行为犯。

例如，单纯从字面含义来理解刑法第221条的规定，损害商业信誉、商品声誉罪的实行行为包括捏造虚伪事实与散布虚伪事实，似乎单纯散布虚伪事实的行为，不可能成立本罪。但这样的结论难言妥当。一方面，实行行为只能是能够单独引起结果（包括具体或紧迫危险）的行为。但是，单纯捏造虚伪事实的行为本身并不具有法益侵害的紧迫危险。例如，甲在纸条上写着“A药厂生产的感冒药导致多人死亡，大家不要买A药厂的感冒药”，然后放入抽屉。这种行为不可能侵害他人的商业信誉与商品声誉。既然如此，就不可能成为实行行为，充其量只是预备行为。另一方面，能够造成法益侵害或紧迫危险的是散布虚伪的损害他人的商业信誉、商品声誉事实的行为。例如，甲某日在地上捡了一张纸条，上面写着“A药厂生产的感冒药导致多人死亡”，甲明知这是虚假的，但仍然将该纸条公布在网络上，导致A药厂遭受重大损失。不难看出，单纯散布虚伪事实就能够侵害他人的商业信誉与商品声誉，使他人遭受重大损失。对这种行为不以本罪论处，明显不当。所以，刑法理论应将第221条中的“捏造并散布虚伪事实”解释为“散布明知是捏造的虚伪事实”，至于虚伪事实是由散布者捏造还是其他人捏造，不影响散布者的行为成立本罪。

不可否认的是，从文理上说，要将刑法第221条中的“捏造”解释为修饰“虚伪事实”的形容词，是相当困难甚至是不可能的。然而，语言是不准确的，其含义也可能是不确定的。在这种场合，需要通过考察用语的语境与目的揭示用语的真实含义。某个事实是否属于“捏造”，是需要对方或第三者判断的，没有向对方或第三者传达的事实，也难以被判断为捏造。所以，捏造本身就包含了向外部传达的意思。在本文看来，刑法第221条使用“捏造并散布虚伪事实”这种极为重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即，是为了防止处罚没有犯罪故意的行为。可以说，这里的“捏造”其实旨在强调行为人必须明知自己所散布的是捏造的事实。

再如，对第181条第1款规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的实行行为也应作相同解释。该款规定的构成要件是，“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果”。虽然法条使用了“并且”一词，但编造并不是实行行为的一部分。由此得出的结论是：一方面，单纯编造影响证券、期货交易的虚假信息的行为，并不是本罪的实行行为，只是预备行为，不成立未遂犯。另一方面，明知是他人编造的影响证券、期货交易的虚假信息而传播的，即构成本罪。“编造并且传播”的规定，只是为了将没有故意的传播行为排除在犯罪之外。

又如，刑法第291条之一第1款规定的构成要件是，“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”。显然，对“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”，不能作形式的理解，而是要作实质的判断。例如，甲在自己手机上输入“B大学第9教学楼将于某年某月某日晚8时发生特大爆炸事件”的文字时，不可能成立编造虚假恐怖信息罪，只有将这种虚假恐怖信息传达给他人时，才可能成立本罪。否则，将意味着写日记之类的行为也成立犯罪。换言之，虽然本条规定的“编造”行为侧重于捏造虚假恐怖信息，“传播”行为侧重于散布虚假恐怖信息，但仅有捏造事实的行为不可能成立本罪。那么，法条为什么分别规定编造与传播行为呢？可能存在两种回答：一是在行为人编造虚假恐怖信息的场合，即使只向特定人或者少数人传达所编造的虚假恐怖信息，也有可能成立编造虚假恐怖信息罪；故意传播虚假恐怖信息罪，则要求行为人故意向不特定人或者多数人传达虚假恐怖信息。二是分别规定两个行为，旨在提醒司法者区分归责范围。亦即，编造者要对自己编造的虚假恐怖信息造成的全部结果负责，传播者只对自己传播范围内的全部结果负责。但不管是哪一种回答，都不意味着没有传播的编造行为是实行行为。

综上所述，就编造虚假事实进而传播或者散布的犯罪而言，只要将法条规定的行为解释为传播或者散布虚假的信息即可防止将预备行为当作既遂犯处罚。对于没有传播与散布的所谓单纯“捏造”行为，也不必作为预备犯处罚。

第二，对于生产→销售型的犯罪，在合理区分预备行为与实行行为的前提下，实质判断预备行为是否具有可罚性。

如前所述，对于第二类生产→销售型的犯罪，要将分则条文规定的生产、制作等行为解释为预备行为，而不能解释为实行行为。

对预备行为是否作为预备犯处罚，则需要进行实质的判断。不能因为预备行为与实行行为的一体化规定，就当然肯定预备行为的可罚性。如所周知，我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但在司法实践中，处罚从属预备罪是极为例外的现象。从法理上说，也应当肯定处罚犯罪预备的例外性：（1）预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有达到值得科处刑罚的程度。（2）预备行为的外部形态往往是日常生活行为（如写日记、购买刀具以及一些生产行为）。如果原则上或者大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。（3）在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意。如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。基于以上理由，对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得处罚的预备行为作为犯罪处罚。（1）只有从刑事政策的角度来看，需要尽早预防某些犯罪时，才有必要处罚犯罪预备。换言之，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵害，或者预备行为的发展存在某种查证的障碍时，才有必要处罚犯罪预备。（2）只有当预备行为接近着手时，才有必要处罚犯罪预备。例如，单纯购入伪劣产品的，不应作为犯罪预备予以处罚。（3）只有当行为人的犯罪故意确定以及事态的发展表明行为人确实将实行某一特定犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯罪预备处罚。

基于上述考虑，就刑法分则第三章第一节的生产→销售型的犯罪而言，只有生产假药与生产有毒、有害食品的行为，原则上可以作为预备犯处罚，其他的预备行为都不值得作为预备犯处罚。作为预备犯处罚时，应当适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。例如，对于仅生产了假药的行为，应按销售假药罪的预备犯处罚，同时适用刑法第22条的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。对于生产行为的预备行为（比如为生产伪劣产品筹集资金、购买原料和机器的，属于预备的预备），不应作为预备犯处罚。就刑法第217条侵犯著作权罪中的“制作、出售假冒他人署名的美术作品”与第334条的非法制作、供应血液制品行为而言，仅实施了制作行为的，也没有必要作为预备犯处罚。

此外，如前所述，司法解释对第126条的制造、销售行为分别规定了不同的数额标准。这一做法大体可以接受。

第三，对于第三类制造条件→骗取财产型的犯罪，应分为两种情形处理。

其一，如果制造条件的预备行为构成其他犯罪的既遂犯或者未遂犯的，按其他犯罪追究刑事责任，不宜以信用证诈骗罪或保险诈骗罪的预备犯处罚，以便确保预备犯处罚的例外性。质言之，对于骗取信用证的行为，如果符合刑法第175条之一规定的成立条件，应按骗取金融票证罪追究刑事责任。保险诈骗案中的预备行为如果触犯故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等罪的，则应根据想象竞合的原理按处罚较重的罪名处罚，保险诈骗罪的预备犯在定罪时予以明示即可。

其二，如果骗取信用证的行为没有给金融机构造成重大损失，或者保险诈骗案中的行为人故意虚构保险标的、故意自伤、毁损自己的财物等制造保险事故的行为并不触犯其他罪名的，虽然属于信用证诈骗罪与保险诈骗罪的预备行为，但也不必以预备犯论处。否则，就会与预备犯处罚的例外性不协调。

世界上没有完美无缺的刑法典，面对刑法典的缺陷时，最好的办法莫过于通过解释弥补缺陷。“因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”对刑法的解释必须遵守刑法的基本原则。在预备行为与实行行为一体化的立法例之下，不能仅遵从法条的字面含义，而忽略罪刑相适应原则。对刑法分则条文必须进行实质解释，充分考虑行为的法益侵犯程度与法条适用的后果，实现刑法的公平正义。

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