李新奖｜中国缔结的BITs中对适格投资者规定的不足及完善

李新奖

上海对外经贸大学法学院硕士研究生

要目

一、双边投资协定的概念和意义

二、我国缔结BITs的现状以及涉及我国仲裁案的情况

三、我国缔结的BITs中关于“适格投资者”规定的不足

四、完善我国BITs中“适格投资者”规定的相关建议

五、结语

“适格投资者”地位的认定是投资者是否有权提起仲裁、仲裁庭是否具有管辖权的前提。我国缔结BITs的经验有限，基于谨慎原则的考量，在早期缔结BITs时仅作宽泛规定，导致在具体适用时，出现下述问题。一方面，我国作为投资者母国，国有企业地位不明、投资者国籍认定不清影响我国投资者提起国际投资仲裁；另一方面，我国作为东道国，当外国投资者利用空壳公司、公司重组等手段进行条约选购获取BITs利益时，碍于BITs规定的简单和滞后，外国投资者的不当目的难以被发现，可能损害我国的国家利益。从中国缔结BITs的历史出发，研究我国缔结BITs的阶段性特点，结合ICSID以往的裁决结果，得出以下结论：要从完善国有企业地位、强化“真实联系”原则和限制恶意重组等多个方面采取应对措施。

一、双边投资协定的概念和意义

随着世界一体化、经济全球化的推进，各国之间的经济联系日益密切，对外投资和外资引入愈发频繁，对外投资的保护已不再是发达国家经济发展专属的“必需品”，而是每个拥有对外投资的国家的必需品。在国际社会上，对外投资的保护发展目前主要以投资协定为主，其具有以下三种形式：多边投资协定、区域和区域间投资协定以及双边投资协定。由于多边投资协定与区域和区域间投资协定的制定涉及多个国家，各个主权国家往往又因为本身的历史文化背景以及社会发展情况，对条约的内容要求不一，不但如此，其制定程序也十分复杂，进一步降低了成功缔结多边投资协定与区域和区域间投资协定的可能性。当今社会，成功制定并实施的多边投资协定与区域和区域间投资协定少之又少，这就使双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，以下简称BITs）成为各国的首选。BITs作为当下投资协定主要形式，数量最多、适用范围最广，已经成为当代国际投资法最重要的渊源。据统计，德国、瑞士、中国等国已经签署高达100多项的BITs，全世界已经缔结2861项BITs。BITs的数量发展之所以如此迅猛，其根本原因在于BITs的两大功能：首先，BITs具有投资促进功能，缔约双方签订BITs的根本目的便是促进外资流入以发展本国经济。其次，BITs具有投资保护功能，BITs赋予投资者向仲裁庭提起国际投资仲裁的权利，保护投资者的利益是BITs另一个重要的功能。BITs的上述功能，既促进了东道国的经济发展，又保障了投资者的利益。

二、我国缔结BITs的现状以及涉及我国仲裁案的情况

我国缔结BITs的现状

从1982年至2021年，我国共签署145个BITs，是世界上缔结BITs最多的国家之一，在目前现行生效的BITs中，有的是首次签署，也有的是新BITs取代旧BITs。纵观我国缔结BITs的数量增长趋势，可将我国缔结BITs的历史进程大致分为四个阶段，第一阶段为萌芽阶段（1982年-1991年）；第二阶段为高速增长阶段（1992年-2001年）；第三阶段为缓慢增长阶段（2002年-2011年）；第四阶段为总体稳定阶段。我国缔结BITs的数量增长趋势与社会经济发展相一致，1978年我国实行改革开放政策，加大对外投资和外资引入，无论是对外投资还是外资引入都急需BITs的保障，这就使得我国迫切需要其他国家缔结BITs，但由于我国没有缔结BITs的历史经验，故在1982年至1991年的十年间，我国缔结了31个BITs，出于谨慎的考虑，其内容规定比较简单、保守，该阶段为萌芽阶段。1992年至2001年，基于我国社会经济的高速发展的需要，依靠前十年缔结BITs的经验，在这十年中我国与其他国家缔结多达74个BITs，其具体内容较之前缔结的BITs更详细、合理一些，该阶段为我国缔结BITs的高速增长阶段。2002年至2011年，在世界一体化、经济全球化的大背景下，我国对外投资和外资引入进一步加大，缔约更多合理、详细的BITs是题中应有之意。由于我国在前二十年已经与绝大多数可能有经济联系的国家缔约BITs，故这十年中虽然仍与其他国家首次缔结BITs，但也有不少是缔结新BITs取代旧BITs。究其原因，主要在于先前订立的BITs过于简单、保守，已经与我国当下的经济发展及国际投资现状不相适应，该阶段属于我国缔结BITs的缓慢增长阶段。2012年至2021年的十年期间，我国共缔结3个BITs，其中两个是与其他国家首次缔结的BITs，分别是2012年中国——加拿大BITs、2013年中国——坦桑尼亚BITs，最后一个是我国与土耳其之间为取代旧BITs而缔结的新BITs。这一阶段，我国缔结的BITs数量总体上并无太大变化，保持相对稳定，为我国缔结BITs的总体稳定阶段。当下正在进行的中美BIT、中欧BIT谈判标志着中国的BITs步入新的阶段，代表着最新的中国BITs模式。

与我国相关的国际投资仲裁案件统计

截至2022年9月21日，中国投资者作为申请人提起国际投资仲裁案件共计21起，其中有16起适用中国与东道国缔结的BITs；有5起未适用中国与东道国之间缔结的BITs,分别是渣打银行（香港）诉坦桑尼亚适用投资合同、渣打银行（香港）诉坦桑尼亚电力供应公司适用投资合同、Barrick（Niugini）Limited诉巴布亚新几内亚适用投资合同、Shift Energy诉日本适用1997年中国香港特别行政区——日本BIT以及菲利普莫里斯亚洲集团有限公司诉澳大利亚适用1993年中国香港特别行政区——澳大利亚BIT。在16起适用中国与东道国缔结BITs的仲裁案件中，有9起尚在审理中，有2起被仲裁庭以缺乏管辖权为由驳回仲裁请求，有3起作出有利于申请人的裁决，有1起作出有利于被申请人的裁决，有1起申请人撤回仲裁请求。在这7起审理结束的仲裁案中，只有3起仲裁案的裁决有利于我国投资者，可见，在当下的国际投资仲裁中，我国投资者面临的风险仍然很大。截至2022年9月21日，外国投资者针对中国政府提起的投资仲裁案件共计9起，虽然都适用中国与投资者母国缔结的BITs，但只有1起审理结束，并作出有利于东道国政府的裁决，剩余8起，要么尚在审理中，要么因为和解或未支付预付款等原因中止。综上所述，无论从东道国角度还是投资者母国角度来看，面对国际投资仲裁，审理结果对我国仍不乐观。

三、我国缔结的BITs中关于“适格投资者”规定的不足

国有企业界定不明

1.国有企业的定义

（1）外国对国有企业的定义

目前，在国际社会上，对于国有企业并没有确立统一明确的定义，世界各国依据本国的历史背景以及经济情况，对国有企业进行定义，各大国际机构也频频关注国有企业定义问题，例如，经济与合作发展组织（简称经合组织（OECD）），在其2015年版的《OECD国有企业公司治理指引》中规定，任何由一国政府拥有所有权的企业，且被该国国内法承认，则可界定为国有企业。其次，国有企业的具体组织形式不影响认定，国有企业可以是有限责任公司、股份有限公司或合伙企业。此外，还有法令公司，若该法令公司的目的以及全部或部分活动，主要是出于纯粹的经济活动性质，也可被界定为国有企业。

美国的国有企业主要有两种，一种是“政府公司”，即主要由政府部分或全部所有，目的是为实现政府的某些政策，或者该公司的董事会成员由行政机关或总统指派的公司。还有一种特殊的国有企业是在发生经济危机时政府注资以救市的私人企业，一旦危机过去，政府就会撤资，如2008年金融危机，美国政府注资并接管两大住房抵押贷款融资机构“房利美”和“房地美”。

1980年6月25日，欧洲共同体委员会在《关于成员国与公营企业间财务关系的透明度指令》中规定，公营企业是指“公共部门直接或间接地通过所有者权益、财务参与和管理条例等对企业实施支配性影响”的一类企业。此外，2000年7月26日欧共体将上述指令进行修正，并增加“在制造部门运营的公营企业”的规定，即“主营业务中至少有50%的年营业额在制造业中”。

（2）我国对国有企业的定义

在我国，国有企业指一个国家的中央政府或联邦政府投资或参与控制的企业。我国国有企业的定义并不是一蹴而就的，而是随着国有企业的不断改革，历经四个阶段，才有现在的定义。第一阶段：国有企业经营权向所有权转变。国有企业属于企业法人，由企业自身决定如何占有、使用和处理由其管理的国有资产，国有企业“国有国营”的经营管理模式就此被打破。第二阶段：国有企业进行公司制改革。1993年宪法修正案、公司法将“国营企业”改为“国有企业”，确立国家出资人地位和法人独立财产权。国有企业主动进行公司制改革，起到带头作用，引导并鼓励全民所有制企业向公司制转型，以满足市场经济的基本需求。第三阶段：划分国有企业具体种类。2008年企业国有资产法首次以组织性质和控制程度为标准将我国国有企业分为以下四种类型：国有独资企业、国有参股公司、国有控股公司和国有独资公司，针对不同类型的国有企业实施相应的管理办法。第四阶段：国有企业向混合所有制改革。从2015年党的十八届三中全会出台《指导意见》到2017年十九大报告，无不强调混合所有制改革对于我国培养一批具有全球竞争力企业的重要意义。

综上所述，我国国有企业历经两次改革、一次类型划分，正朝着混合所有制的方向前进，与最初国有企业“国有国营”的经营管理模式相比，混合所有制不仅将国有企业经营权和所有权分离，还允许非国有企业或个人持有国有企业股份，大大增强国有企业经营灵活性以及适应市场经济。可以看出我国国有企业一般是指由国家或者政府所有、控制或出资并参与经营活动的实体，具有经济和政治的混合特性，不论其具体组织形式。

2.我国国有企业对外投资现状

根据我国商务部发布的2016至2020年度中国对外直接投资统计公报绘制表1、表2的数据分析，可知我国国有企业对外投资总体上是增长的，无论是对外投资的国有企业的数量还是国有企业在所有对外投资企业中的占比，都充分说明我国国有企业正在加大对外投资，国有企业在我国对外投资者中扮演着重要的角色，加大对我国国外企业在对外投资时的保障势在必行。

表1  2016-2020年我国直接对外投资国有企业数量变化

表2  2016-2020年我国直接对外投资企业中国有企业占比变化

3.我国BITs中规定国有企业为“适格投资者”的现状

截至2022年9月21日，我国与其他国家先后缔结145个BITs，其中有123个BITs的文本内容在联合国官网有所记载，依据该123个BITs的具体内容，我国BITs是否明确规定国有企业为“适格投资者”可分为三种类型：双方均未明确国有企业为“适格投资者”的；一方明确国有企业为“适格投资者”，而另一方不明确的；双方均明确国有企业为“适格投资者”的。在这123个BITs中，有3个BITs属于双方均明确国有企业为“适格投资者”的类型；还有3个BITs属于一方明确国有企业为“适格投资者”，而另一方不明确的类型；剩下117个BITs属于双方均未明确国有企业为“适格投资者”的类型。依据以上数据绘制表3，可以看出，我国缔结BITs中双方均明确将国有企业界定为“适格投资者”的少之又少，仅占全部BITs的2.43%。众所周知，诉诸国际投资仲裁是投资者与东道国发生纠纷时重要的救济途径，也是便捷、有效的解决方式，而我国缔结的绝大多数BITs均未将国有企业界定为“适格投资者”，一旦国有企业与东道国政府发生就纠纷，这将会大大影响国有企业能否通过国际投资仲裁的方式解决。当下我国BITs规定国有企业是否为“适格投资者”的情况与国有企业继续加大对外投资的趋势相背离，这种冲突将影响我国国有企业的在外投资，打击对外投资的积极性。

表3  我国BITs规定国有企业为“适格投资者”的情况

在BITs中明确国有企业的地位之所以如此重要，是因为确认国有企业的地位是仲裁庭首先需要确定的问题，也是仲裁庭获得管辖权的要素之一。这一点在很多国际投资仲裁案件中得到了印证，典型的例如“捷克斯洛伐克银行诉斯洛伐克共和国案”“HEP诉斯洛文尼亚案”“特尼诺通讯公司诉匈牙利案”。我国也有典型案例，即黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古政府。在该案中，东道国提出管辖权异议，理由是依据1991年中国——蒙古BIT中关于“适格投资者”的规定，并未将国有企业涵盖在1991年中国——蒙古BIT规定的“经济实体”内，且申请人从事的也不是商业活动，因此申请人与被申请人之间的投资争端并不属于本案仲裁庭的管辖范围。1991年中国——蒙古BIT中关于投资者的规定属于前文所述的第三种情况，即双方均未明确将国有企业界定为“适格投资者”，导致在界定国有企业是否为“适格投资者”时出现争议，这也是引起此次管辖权异议的根本原因。在此次管辖权异议中，本案仲裁庭依据被申请人的异议请求，要求被申请人提供申请人从事非商业活动的证据，要求证明黑龙江国际经济技术合作公司等国有企业是处于我国政府控制之下进行投资活动。最后，由于被申请人无法提供相关证据，其管辖权异议被仲裁庭驳回。无独有偶，因国有企业身份引起管辖权争议的还有“北京城建诉也门案”。这两起管辖权异议虽然均以驳回被申请人的管辖权异议而告终，但也警醒我们，在我国缔结的BITs中，未能明确国有企业的“适格投资者”地位是导致我国国有企业经常因国有企业的身份而遭受东道国管辖权异议的重要原因之一。

投资者国籍认定不清

在投资者——国家仲裁中，投资者的国籍是界定投资者是否适格的重要标准，也是认定仲裁庭对本案是否具有管辖权的重要因素之一。无论是自然人投资者还是法人投资者，之所以强调投资者的国籍，是基于BITs的目标要求。而BITs的目标在于保障一缔约国投资者到另一缔约国领土内的投资，这说明要想获得该缔约国与另一缔约国之间缔结BITs的保护，就必须具有其中一个缔约国的国籍，才能通过该BITs获得救济。反之，则不能获得该BITs的保护。在缔结BITs时，就投资者的国籍认定规则进行约定，有助于发生纠纷时，厘清投资者的国籍，对于恰当保护“适格投资者”以及避免仲裁庭管辖权不合理扩张也具有重要意义，具有代表性的案例为Soufrakiv. The United Arab Emirates（UAE）案和Champion Trading Co.etalv.Egypt案。众所周知，投资者可以分为自然人投资者和法人投资者，而对于两者的国籍认定需要采取不同的标准，这就要求我国在缔结BITs时，应当就具体的标准进行约定。

1.自然人投资者的国籍认定不清

虽然国际公约对于自然人投资者的国籍认定有所要求，但总的来说，自然人投资者的国籍认定属于国内法管辖的事项，应当依据国内法确定，例如，1930年关于国籍法冲突若干问题的海牙公约第1条就规定：“由各国根据其自己的法律决定谁是该国国民。该法只要与国际公约、国际习惯以及普遍承认的国籍法原则相一致，就应当被其他国家所承认。”这一做法在投资者—国家仲裁实践中也得到了认可，但各国作为享有独立主权的国家，具有独立的国际法主体资格，其对于国籍的规定不同，将会在国籍认定上的产生分歧，毫不意外，有的国家仅承认本国国籍，不承认第二国籍；有的国家不仅承认本国国籍，也承认本国国籍以外的国籍，甚至承认多重国籍。例如在Soufrakiv．The United Arab Emirates（UAE）一案中，Soufraki先生同时拥有加拿大和意大利的国籍。此外，ICSID在Champion Trading Co．etalv．Egypt案也遇到类似情况。根据国籍法第3条的规定，我国属于单一国籍国家，我国自然人投资者在外国投资时只享有我国国籍，其在与东道国政府发生争端时，可以依据中国与该东道国之间的BITs申请仲裁。但外国自然人投资者在我国投资时与我国政府发生争端，若该国承认双重或多重国籍，则外国投资者可能会利用该双重或多重国籍的便利，寻求对其最有利的BITs提起仲裁，这将极大地损害我国利益，也将导致我国投资者对外投资与外国投资者在华投资之间的不平等，长此以往，将影响我国国内的经济发展。纵观我国与外国缔结的BITs关于自然人投资者的规定，大多数均宽泛规定自然人的国籍，此处以2011中国——乌兹别克斯坦BIT为例，该BITs只是宽泛地指明根据缔约国法律享有其国籍的自然人投资者即为“适格投资者”，而对于非中方缔约方若承认双重或多重国籍，该国投资者又欲引用该国之外的国籍与中国之间缔结的BITs的情况未进行约定，这将导致本无权提起仲裁的外国投资者顺利提起仲裁，或使原本仅能引用该国与中国之间缔结的BITs的自然人投资者能引用对其更为有利的BITs。此种情形并非假设，在“奥列圭诉巴拉圭案”（以下简称“奥列圭案”）中就有所体现，原告认为自己合法具有美国和秘鲁的双重国籍，仲裁庭在分别考察美国和秘鲁国内法关于国籍的规定后，在裁决书中说道：“毫无争议的一点是原告具有双重国籍且都为有效国籍”，也就是说仲裁庭也认可原告的双重国籍，原告在美国与巴拉圭之间没有BIT的情况下，因其又具有秘鲁国籍，即可依据1994巴拉圭——秘鲁BIT提起仲裁。“奥列圭案”充分说明我国在与外国缔结BITs时，应充分考虑自然人投资者的国籍问题，否则将会导致我国BITs的权威性受到影响，也会使得我国面临一些不必要的仲裁，影响我国的国际形象。

2.法人投资者的国籍认定不明

与自然人投资者对应的便是法人投资者，法人投资者和自然人投资者在确定国籍方面的原因是一致的，都是为了使投资者得到相应BITs的保护，也为BITs的保护范围设立边界，防止其过度扩张。国际上认定法人投资者国籍的现行标准主要有以下三种：1.成立地标准；2.总部所在地标准；3.控制标准。其中，控制标准实际上刺破了公司法人面纱，使公司与其真正投资者的国籍国相联系。纵观我国缔结的BITs，关于法人投资者国籍的规定有以下两种情形：1.仅采用成立地标准；2.成立地标准和控制标准兼用。在我国缔结的BITs中，除了极少数BITs兼采成立地标准和控制标准，其余均仅采用成立地标准认定法人投资者的国籍，如2009年中国——马耳他BIT第1条第2款中的规定。深入分析第二种情形出现的时间，可以得出，我国最新缔结的17个BITs中，除去未在联合国官网公布内容的4个，剩下的13个中有7个属于第二种情形，而且近十年最新缔结的5个BITs中至少有3个属于第二种情形。由此可得，在我国仍以成立地标准为主的大背景下，我国缔结的BITs正朝着成立地标准和控制标准兼采的方向发展。

“适格投资者”规定不明易诱发条约选购

条约选购是指外国投资者通过国籍规划来获取国际投资条约最优的保护，这些条约通常在他们投资的东道国与另一他们本不具有国籍的国家之间签订，投资者通过获取另一国国籍来享受最优保护。无独有偶，与自然人投资者在进行国籍选择时一样，法人投资者也通过各种途径进行条约选购，主要基于以下三个原因：第一，投资者与东道国之间没有国际投资条约或BITs，相应的，投资者就得到不到国际投资条约和BITs的保护，基于公司商业利益的保护，投资者往往会寻求另一个国家作为母国，因该国与东道国之间已经缔结BITs，投资者据此获得BITs的保护。第二，投资者的母国与东道国之间存在BITs，但考虑到第三国与东道国之间的BITs能够给予投资者更多的利益和便利，投资者转而寻求该国的国籍，以期获得该国与东道国之间缔结BITs的保护，获得更大的商业利益。第三，投资者的母国即为东道国，试图获取BITs利益。众所周知，若一国国内投资者与其政府发生投资争议，属于一国国内管辖的事项，无权获得BITs和国际投资条约的保护。而东道国为吸引外资往往会给予外国投资者较为优厚的待遇，因而就会促使东道国投资者改变国籍，获得外国国籍，从而获得本不应该享有的BITs利益。总的来说，投资者进行条约选购的目的都是为了获得或者更优厚的BITs利益，而法人投资者进行条约选购主要有两种方式，即设立空壳公司和公司重组。

1.设立空壳公司

我国以及国际社会仍然以成立地标准为主要标准，依据成立地标准，投资者在缔约国可以随意设立一家新公司，该公司在该缔约国没有任何实质性的经营内容，完全是为获得BITs保护而设立，但这种空壳公司却能获得BITs的保护，这与缔约国缔结BITs的目的不符。前文已述，缔约国缔约BITs的目的在于保护缔约国一方投资者在另一方缔约国领土内的投资，而东道国提供这种便利和保护的目的是为了吸引外国投资，例如在2009年中国——马耳他BIT中写道：“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件……”。此外，通过空壳公司甚至可以使东道国本国投资者以及第三国投资者享有缔约国投资者的待遇。这些投资者不是缔约国在缔约BITs时意欲保护的投资者，本不该受到保护、获得便利的投资者获得了保护，享有了BITs所赋予的便利，而他们与缔约国投资者又是竞争关系，会间接损害缔约国投资者的利益，这不仅仅违背缔约国缔结BITs时的本意，甚至会对东道国的主权发起挑战。就目前来说，对于空壳公司的效力认定，ICSID仲裁庭也是颇具争议，例如，在Tokios Tokensv. Ukrain案和Ompetrolv. Romania案中，大部分仲裁员认为法人的国籍与实质经营没有实质的关系，而一部分仲裁员持反对意见。

2.公司重组

跨国公司往往基于各种原因需要进行重组，而公司重组带来的后果可能是公司控制权的变更。可见，如果按照控制标准认定公司的国籍，那么公司的国籍就有可能随着公司的重组而发生变更，而且这种变更又耗时极短，将大大激发跨国公司通过公司重组获取BITs利益的动机。公司重组会可能会使投资者的国籍发生变更，从而获得本不应该享有的BITs利益，“菲利普莫里斯亚洲集团有限公司诉澳大利亚案”就是典型例子，菲利普莫里斯亚洲集团公司位于中国香港，它于2011年2月23日100%控股菲利普莫里斯（澳大利亚）有限公司，2011年7月，菲莫亚洲公司基于中国香港和澳大利亚之间的投资保护协定（简称香港一澳大利亚BIT），向澳大利亚提交“争端通知”。2011年11月，菲莫亚洲公司依据联合国贸法会仲裁规则向澳方提交“仲裁通知”，启动仲裁程序。本案中，在菲利普莫里斯亚洲集团公司100%控股菲利普莫里斯（澳大利亚）有限公司前，菲利普莫里斯（澳大利亚）有限公司和菲利普有限公司（本案被征收权利的所有者）由瑞士的一家菲利普公司所有，如果依据原来的所有权关系寻求BITs保护是行不通的，因为瑞士与澳大利亚之间并未缔结BITs，而且2004年美国与澳大利亚签订的自由贸易协定中不包括投资者—国家争端解决条款。故而通过公司重组，将菲利普莫里斯（澳大利亚）有限公司所有权转移给菲利普莫里斯亚洲集团公司，使得菲利普莫里斯亚洲集团公司作为申请人能够依据1993年中国香港特别行政区——澳大利亚BIT向本案仲裁庭申请仲裁。在国际投资中，跨国公司往往利用子公司的重组，来使得能够享有BITs利益的子公司替代那些不享有BITs利益的子公司提起仲裁。正因如此，以至于东道国往往会质疑公司重组的正当性，认为这种交易活动仅仅是公司获得国际投资条约保护的一种方式，而不具有其他商业目的。

四、完善我国BITs中“适格投资者”规定的相关建议

针对国有企业规定不足的完善建议

国际投资仲裁是投资者与东道国发生争议时的有效解决途径，也是投资者维护自身利益的救济手段，国有企业也不例外。但实际情况是国有企业在与东道国发生争议时，往往因其身份的特殊性而不被认为是“适格投资者”，目前国际社会上对于国有企业是否为“适格投资者”仍有较大争议。解决国家与他国国民间投资争端公约（ICSID公约）的起草者阿朗·布罗切斯（AronBroches）认为，国有企业能否作为“适格投资者”有以两个标准判断：一是行使政府职能；二是充当政府的代理人在AronBroches的表述中，两者之间用“或”连接，也就是说，只要符合两个标准的其中一个，国有企业就不能认定为“适格投资者”，也不能提起国际投资仲裁，该标准称为“Broches标准”。我国作为国有企业与对外投资的大国，对于国有企业可能不被认定为“适格投资者”的尴尬境地必须采取措施。运用Broches标准分析是当下国际投资仲裁认定国有企业“适格投资者”地位的主流做法，而我国想要获得国有企业“适格投资者”地位的普遍认可，可以从Broches标准出发，针对Broches标准的两项具体内容采取应对措施。

1.强化政企分离

在当下国际投资仲裁主要运用Broches标准的大背景下，国有企业想要获得“适格投资者”地位，就必须表明自己既没有行使政府职能，也不是政府的代理人。基于该目的，首先，我国有必要进一步强化政企分离，将经营权交给国有企业自己，让国有企业自己管理自己。充分发挥市场的自主性，建立以市场为导向的国有企业治理结构，让国有企业享有一般企业的自由，也受到与一般企业一样的待遇，没有特权，不享有特别待遇。使国有企业无论在形式上还是实质上都与政府代理人、政府职能脱离开，成为与一般企业一样自主经营的市场主体。这不仅有利于国有企业在国际投资仲裁中“适格投资者”地位的认定，也有利于国内市场的公平竞争，使自由市场有序发展。其次，推进国有企业混合所有制。国有企业按照国家占有的份额大致可以分为国有独资企业、国有控股企业、国有参股企业，严格意义上讲，国有参股企业并不属国有企业。前两种国有企业在所有权外观上往往容易让人误解为代表政府，行使政府职能，进而不被认定为“适格投资者”。因此，在国有企业中采用混合所有制，引入外资和民营等资本，不仅可以弱化国有标签、减少与政府的关联，还可以扩大国有企业的运营资本。更容易使东道国和仲裁庭给予国有企业和私有企业一样的待遇。最后，继续推进公益类国有企业和商业类国有企业划分。区分国有企业的类型与国有企业“适格投资者”的认定息息相关，商业类国有企业以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值为主要目标，按照市场化要求实行商业化运作，依法独立自主开展生产经营活动，实现优胜劣汰、有序进退；而公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，必要的产品或服务价格可以由政府调控，积极引入市场机制，不断提高公共服务效率和能力。区分国有企业类型有利于强化商业类国有企业的商业特征，使其无论是对内投资还是对外投资，都能以商业形象面对，进一步强化对外投资时“适格投资者”地位的认定。

2.完善BITs关于国有企业“适格投资者”地位的规定

目前，国际社会上已有不少国际投资条约明确将国有企业纳入“适格投资者”的范围。例如，2012年《美国投资条约范本》第1条规定：“一方的投资者”是指试图、正在或已经在另一方的领土上进行投资的一方或其国有企业，或者一个国民或公司；USMCA第1.4条将“公司”界定为“基于可适用法律成立的，不论是否以利益为目标，也不论是私人所有还是政府所有的任何实体……”；建立多边投资担保机构公约第13条（a）款iii项定义法律实体的投资者“不论是否为私人所有”。而我国目前在联合国官网登记并公布内容的123个BITs中仅有3个BITs明确规定国有企业为“适格投资者”，还有3个BITs明确外国国有企业的“适格投资者”地位，剩余的BITs就国有企业是否为“适格投资者”并未明确，对于我国国有企业而言，真正支持我国国有企业为“适格投资者”的BITs实际上只有3个。BITs是仲裁庭进行裁决时的重要依据，我国在与外国缔结BITs时未明确界定国有企业的“适格投资者”的地位，导致国有企业的“适格投资者”地位认定完全交由仲裁庭决定，而仲裁庭往往依据Broches标准进行认定，但认定结果往往是不确定的，有可能作出不利于我国利益的裁决。因此，如果说针对Broches标准采取政企分离、适用国有企业混合所有制和区分商业类与公益类等措施是将认定国有企业“适格投资者”认定的决定权交给仲裁庭之后的应对措施，那么完善我国缔结的BITs则是将由仲裁庭发挥自由裁量权认定国有企业“适格投资者”地位的可能提前扼杀，前者属于事后补救措施，而后者则属于事前预防措施。在BITs中明确我国国有企业“适格投资者”的地位，确保国有企业在与东道国发生争议时，限缩仲裁庭在这方面的自由裁量权，尽可能将国有企业界定的决定权掌握在我们自己手中，就能像私人投资者一样平等地获得投资协定的保护，顺利提起国际投资仲裁，保障国有企业的在外投资。

3.完善国内法对国有企业的监管

近些年，国有企业之所以常常被认为是政府的代理人，行使政府的职权，这是因为在我国法律和政策制度看似无心的规定下，国有企业在日常经营中可能会得到一些特别待遇，但这往往被西方国家视为违背非歧视待遇、透明要求，与市场经济相背离，甚至被认为是违反竞争中立规则的。因此，为消除我国国有企业在外投资时的不利形象，我国必须建立相应的制度，包括：第一，建立国有企业监督制度，监督国有企业在日常运营过程中的不法行为，防范国有企业干预司法、商业贿赂等违法行为，将国有企业的权力外衣剥离，在合法合规的轨道上发展。第二，加强国有企业董事会的独立自主性，将国有企业的日常运营充分交由董事会，充分发挥董事会的能动性，强化国有企业的公司化治理体系，及时公布国有企业财务信息，增加国有企业经营透明度，进一步明确国有企业与政府的关系、党组织的监督与经营自主权的关系。第三，完善与国有企业相关的法律制度，尤其是清理与国际经贸法律义务相背离的一些补贴制度。此外，还需要明确区分补贴的对象，逐步减少对商业类国有企业的补贴，转而扶持公益类国有企业，如此一方面可以让商业类国有企业逐步摆脱公权力的影子，另一方面可以扩大公益类国有企业的运营资本，更好地保障民生、服务社会、范化发展。

针对投资者国籍认定不清的完善建议

1.明确约定适用真实联系原则认定自然人投资者“有效国籍”

真实联系原则是国际法院在1955年“诺特鲍姆案”中建立的解决自然人双重国籍争议的重要原则，虽然真实联系原则初始目的在于解决外交保护中的双重国籍问题，且“诺特鲍姆案”不属于国际投资仲裁案件，但并不妨碍其在国际投资仲裁案件中针对自然人投资者国籍认定不清问题的解决发挥重要作用。根据上文可知，对于自然人的国籍，我国实行单一国籍制度，而其他国家可能实行双国籍、多国籍制度，这会对认定自然人投资者的母国产生冲突，进而可能产生条约选购等问题。因此为规避该冲突，我国在缔结BITs时应当明确约定适用真实联系原则，以“真实联系”为标准，来解决国际投资仲裁中自然人投资者“有效国籍”的认定，从而固定自然人投资者可以适用的BITs，以规避条约选购。

真实联系原则在国际投资仲裁中，要求自然人投资者在试图援引母国与东道国缔结的BITs时，自然人投资者与母国之间的国籍关系必须真实有效。总而言之，利用真实联系原则解决国际投资仲裁中自然人投资者的双重国籍问题，不但可以揭开投资者国籍的面纱，减少“方便国籍”情况的发生，也能保障自然人投资者的真正利益。

2.细化法人投资者国籍认定标准

前文已述，我国缔结BITs关于法人投资者的国籍认定标准，正由单一的成立地标准向着复合的认定标准发展。加以采用控制标准，实际上是刺破公司法人面纱，进而保障实际控制人的利益，但也带来很多目前难以解决的问题，例如在实际中如何运用控制标准识别真正控制者？如表4所示，A公司持有B公司100%的股权，B公司持有C公司100%的股权，而C公司又持有D公司100%的股权，最后C公司持有D公司100%的股权，且A、B、C、D四家公司分别具有不同国籍。那么根据控制标准，谁才是D公司的控制者？刺破公司法人面纱又需要刺破几层？D的控制者包括A、B、C，还是仅仅只有A？对此国际投资仲裁中也尚无定论，在托基奥斯托克勒斯诉乌克兰案、奥科温诉委内瑞拉案和TSA诉阿根廷案中，仲裁庭分别作出了截然不同的裁决。如果以上问题未能得到良好的解决，很有可能进一步恶化条约选购、国籍不清问题。然而，我国在与其他国家缔结BITs时仅仅约定可以适用控制标准来认定投资者的国籍，并未对控制标准作出进一步详细的描述。在我国缔结BITs增加控制标准的趋势下，势必要对控制标准的具体适用规则作出约定，在利用控制标准的合理之处保障投资者利益的同时，也应当规避它的不利影响。

表4

针对法人投资者条约选购的完善

1.强化真实联系原则

当前国际投资仲裁领域，真实联系原则的运用主要体现在自然人投资者上，如2000年中国——伊朗BIT和2012年中国——加拿大BIT的规定，目的是防止东道国国民利用双重国籍等身份规避本国法而利用BITs等投资条约解决争端，但此规定仅针对自然人投资者，尚未对法人投资者作出该方面的规制，导致该规定的现实意义不大，因为自然人投资者完全可以通过设立法人的形式来规避“真实联系”原则的限制。基于弥补此种不足的目的，强化法人投资者——国家仲裁中真实联系原则的运用势在必行。

另一方面，真实联系原则不仅可以适用于国际投资仲裁中自然人投资者国籍不清问题的解决，同样也可以适用于条约选购问题。在法人投资者——国家仲裁中，真实联系原则要求法人投资者在进行国籍认定时，与母国之间存在真实、可靠的联系，一般表现为在该国开展实质性商业活动。何为实质性商业活动以及具体要求，目前并无统一定论，也就是说，没有一个清晰的标准来区分“实质性”和“非实质性”商业活动。一般而言，主要从经营时间、营业额、纳税、主要办公场所、管理机构和雇员构成等角度出发认定是否进行“实质性商业活动”。如在TokiosTokelés案中，仲裁庭对申请人提供的财务报表、雇佣信息、投资开始前和设立当时制作的材料目录、生产加工记录的核查，认为申请人在母国立陶宛的活动构成“实质性商业活动”。在PacRimCaymanv．Salvador案中，仲裁庭经过核查，发现申请人除了拥有加拿大母公司的股份外，在美国没有雇员、没有租赁任何办公场所、没有银行账户、没有董事会、没有在美国纳税、没有在美国拥有任何有形资产或任何其他财产，最终认定在美国没有进行过“实质性商业活动”。在Amtov.Ukraine案中，仲裁庭基于投资者有从事与投资相关的活动并在缔约国相关领域内设立的经营场所（成立营业所）、缴纳税款、雇用了虽少（仅两人）但为长期的永久员工等情况，认定申请人在母国进行过“实质性商业活动”。

当下设立空壳公司是进行条约选购的通常做法之一，投资者在第三国设立空壳公司，并运用空壳公司的第三方国籍，进行条约选购，从而获得条约利益，是完全背离真实联系标准的。空壳公司十分突出的一个特点就是在第三方国家未开展实质性商业活动，也就是说空壳公司与第三方国家没有实质上的经济联系，但却能在投资者与东道国发生争议时，利用空壳公司作为媒介，适用第三方国家与东道国之间缔结的BITs。再结合ICSID的以往裁决，会发现ICSID仲裁庭通常也认可空壳公司的国籍，这不仅损害了东道国的利益，违背东道国缔结BITs的初衷，也大大影响国际投资的秩序。对此，为抵制这种意图条约选购而设立空壳公司的做法，应当强化法人投资者在认定国籍时真实联系标准的适用，即要求法人投资者要在母国开展实质的经营活动，这就需要我国在缔结BITs时增加真实联系标准，强化真实联系标准在法人投资者国籍认定中的作用，让空壳公司不再获得“适格投资者”的地位，让投资者意欲进行条约选购的不当目的落空，让真实有效的国籍被适用。

2.区分善意公司重组和恶意公司重组

公司重组是公司股权结构变更的一种方式，往往会伴随着公司所有权的变更，让公司“起死回生”，这对于公司的存续与市场的发展具有重要作用，但公司重组也演变成条约选购的一种常见做法，公司重组给国际投资仲裁带来的不利影响前文已述，此处不再赘述。对于公司重组，我国不能完全否定，也不能放任置之不理，而应当作出必要的规制，应当区分善意重组和恶意重组。善意重组就是普通大众理解的含义，其目的在于改变公司股权结构，使公司法人得以长久发展；而恶意重组打着公司重组的幌子，实际上是为了条约选购，属于权利的滥用，不符合设立公司重组制度的初衷。对于善意重组和恶意重组的区分可以从重组的时间点出发，即重组发生在提起国际投资仲裁前的某一

段时期内即为恶意重组，反之则是善意重组，类似于我国企业破产法中规定的，管理人可以撤销债务人在破产申请受理前1年内实施的特定行为。我国对于公司重组的具体规定，可以借鉴《欧盟与越南自由贸易协定》在第2章第5分节第17条的规定，至于具体的时间范围还有待商议，但即使是一个原则性的规定，也可以得到“有法可依”的效果，使恶意重组这种做法得到抵制，国籍认定不清得到缓解，进而一定程度上限制了条约选购问题。

五、结语

缔结BITs是现行国际社会保护本国投资者在外投资时的通常做法。改革开放后，我国逐步开始对外开放，对外投资也在这时开始发展，自1982年我国与瑞典缔结第一个BIT后，我国进入缔结BITs的井喷期，1982年至2001年的二十年间，我国一共缔结了105个BITs，达到我国所有缔结BITs的72.4%，奠定了我国BITs体系的基础。但我国对外开放的历史较为简短，此前没有缔结BITs的经验，因此，我国早期缔结的BITs的规定较为简单、保守，导致在适用BITs时出现不同理解，继而使我国投资者在外国的投资不能得到充分保护。

随着我国的经济发展，进一步对外开放，对外投资也越来越多，BITs的保障对于我国投资者在对外投资时愈发重要，一方面因为早年保守的规定，使得BITs的保护作用大打折扣，另一方面，随着时代发展，很多投资者想方设法地利用各种不正当的手段获取BITs利益，从而损害了东道国的利益。我国既是投资者的母国，也是外国投资者进行投资的东道国，无论基于哪个身份，均应当及时采取措施来解决投资者国籍不清、国有企业“适格投资者”地位界定不明以及条约选购等问题。

在应对上述问题时，我国既可以借鉴其他国家的优秀经验，例如，美国等国家在BIT范本中直接规定国有企业“适格投资者”地位从而解决国有企业认定问题；强化真实联系标准应对空壳公司“滥用”国籍问题；《欧盟与越南自由贸易协定》区分善意重组和恶意重组解决投资者利用公司重组进行条约选购问题。也可以依据自身特点采取措施，例如，强化政企分离；完善BITs中“适格投资者”的规定；区分国有企业的类型等。在当下国际投资愈发频繁，国际贸易愈发重要，就愈发需要对BITs中的不足进行及时完善，以应对变化多端的国际投资争端，保障我国的国家利益和投资者的在外投资。

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