余遵琼｜论美国证券法域外管辖权行使的内在动因及中国应对路径

余遵琼

华东政法大学国际法专业硕士研究生

要目

一、证券法域外执法管辖权行使的理论基础及其内在动因

二、美国证券域外单边执法局限性及跨境证券监管存在的障碍

三、中国证券法域外管辖权的实施、问题及其应对

四、结语

在跨境证券发行交易日益频繁背景下，我国证券法第2条从立法层面规定了我国域外管辖权依据。通过对美国证券法域外适用的法理基础、内在动因、单边执法能力及存在问题的分析，可见其具备根植于实用主义的功能性路径、系统性的域外管辖理论和国内自洽的制度供给。反观我国域外管辖制度，亦存在其独特立场和生存土壤。在推进国内法域外适用体系、建设国际金融中心背景下，考虑到我国金融管制特点和跨境证券监管合作现状，我国应秉持证券法域外适用的动态属地原则，完善国内法与涉外法治的衔接，在国际法框架下减少管辖冲突和巩固国际合作，在“攻”时可为我国对境外行为进行域外管辖提供依据，在“守”时可为我国抵制外国过度管辖提供理论基础。

一、证券法域外执法管辖权行使的理论基础及其内在动因

在国际法领域，许多事例表明国际法的灵活性和功能主义在日益增长，抽象性遭到摒弃。如国际体系中不再强调“承认”的作用，证券法等公法域外管辖也在合理基础上被给予认可。在各国立法、法律适用和管辖权实施等方面的发展中，国际法也从概念主义向功能主义演进。随着国家间交往和跨国活动复杂性不断增加，传统的绝对属地统治模式已经过时，在动态属地原则基础上也衍生出了效果原则。

证券法域外管辖权行使的国际法理空间

域外管辖指的是一国将其法律的适用范围或其司法和行政管辖范围扩展至该国领土以外，包括域外立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。其中，美国法域外适用包括域外管辖中的执法管辖和司法管辖，是美国行政机关和司法机关将美国法适用于域外的人和事。狭义上的国内法域外适用包括国内法院实施司法管辖的行为，也包括国内行政机关适用和执行国内法的行为，但不包括国内法院适用双方当事人意思自治所选择的国内法律法规，或者使用冲突规范所指引的国内法来解决争端的行为。

学术界对于国际法上各国行使管辖权范围的一般原则仍存在争议，但一般观点认为除非国际法存在禁止性的规定，各国可以对域外事项行使立法管辖权，只要管辖权行使与被管辖对象之间存在实质和善意联系。而领土、国籍或者国家利益、普遍管辖原则均成为各国所接受的最重要的管辖权基础。但是，实践中会出现多个国家与被管辖对象都存在管辖利益，从而产生“并存的立法管辖权”现象。对于各国立法管辖权的行使次序问题，现行国际法并未提供位阶等级划分的具体规定，从而为一国将国内公法域外适用提供了法理空间。

证券法域外管辖的内在动因

证券领域的域外管辖系在属地原则基础上增加效果管辖权，对域外证券违法行为进行监管。如美国国会行使立法管辖权制定规则宣布境外行为非法，并授予美国证券委员会（SEC）、司法部（DOJ）和私人以诉权；联邦法院可以受理SEC、DOJ提起的民事、刑事诉讼以及私人主体提起的民事诉讼；SEC可以对境外主体在境外的证券欺诈、操纵市场和内幕交易等行为发起调查。在系统权限配置下美国证券法域外管辖权扩张经历了从单边过度域外扩张回归双边、多边合作的历史阶段。然而证券法的域外管辖并非天然形成，其管辖域外扩张的内在动因因时而异，具体可包括经济因素、理论因素以及二者的相互作用。

1.从私法向公法进化：公共利益对证券法域外管辖的诉求

从历史唯物角度来看，证券法域外管辖权扩张与经济发展的纵深度密切相关。从罗马法学家乌尔比干对划分公法和私法开始，公法和私法的关系因时代变化而变化。根据涉及利益不同，公法以公共利益为基础强调政府管制；私法则以私人利益为主强调当事人意思自治。随着国家干涉主义兴起和自由经济主义的衰弱，公法与私法的界限却逐渐变得模糊，国家基于公共利益进行的严格积极立法对私法关系实施了更多干涉，一些私法问题也被逐渐纳入公法范畴。伴随着国家安全泛化主义下的公共利益泛化，管辖权扩张加深了国内法对外国私主体的影响。在域外管辖权过度扩张下，国家保护主义的抬头与倡导自由贸易的国际经济秩序背道而驰，强调单个国家利益的单边主义几乎限WTO上诉机构于停摆，国内公法的过度扩张增加了私主体合规成本，还会对外国属地权威造成危害甚至引发人权问题。

从美国对证券市场的监管发展而言，早期强调经济自由主义，证券市场很少受到政府的管制和国家干预，更多强调私人利益和意思自治。但随着20世纪30年代的经济大萧条，市场调节失败导致政府监管加强，对公共利益保护导致政府加强了市场干预和监管。在凯恩斯的宏观经济调节理论影响下，随着1933年证券法、1934年证券交易法的出台，证券法基于其带有的浓重公共利益色彩而被归入公法领域。因此，在美国证券司法实践中，无论是基于效果原则、行为原则还是交易原则实施的证券法域外管辖权，其出发点和落脚点均在于维护美国投资者公共利益。从我国证券市场发展来看，其从诞生之日起就伴随着强烈的国家干预色彩。从审核制到注册制，证券发行股票和债券发行批准权的割裂虽已成往事，但政府部门仍会插手企业债券发行，多头管辖的局面仍未彻底改变。由于实体条件多、审批范围广，证监会的自由裁量权很大。目前，除了大量证券注册审核之外，证监会也被赋予了调查违法行为的职权，通过调查操纵市场、内幕交易等普通投资者难以发现或者发现没有动力起诉的违法行为，调查信息公开中的弄虚作假行为，保持经济自由运行，防止腐败低效。

2.功能主义的演进：法律形式主义向法律实用主义的转变

除经济领域的国家干预，对公共利益的诉求也渗透进了强调私人意思自治的国际私法中。在经济影响下，国际私法的重心也从欧洲主导的法律形式主义向美国法律实用主义转移。美国冲突法革命爆发的原因就在于传统的法律选择方法已无法符合实际情况，根据冲突规则适用的法律不能满足人们对于公平正义的追求，理想化的方法论法律选择方法与现实之间出现了鸿沟。随着美国实用主义思想的兴起，法律选择理论被拉下神坛，学者法官们开始从实际出发，不再追求逻辑理论的完美性，而是追求实质的正义。根植于实用主义的美国冲突法革命摒弃了强调统一和可预见性的法律选择方法，在法律选择中引入政府利益平衡法并引发“回家去”的法院地法回归现象。这一热潮也影响了证券法域外适用中的事项管辖权和立法管辖权的关系。通过美国联邦法院对于国会立法意图的解释，事项管辖权逐步与立法管辖权混淆并直接合并。然而，仅仅追求法的内在价值和实质正义，就抛弃法的外在价值伸张，将导致法律失去法的一般特征。美国联邦法院不同巡回法院在证券法域外适用方面采用的不同认定标准和立场，就是法的外在价值受到损害的直接表征。

也正是在此强调功能和实用的理论逻辑之上，美国国内政策出发点更多强调本国利益和方便。在能通过自身强大经济实力、政治实力和执法能力实现国内政策目标时，更有动因采取单方行动通过国内立法、执法实现国家利益。无论是单方“退群”、重新“建群”、致使WTO上诉机构停摆、单方汇率低估反补贴调查和逐渐增加的经济制裁和次级制裁，都体现了美国撬动“规则杠杆”上的单方性，由此导致耗时费力冗长而达成共同意志的多边磋商谈判机制相形见绌，正所谓在有捷径时何乐而不为？

3.传统国际法律秩序的第三种视角：跨国法

作为经济监管法的证券法，一方面体现了国家对私人经济关系的干预，另一方面以公共利益作为其根本目的和价值取向。证券法以公法手段调整私法关系，在整体上反映了证券法的公法特性，随着跨境证券发行中私主体、资金的流动带来的跨境效果，基于效果原则的各国证券法立法管辖权的域外行使开始彼此交织，也催生了游离于国际法与国内法之间、国际公法和国际私法之间的第三种法律秩序——跨国法（transnational law），其关注国家公权力与外国私主体利益的互动，区别于国际公法中国家之间的关系和国际私法中私主体之间的法律关系调整。

通过新的视角来看待现有问题时，亟须关注各领域之间的互动和影响。如不仅是证券法、反垄断法等经济法领域，跨国法也关注涉及贸易投资与安全问题层面的经济制裁和阻断法互动、安全概念泛化下的外商投资审查和并购安全审查制度、国有企业的公私属性及跨国竞争法中的国家强制和反垄断责任承担等方面。目前，国际数据治理体系呈现碎片化和分裂化，形成欧盟、美国与中国“三足鼎立”之势。随着美国、欧盟和我国分别采取自由化、权利化和主权化的数据制度，加上地缘政治的竞争和冲突进一步加深了数据治理分离的深度和广度。再加上数据安全化的趋势，数据治理也从隐私保护、个人信息保护转向主权国家安全保护，且国家安全概念泛化也拓展了各国数据治理的域外适用和复杂性。在描述现代国际法秩序的同时，现实预兆着支撑国际法发展的国际法律理论和实践正在发生变化，纵向集中且等级分明的国际法体系正在转变为横向分散和网络化的全球监管治理体系。

美国证券法域外管辖中单边主义扩张的路径分析

随着国家垄断主义和国家经济干涉的兴起，单边主义的理念一度勃兴。一般而言，一国主张国内法的域外效力应推定为合法，除非能够证明存在禁止这种主张的国际法原则。国内公法的域外适用在适当范围内具有正当性和合理性，但美国在出口管制、反海外腐败领域过度的法律域外适用给我国企业造成了挑战。美国针对域外对象或行为对美国证券市场产生影响从而施加管辖权的法律规定，可以理解为立法管辖权的行使。事实上，在证券法域外管辖权单方扩张问题被纳入国际社会讨论前，美国在反垄断法域外管辖权、出口管制、反腐败和经济制裁领域的域外管辖权扩张已经形成一套国内法意义上“自洽”的扩张逻辑。

1.公法域外管辖权的系统性逻辑逐步形成

无论是古代还是现代法治逻辑中，凡事均讲究师出有名。美国在实现其本国利益最大化过程中，则是通过行使立法管辖权为其将来行使域外管辖权创造“联系”因素和管辖依据，通过对属地管辖秩序所衍生出的客观属地管辖权和主观属地管辖权进行扩大解释，单边过度扩张其域外管辖权。此外，在执法网络上美国采取了“执法对象对执法目标分离”的逻辑，实现了行政执法从囤于属地原则的“涉外执法”向“跨国执法”的转变（即在域外执法或在域内针对域外目标执法）。不可否认的是，跨国行政执法之所以产生实效并不取决于执法国的立法技术，也取决于有效控制执法目标的国家实力。

此种公法层面的立法管辖权扩张可以首先体现在单边经济制裁领域。美国以1977年国际紧急状态经济权力法案（IEEPA）为基础，将可能造成美国国家紧急状态的“境外威胁”作为立法管辖权行使的联系因素，从而对制裁对象或制裁目标实施单边经济制裁。而对于“国家紧急状态”的判断则属于一国“自裁”的国家安全范畴，通常由国家总统进行决定，并通过美国财政部及其下属的海外资产控制办公室（OFAC）以特别指定国民清单（SDNs）等形式来明确制裁目标对象、管辖对象、制裁措施及单边制裁计划等。美国经济制裁立法管辖权将执法管辖对象区分为“美国人”和“非美国人”，依托执法管辖对象从“源”与“流”两个角度压制制裁目标对象的经济增长，从经济根源上最大限度地孤立制裁目标。根据IEEPA第1705条（a）款规定，对于“非美国人”的管辖理由在于其帮助或导致“美国人”违反美国国内法规定，从而将效果原则中的“国内损害”效果扩大为“国内违法行为”，将行为与结果间的因果关系从直接扩张到间接，使得“非美国人”成为“美国人违法”的“共犯”，通过国内立法将这种欠缺法理的执法管辖因果逻辑正当化。

在外商投资并购和出口管制领域，美国进一步泛化国家安全概念。由CFIUS根据2018年外商投资风险审查现代化法案（FIRRMA）逐步增加对跨国并购等投资安全审查。尤其是对敏感产业、关键基础设施等领域（包括国防、能源、交通、人工智能、医疗、纳米科技、媒体、对个人敏感信息或政府信息进行储存或收集等），使得跨境并购成本和不确定性增加。此外，美国通过限制特定产品对特定国家出口，限制进口国、出口目的、出口及再出口限制、甚至对“军民两用”终端使用等实现特定管制目的，在国家安全概念泛化基础上为保证其出口管制效果的达成。在出口管制的管辖联系方面，也增加了“美国人”“美国技术”“美国成分”等连结点，限制带有特定美国“色彩”的产品或技术被出口到其限制的国家或地区。

2.证券法域外管辖中执法机关与司法机关的积极联动

在证券法域外管辖权方面，美国一方面赋予SEC宽泛的调查执法权，一方面通过司法机关对于SEC行使域外管辖权提供司法协助。此外，在司法实践中通过美国联邦法院对1933年美国证券法和1934年美国证券交易法的立法管辖权解释来实现域外管辖权的正当化解释。在加强公共利益关注和美国冲突法革命的契机下，法院完成了证券域外管辖权中事项管辖权与立法管辖权的合并。在判断事项管辖权的同时决定了美国证券法的域外适用，即若美国法院认为其存在事项管辖权，则将直接适用美国证券法，而不讨论法律选择问题；同时，美国法院在判断立法管辖权的同时也一并对事项管辖权进行了扩大化判断，一旦确定了立法管辖权的适用则同时确立了对案件的事项管辖权。通过对于效果原则、行为原则和交易原则的动态性解释，实现司法“造法”功能，创设各种证券法域外适用的联系因素。

随着2010年“莫里森诉澳大利亚中央银行案”（Morrison v.National Australia Bank Ltd.，以下称“Morrison案”）采取“反域外适用推定”和“交易标准”并推翻了“行为标准”和“效果标准”，认定美国证券交易法不适用于未在美国证券市场上市的外国发行人。美国法院在民事诉讼领域的管辖权可能在收缩，然而美国法院并未触及美国司法部提起刑事诉讼的能力和权力。由于担心Morrison案会影响美国政府的执法，美国国会通过了《多德弗兰克法案》，规定法院有权审理由SEC和DOJ根据反欺诈条款提起的诉讼，由美国政府提起的证券欺诈诉讼应当继续适用“行为标准”和“效果标准”。此后，在美国证券诉讼中形成了私人提起的民事诉讼与SEC提起的民事诉讼之间对于美国证券交易法域外适用标准的“二分法”。

美国在证券跨境监管中能与法院命令联动的理由，也在于美国司法实践中对建立管辖权所要求的最低联系标准，再加上美国诉讼证据开示制度对第三人管辖的联系标准的扩张趋势，与美国在经济制裁、出口管制和海外反腐败的单边管辖权扩张一同钩织了美国证券跨境监管的管辖网络。在实践中，当美国SEC在跨境证券调查过程中获取关键证据遇到困难时，其将寻求国内法院的协助来要求外国主体进行强制披露，否则将以藐视法庭为由对其施加处罚。

二、美国证券域外单边执法局限性及跨境证券监管存在的障碍

美国SEC拥有广泛权力调查可能违反美国联邦证券法的行为。通过非正式询问、采访证人、检查经纪记录、审查交易数据和其他方法展开监管调查。通过正式调查命令，SEC可通过传票要求受监管和不受监管的实体和个人作证并出示账簿、记录和其他相关文件，包括银行经纪公司记录、电话记录、公司记档案、Internet服务提供商记录、审计工作底稿和客户识别记录等。SEC可以将案件提交DOJ进行调查，或SEC民事调查的同时进行DOJ刑事调查，二者可共享信息进行调查起诉，但不允许SEC或DOJ规避对被告的保护。

然而，SEC虽然监管美国境内的证券全球市场，但执法行动在涉及跨境交易而需在外国执法时，由于单边执法局限性仍需要外国证券监管机构的执法支持。因此，跨境证券监管合作目标具有法律层面的意义。美国证券域外执法中涉及的法律障碍大致包括：（1）确定对执法对象和标的的个人管辖权问题；（2）外国国内法和金融监管的阻碍，如银行保密法将阻止SEC跟踪资金流动，除非持有所需信息的金融机构在美国设有办事处或子公司；（3）SEC传唤权的局限性。实际上，SEC只能通过在美国境内送达或通过国际程序，如向外国法院提交请愿书，迫使外国公民出庭或出示在美国境外持有的文件。

国际证券执法合作：跨境证券监管谅解备忘录

SEC与向其寻求帮助的外国金融监管机构合作有着悠久历史。由于在国外进行证券调查的传统方法受到限制，不同国家的监管机构在调查和执法行动方面的合作大多是根据所谓的谅解备忘录，但其法律性质并不是条约，而是监管机构之间的自愿协议。虽然此类非正式协议在跨境证券执法中具有一定作用，但有时无法为全球证券监管机构所要求的合作范围提供法律权威。在通常情况下，监管机构需要更明确和更正式的授权，以便提供所要求的协助级别，特别是在所需信息是机密的情况下。美国证券交易法授权SEC考虑是否协助的因素包括：外国证券监管机构是否有能力提供对等协助、满足要求是否会损害美国公共利益，以及是否提供适当保密保证。SEC有权代表外国证券监管机构强制要求美国境内任何个人或实体提供信息，无论所涉行为是否违反美国法律。

目前，美国已加入了国际证监会组织（IOSCO）制定的多边谅解备忘录（MMOU）。这是证券监管机构之间的首个全球多边信息共享安排，是旨在加强实施高质量证券监管和会计准则的国际政策倡议，一定程度上促进了SEC全球证券执法能力。从法律性质上而言，跨境证券监管合作备忘录仅为两国监管机构之间的合作框架，双方在友好合作基础上保有是否提供协助的裁量权，且监管协助的程度也并未在监管合作备忘录中加以规定，因此合作备忘录对国家并不具有国际法上的约束力，只具备“软法”性质。由此也引发了国内法层面的授权合法性问题和国际层面的利益博弈问题。

国内法层面的不充分授权与适用问题

在跨境证券监管实践中，虽然存在跨境证券监管合作谅解备忘录，但其具体实施过程并非一蹴而就，而将涉及各种国内法律障碍。在1996年美国与英属哥伦比亚省的跨境证券监管合作中，SEC对于注册在英属哥伦比亚省的外国券商Global Securities Corporation及其法定代表人Godoy涉嫌在美国实施非法交易活动开展了秘密调查，并基于美国SEC与英属哥伦比亚省证券委员会之间的谅解备忘录请求其提供Global券商公司及其法定代表人的档案和该券商所有关于美国的交易记录。Global公司提供了其法律代表人的有关资料信息，但拒绝提供其他资料。在英属哥伦比亚省证券委员会准备召开听证权决定提供该等文件是否涉及公共利益后，Global公司向英属哥伦比亚省高院提起诉讼，认为该证券委员会无权要求券商向外国证券监管机构提供资料，但一审法院并未支持。上诉阶段，上诉法院认定英属哥伦比亚证券委员会定期与外国证券监管机构交换信息，英属哥伦比亚法律具有一定域外效力，但收集的信息只能在加拿大省境内使用。在本案中，上诉法院认为英属哥伦比亚证券委员会收集信息的唯一目的是向美国SEC提供，而并非加拿大内的执行目的。因此支持了Global公司的诉请，认为外国行政机构如SEC不属于英属哥伦比亚省法律的适用范围。

案件最终上诉到加拿大最高法院。最高法院认定，跨境证券监管合作谅解备忘录的效力将由加拿大的法律实施。为实施该等谅解备忘录的国内立法为要求加拿大主体提供证据提供了有效协助措施，该等证据可以提供给外国证券监管者用于其本国行政程序，确认了国际证券监管合作对于保护国内投资者和国内市场的重要性，确保了与其他国家的证券监管合作的同时，也使得英属哥伦比亚可要求对其他国家境内主体实施的不法行为要求证据开示。可见，跨境证券监管合作备忘录的重要基础在于“互惠”，一国能提供给另一国的协助在极大程度上取决于其能从另一国获取的协助程度。

跨境取证中不同性质程序的衔接问题

在1997年的另一起案件中，SEC在发现某些外国人在美国公开披露一宗商业交易之前进行可疑交易证据后，启动了一项国内调查。该交易涉及新加坡航运公司Neptune Orient Line Ltd.收购加州航运公司APLLtd.的业务，后者证券在美国交易。这些涉嫌非法的证券交易是通过一家美国经纪公司新加坡子公司的交易账户进行的，涉及的投资总额超过400万美元。美国SEC怀疑这些交易涉及非法内幕交易，由掌握有关潜在商业收购的非公开信息的外国人士进行。在从美国经纪公司母公司收集证据后，SEC在美国联邦法院起诉某些匿名证券购买者，并向新加坡财政部的商务部门申请在新加坡委任一名检察官，以收集在美国民事诉讼中使用的证据。而新加坡的两名证人认为SEC无权在新加坡收集证据，理由在于根据新加坡法律，只有证据用于民事诉讼程序时才能向外国提供，美国SEC在法院提起的诉讼程序是刑事案件，因此不符合新加坡法律规定。但是新加坡法院判决认为应向美国SEC提供协助，虽然SEC在法院提起的诉讼程序具有“惩罚”性质，且罚金将收归美国财政部而不是返还给投资者。但SEC在美国法院提起的禁令救济（injunction relief）属于民事性质，因此可以向其提供司法协助。

从上述两个案件可以看出，跨境证券监管合作谅解备忘录并不具有直接的法律拘束力，更多是国家间基于“互惠原则”提供的友好协助。在相互协助过程中，监管协助的程度一方面需要关注协助国国内法所赋予本国证券监管机构的执法权限；另一方面也需要关注协助国与请求国之间的法律程序差异，根据执法国调查取证的目的程序之性质判断跨境调查取证应采取的路径问题。此外，跨境证券监管合作在很大程度上涉及了国家间在送达和取证程序规则的交叉问题。在证券监管合作备忘录基础之上，证券监管机构的调查、取证方式如何与既有的民商事领域的送法取证规定，如海牙送达公约与海牙取证公约相互衔接、各国国内法有关刑事互助领域的规定衔接仍值得进一步思考。

三、中国证券法域外管辖权的实施、问题及其应对

我国2019年修订的证券法第2条规定了境外证券发行和交易行为对境内证券市场和投资者造成影响时我国证券法的域外效力。在证券法域外适用具体判断中，基于对司法、执法成本及国际礼让原则的考量，应要求境外证券发行和交易行为对境内产生的影响应是实质的、直接的和可预见的。美国对于美元、银行等金融机构、国际金融基础设施等的控制能力，以及其对全球商品服务贸易主体的影响力和威慑力，使其行使域外管辖权时获得了更多的管辖连结点，也具备了更为强大完备的单边执法能力。基于此种制度、市场差异，我国证券金融市场具有其特殊性，更需要因地制宜地考虑现实中存在的实际问题。例如，目前大量红筹企业通过VIE架构海外上市并涉及外国证券市场的虚假陈述，沪深港通也引发了内地与香港对跨境操纵市场、内幕交易等违法的执法管辖权竞合。虽然美国证券法域外适用判断中采取了“效果标准”“行为标准”和“交易标准”，但考虑到我国证券市场并未向外国公司放开、我国资本项目依旧受到严格监管和执法成本等问题，在现有属地原则和效果原则动态补充下完全可以满足当下我国证券法域外管辖的需求。 

我国证券法管辖权实施的特殊场景分析

在我国证券市场逐渐对外开放背景下，特别是沪深港通对于股票市场、ETF基金市场的互通、沪伦通下对外国股票市场的连接，增加了两个市场之间的管辖权竞合可能性。在涉及操纵市场、内幕交易等证券违法行为时，由于行为人、行为地、行为对象市场、行为效果产生地（市场）的分离和连带影响，都引发了跨境执法管辖权的分配、合作问题。我国证券跨境投资和特有的海外上市模式包括：QDII、沪深港通对ETF、股票的互联互通、沪伦通下的CDR、GDR、红筹企业VIE结构跨境上市等。锚定具体何种情形属于“域外”，才能限定证券法域外适用的讨论范围，进一步明晰管辖连结点。若不存在涉外因素、或不存在管辖联系时，则不存在域外管辖的实际探讨必要性。

鉴于我国对证券金融行业的监管模式和资本管制情况，根据上市主体及证券交易场所的差异，证券执法管辖权的行使具体可分为以下场景：（1）在我国证券交易所上市的中国公司或外国公司（我国未允许外国公司直接在我国上市，但可通过发行中国存托凭证将其外国股票转化后在中国交易）；（2）在外国证券交易所上市的中国公司；（3）在外国证券交易所上市的外国公司，但是主要营业地或资产在中国境内（如采VIE架构的红筹企业）；（4）在外国证券交易所上市的外国公司，其主要营业地与资产也在国外的情形。

其中，情形1下在我国证券市场上市交易的证券和存托凭证属于我国证券法的一般属地管辖权范围，在证券法的适用上不存在问题；但CDR在具体执法过程中将涉及我国在证券执法过程中与基础证券所在地监管机构间的监管合作问题。对于情形2直接在外国证券交易所上市的中国企业，我国监管机构享有属人管辖权，但由于证券交易行为及其损害结果主要发生在国外证券市场，基于效果原则也并不涉及我国证券法域外适用问题，更多是如何与境外监管机构进行跨境监管合作的问题。以沪伦通下的全球存托凭证（GDR）发行为例，从2019年到2022年已有8家A股企业成功发行全球存托凭证。该等上市企业将面临国内与国外证券监管机构的双重监管，需更多关注证券监管过程中的合作与信息共享。对于情形3下的红筹企业，其上市主体和行为发生在境外证券市场，其涉及的也更多涉及跨境监管合作。对于情形4的外国公司，由于与我国不存在管辖联系而不涉及我国证券执法权的行使问题。

我国证券法域外管辖权的实施现状

无人机要认定为航空器，必须符合上述的CISG在订立时所考虑到的航空器登记制度。由于无人机较无人船而言分类更为细致，所适用的国内法规范也不尽相同，因此应当根据无人机的大小、用途和适用的法律规范进行区分。

1.我国存托凭证CDR下的管辖权问题

我国存托凭证（CDR）是指存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。目前仍处于试点阶段，主要针对具有相当规模的创新类“红筹企业”，即注册地在境外、主要经营活动在境内的企业。我国目前试点CDR属于“参与型存托凭证”。其中，基础证券发行人必须参与CDR的发行，并符合我国证券法关于股票等证券发行基本条件和披露义务。对于具备在国内发行CDR的红筹企业，仅能在境内证券交易所上市交易并集中登记存管、结算。CDR的分红派息需符合我国外资、外汇管理等相关规定，CDR发行、上市和交易等行为均适用我国证券法及相关规范。

此外，存托协议当事人包括基础证券发行人、存托人和投资者，必须约定因CDR产生的纠纷应适用我国法并由我国法院管辖，从而排除了适用其他外国法的可能性。但是，美国的存托凭证交易中，除了在证券交易所上市交易的存托凭证，还存在场外OTC市场交易的存托凭证。一些情况下还涉及“非参与型存托凭证”，即外国发行人并未参与的外国存托凭证交易，在此情形下国内投资者对于未参与交易的外国发行人是否有诉权、法院是否具有管辖权、是否应当适用本国证券法认定外国发行人在外国证券市场的欺诈违法行为则在美国司法实践的“东芝案”中引发了讨论。但由于我国存托凭证的起步阶段和浓重监管色彩，非参与型存托凭证并无生存空间。

2.内地——香港在沪深港通的证券监管合作

在沪深港通的跨境监管中，监管对象包括上市公司、证券公司和证券交易服务公司。对此，内地与香港证券监管机构将按照上市所在地原则对上市公司进行监管。对于证券公司和证券交易服务公司，原则上由持牌所在地监管机构监管，当证券公司通过沪深港通代理投资者从事跨境证券交易行为时，境外监管机构亦有权对其跨境交易行为进行监管。在对投资者的利益保护上则采取“交易发生地原则”，由证券市场所在地监管机构进行保护和监管。在此之外，投资者还可依涉外民事诉讼法向有管辖权的法院提起民事赔偿诉讼，并通过两地司法协助机制予以执行，维护自身合法权益。

目前，内地与香港在证券区际执法的管辖权竞合和处理方面已经形成了较好的监管合作模式，除了1993年签署的《监管合作备忘录》及其附函，还针对沪港通涉及的具体跨境监管问题进一步签署了《监管合作补充协议》，针对内幕交易、操纵市场等违法行为的认定标准差异处理、监管信息共享机制、违法违规线索提供机制、协助调查取证和配合采取相关监管措施等方面作出了具体约定。2022年通过的《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》16条规定“中国证监会与香港证券及期货事务监察委员会和其他有关国家或地区的证券监督管理机构，通过跨境监管合作机制，依法查处内地与香港股票市场交易互联互通机制相关跨境违法违规活动”，进一步为内地、香港证券监管合作提供了法律依据。2016年以来，内地证监会与香港证监会累积开展了600余项跨境执法协作事宜，定期的执法合作会议也促进了双边执法水平的提升，未来还可进一步通过联合执法协调、主执法机制和执法互认安排来提高监管合作水平。

3.中美证券审计底稿问题的监管合作及其问题

在中美博弈加深背景下，2020年5月美国参议院通过了外国公司问责法案（Holding Foreign Companies Accountable Act）。该法案要求上市公司证明没有受到外国政府的控制或操纵；如果美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）连续三年无法检查上市公司的财务审计资料及认定一个上市公司不受外国政府控制，发行人的证券将被证监会禁止在美国交易所进行交易。可谓山雨欲来风满楼，直接指向了赴美上市的中国红筹企业。2022年8月26日，在中美2013年执法合作谅解备忘录及2016年试点检查合作备忘录基础上，中国证监会、财政部与PCAOB签署了审计监管合作协议，根据对等互利原则，就针对会计师事务所开展的监管检查、调查活动作出了明确约定，终于在争论已久的中概股审计底稿问题上实现突破。根据《审计监管合作协议》，中美双方均可依据法定职责，对另一方辖区内相关事务所开展检查和调查，被请求方应在法律允许范围内尽力提供充分协助。9月19日，PCAOB检查员已经前往普华永道、毕马威的香港办事处，通过中方监管部门获取审计底稿等文件，在中方参与和协助下对在美上市的中概股涉及的会计师事务所相关人员开展访谈和问询。

在中美针对中概股审计底稿问题上，除归结于中美审计标准差异和中概股企业在美证券市场表现不佳之外，也凸显出目前中美跨境证券监管合作谅解备忘录存在的不足之处。由于中美证券市场发展程度和资本项目管制差异，中国和美国在对跨境证券执法的需求方面并不对称，因而存在执法体量上的“不对称性”。目前，我国证监会根据SEC请求而提供监管协助的情况较少，无法满足PCAOB所需执法体量。此外，在证券监管机构设置、权限分配、反应和处置的速度、反应手段等细节上存在较大的差距，因而在实际提供执法协助中也存在中方执法能力不匹配的问题。可见，中美证券监管合作模式受制于双方资本市场在融资能力和资源配置效率上的差距，体现出中美金融监管层面的“对称性”与“非对称性”。

中国证券法域外管辖权的完善路径

美国强大的单边执法能力，包括其对美元、银行等金融机构和金融基础设施的控制力以及证据开示制度中要求案外人作证和提供证据的威慑力，都使得美国诉讼、执法程序具有强大的威慑效果。在分析了美国证券法域外管辖的内在动因、扩张路径和实现方式后，最后将要回答的问题是：我国是否需像美国一样实施单边的域外执法？或者说，我国又是否具有这样的动机和能力以确保证券金融法规域外管辖权的单边行使？此外，面对目前我国证券监管合作方面凸显出的问题，仍有必要进一步加以改进和完善。

1.坚持证券法域外管辖权的动态属地原则

目前，我国证券法域外管辖条款实用性和实际效果仍有待观察。其设立初衷主要是为了保护沪深港通模式下的投资者，因为只有在内地证券市场和香港证券市场互联互通情形下，境外发生的行为才有机会对我国证券市场或证券投资者利益造成损害。因此，在属地原则上进行动态调整的效果原则在满足实质性、直接性和可见性情形下，已可为我国正确行使域外管辖权提供管辖连结点。对于我国直接和间接赴外国证券市场融资的企业，基于外国证券监管机构的属地管辖权，我国证券监管机构往往没有必要进行双重监管。如对于在美国融资的发行人，由于其已经受到美国SEC和美国法院的属地管辖，即使违法行为发生在我国，证监会也往往不会行使执法管辖权，除非该等行为对我国证券市场产生重大、直接和可预见的影响。如瑞幸咖啡案中，其经营活动和财务造假行为主要发生在中国境内，但是证监会并不会因此而根据中国证券法对其在美国证券市场的违法行为采取执法行动。

2.加强国内法与跨境证券监管谅解备忘录间的衔接

我国在跨境证券监管问题上一直秉持双边或多边合作理念。目前，我国证监会已与66个境外证券（期货）监管机构签署了证券（期货）监管合作谅解备忘录。在国内授权方面，证券法第117条赋予了我国证监会开展跨境证券监管合作、阻断外国证券监管机构在我国境内执法行动的法律依据，且为证监会配置了较为丰富的执法权限和执法措施种类，包括现场检查、现场调查取证、询问当事人和相关人员并要求其提供与被调查事件有关的文件和资料，查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录、交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料，还可对于封存、查扣可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料。此外，证监会还可采取查询、冻结金融账户、限制证券买卖及限制出境等措施。

然而，在跨境证券监管合作过程中能是否提供行政执法协助、基于对等原则能够提供何种协助仍不明晰，其并未明确限定境外证券监管机构提出执法请求所需满足的要求，如是否能用于SEC在美国联邦法院提起的民事诉讼程序中，又或者是否能够由SEC转交给DOJ用于美国刑事诉讼程序中。此处涉及行政协助程序与传统民事、刑事案件司法协助规则之间的并列和衔接问题。若SEC可直接将通过跨境证券监管合作备忘录获取的资料、证据用于国内民事诉讼和刑事诉讼活动中，将模糊其他司法协助协定规定的合作路径和限制。因此，我国应明确跨境证券监管合作谅解备忘录的法律性质和国内法位阶，并且明确协助条件及范围、限定协助资料的用途及目的。

3.加强跨境加强金融跨境监管领域双边互助谅解备忘录谈判

2021年8月16日，SEC和欧洲央行（ECB）签署了一份谅解备忘录，针对证券互换交易的跨境监管采取了“替代合规”监管合作。该替代合规指令使得证券互换实体通过遵守欧盟或欧盟成员国的特定可比性规则，以符合2010年美国多德弗兰克法案第七章的特定要求。该谅解备忘录提高了美国SEC与欧洲央行在金融跨境监管方面协商、协调和共享信息的能力。根据我国2022年颁布的期货衍生品法有关跨境交易与监管协助的规定，针对境外期货交易场所向我国境内主体提供期货交易服务，我国有权对境外期货交易场所进行监管；并对境外期货交易所上市的与我国期货交易所合约价格挂钩的衍生品交易进行监管。然而，此情况下的期货交易主体、期货交易本身均发生在境外市场，对我国境外监管执法能力提出了更高要求。因此，通过加强与欧盟监管机构在替代合规方面的监管合作，有助于我国完善宏观层面的金融审慎监管。

四、结语

随着经济自由主义向国家干涉主义的演进，证券法具有的公共利益色彩伴随着美国经济监管理论、冲突法革命和执法能力的发展，逐步形成国家安全概念泛化下的公共利益泛化，伴随着系统性的域外管辖逻辑和丰富的配套域外执法手段，美国证券法域外管辖仍经历了单边过度扩张向双（多边）监管合作的回归。鉴于中美证券市场发展之间的不对称性，也衍生出了监管合作层面非对称性。从内地与香港、中国与美国证券监管合作频率和执法能力差异可看出基于对等原则的监管谅解备忘录存在“底气不足”。我国作为融资需求国和美国作为融资提供国的立场差异，也提供了另一种立场思考如何进一步推进证券跨境监管，在跨国法第三种法律秩序下进行域外法治建设思考。我国应坚持国际法基本原则和国际礼让的一贯立场，避免采取单边执法措施，进一步推动双边合作或多边合作机制，在维护我国证券金融市场稳定性和保护境内投资者合法权益的同时，也能减少和阻断他国单方执法措施效果。我国内地和香港跨境证券近年的执法合作取得了一定突破和进展，有望成为我国今后证券执法合作的蓝图范本。 

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