万瑾｜行贿犯罪中不正当财产性利益的认定与追缴

行贿犯罪取得的不正当财产性利益是一切具有经济性价值的不正当利益，本质是违法所得。对于犯罪直接所得、孳息及其转化物的追缴，基本得到理论和实践的认可。行贿犯罪的特殊性在于“非法与合法”耦合下的经营性所得是否纳入追缴范围。具体而言，在追缴行贿获利时，应当以必然因果论为基础，遵循“损失扩大禁止”和“利益衡量”的规范原理，构筑认定、计算、查控、处置等一体化规则体系，提高追缴的全面性和准确性。重点发挥法院裁判“最后一道防线”的作用，从追缴主体、责任分配、处置方式等方面，进行积极探索和尝试。同时优化监检法机关的办案理念和工作机制，确保剥夺腐败犯罪行为的获益。

一、问题的提出

随着我国反腐败斗争的不断深入，行贿犯罪的刑法规制越发得到关注，严厉惩处行贿犯罪，进一步加大对行贿人财产刑的适用、强化追赃挽损力度，已成为真正实现“行贿受贿一起查”综合惩治效果的重要路径。目前，对于行贿犯罪不正当财产性利益追缴的主要依据见于刑法、监察法、办理行贿案件相关司法解释等规定。这与基于“任何人不得因犯罪而获益”原则，对贪污贿赂犯罪的非法获利予以追缴的国际共识相契合。

但对于“违法所得”的范围或者界定问题，长期以来尽管研究成果颇丰，但争议仍较大。相比一般犯罪，行贿犯罪中一部分直接获取财产利益，一部分谋取竞争优势进而获利，该财产的认定和处置给司法实践增添了诸多困难。以上海市2018年3月20日至2022年5月20日生效的一审裁判案件共73件为例，追缴行贿获利的案件数占总案件数比例偏低，仅有8件，占比10.96%；从追缴到位的情况看，全部追缴到位案件3例，部分追缴2例，占追缴总体案件数的62.5%；除适用旧法未判处罚金的5件，无罪1件，定罪免处1件外，罚金刑整体适用率达到90.4%，但金额仅占总行贿金额的7.68%；追缴的行贿款+获利+罚金占行贿资金总额的14.57%；89.04%的行贿案件在判决的结论部分只认定了主刑、附加刑，未判决追缴；5.48%的案件在判决部分明确追缴，但无具体数额。不可讳言，司法机关对于行贿获利的范围和边界存在认识不清，评估、鉴定、追缴措施等不足的弊端，对于行贿获利是否应当追缴的判断，“言辞闪烁”或者“难以下手”。这里便引出一个被长期回避的理论与实务难题，即不正当财产性利益如何全面、精准追缴？就理论层面而言，追缴的范围和界限在哪里？采用何种认定标准？就实务层面而言，如何认定财产性质、计算数额？各办案机关之间的权限与职责又该如何划分？均需进一步研究。

二、形成不正当财产性利益追缴困局的影响因素

（一）追缴面临法律技术争议

1.“非法与合法”行为耦合下的经营性所得是否纳入追缴范围

刑法中对于违法所得的财产范围并没有具体详细的界定，只笼统概述为“违法所得的一切财物”。从实践来看，行为人已直接取得的控制性支配财产，可以作为犯罪所得予以追缴。同时，追缴违法所得的孳息及转化物，也得到了司法机关的认可。那么对犯罪行为和市场经营行为混同而获取的财产性利益，是否属于可追缴范围？此种利益并非基于犯罪行为直接牟利，而是接续了正常的经营活动，“所得之果”是源于犯罪还是市场经营在实践中难以分割。

第一种观点认为，“与犯罪相关的违法所得及其收益，无论是直接收益，还是间接收益均要全面追缴”。例如，瑞典刑法典第36章第4条第1款规定，在经济活动中以犯罪手段获得利益的，应当宣告没收其中的价值。第二种观点认为，行为人将犯罪所得用于合法经营活动，以诚实劳动所获得的收益，宜认定为“合法财产”不应追缴。例如，我国台湾地区学者韩忠谟认为，接续行为基于合法经营活动，不应纳入追缴范畴。第三种观点则认为，只要有证据证明存在因果关系或与财产来源关联，有些间接所得的收益也应当作为间接犯罪收益没收。

究其差异性，无非是这种带有违法底色的“合法收益”，若一概不予追缴，则完全违背了对“围猎”行为打击之初衷；如果“一刀切”不加区分，则可能对正常的商业活动造成影响；但实践中怎样区分又缺乏明确的指导原则和具体判断标准。纵观行贿犯罪所获间接利益发展的逻辑进程，可以描述为“行贿+机会+技术+劳动力+管理→收益”，这种收益的进程更为复杂。

2.数额认定采用何种归责标准

刑法总则概括性规定了“违法所得”，分则、司法解释等规范性文件中关于违法所得的认定，仅有少部分罪名进行了个别规定，且各规范间观点并不完全一致。举例而言，在违法所得是否需要扣除成本的问题上，罪名内部、罪名与罪名之间采用的标准也不尽同。

（1）同一罪名，以犯罪目的区别是否扣除成本。例如，在办理侵犯公民个人信息案件中，“为合法经营而非法购买、收受”与“非法获取、出售或者提供公民个人信息”的违法所得，前者认定标准为获利金额，需扣除购买成本，后者直接以出售收入予以认定。

（2）在部分罪名中，统一规定全部或部分扣除。例如，在办理非法放贷刑事案件中，行为人实际收取的全部财物，除本金（实际是扣除部分成本）外，均应计入违法所得。

（3）不同罪名，扣除与否结果截然相反。以非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪为例，非法经营罪中的“违法所得”，仅指获利数额。而生产、销售伪劣产品罪，则是指出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

由此，行贿获利的计算是否需要扣除成本，如扣除成本，成本范围如何确定？如以利润来认定获利数额，采净利润还是毛利润？抑或采取其他计算方法。在缺乏统一、科学的计算标准下，即使定性准确，司法实践中的结论也是多样化。

（二）追缴亟需贿赂治理理念与策略革新

1.犯罪增益样态复杂多变，利益混同甚至合法化程度提高




随着社会信息化、数据化全面推进，带来生产生活变化的同时，新的媒介和平台层出不穷，财富增长方式也发生巨变。行贿犯罪谋取竞争优势的范围也从传统行业延伸到生物、环保、材料、信息、能源等新兴产业，耦合行为更加多元复杂。同时，技术发展以及网络的隐蔽性也为犯罪分子提供了更为快捷便利且更加安全的途径，资产不停地进出转移，不断消解与犯罪之间的密切关联，资金走向也逐渐模糊。合法的底线与非法的上限之间如何区分，使得监委、公安等对涉案资金流通以及重要参与者的控制更加困难，追缴难度不断增加。2.执法理念和政策偏向，现有机制未能充分发挥效能

一方面，我国传统刑事司法理念更多关注人身刑的适用及定罪量刑，而囿于甄别复杂、专业限制等因素，如何在更加合理地运用财产刑的同时尽可能降低追缴给企业正常经营带来的影响，给办案人员带来极大的挑战。另一方面，各阶段分而治之抑或不加甄别直接认定的情况比较突出。依据监察法、刑事诉讼法等相关规定，在调查、起诉、审判阶段，均涉及各机关对违法所得的认定与追缴问题。但贿赂案件的特殊性使得检察机关事前、事中制约不足；审判阶段对违法所得的认定往往是附带审查、形式审查，裁判权未能充分发挥作用。同时，被告人、第三人在刑事司法中的消极被动地位、救济手段不足等因素，客观上也对违法所得认定与追缴造成障碍。

三、不正当财产性利益应予追缴的立论基础

（一）“不正当财产性利益”是一切具有经济性价值的不正当利益

依据司法解释，贪污贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益，其中财产性利益包括可以折算为货币的物质利益。行贿犯罪中的不正当利益，分为“财产性利益”和“财产性利益以外的其他不正当利益”。据此分析，司法解释的初衷是以金钱价值区分不正当利益的存在形式，即认为财产性利益是一切具有经济价值的利益。相对于之外的职务晋升、考核奖励等不能以金钱计算的利益形式，更为妥当。

（二）不正当财产性利益的本质是违法所得

在理论研究与实践领域，均认可“违法所得”要求财物必须是基于违法行为获取。“违法”意指违反法的禁止或者命令的行为。毋庸置疑，通过行贿谋利是法律禁止的行为。例如，反不正当竞争法第7条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势……”。由此，法律的禁止规定已经明确了利用行贿手段获取交易机会的违法性，继而认定其获利应予追缴。再如监察法第4条、监察条例第207条均规定，对通过行贿等非法手段取得的财物及孳息，应当依法予以追缴。

四、规范化认定与精准追缴策论

（一）不正当财产性利益的规范化认定

1.基本法则：“损失扩大禁止”与“利益衡量”

坚决打击行贿受贿行为、营造公平公正的市场经营环境是全社会的共同意愿，基于此，对于行贿犯罪所得的追缴作为一种有效的刑事惩戒手段具备完全正当性。但同时也应注意到，不同于刑事法律对单一行为的评价，民商事活动涉及更为复杂的法律关系，如何在尽可能保证其他社会主体权益的前提下进行刑事规制，实现政治效果、法律效果、社会效果相统一？笔者认为，有两条原则应作为基本前提，一是“损失扩大禁止”，即不能制造超出权力行使范畴的额外损失，注意权力行使的边界。二是坚持理性的“利益衡量”，统筹考虑法益侵害、犯罪惩戒以及行为人合理生存之间的关系，精准考量追缴范围和规制效果。特别是在鼓励干事创业、持续优化营商环境的今天，对行贿人的获利予以追缴，仍应重视企业经营的延续性，不能“一刀切”导致企业难以为继，损及社会利益和相关人的合法权益。同时在查明获利数额与甄别界定成本上，应当极力拓展司法规则的能动性和灵活性，积极寻求达致诉讼成本与最大限度追缴相平衡的最优目标。

2.认定标准：犯罪行为与违法所得之间具有必然因果关系

某一财产是否属于违法所得，本质上是评价当事人犯罪行为与当事人所获财产性利益之间是否存在因果关系。对于这种逻辑关系判断，英美法系以“要不是”作为主要标准，即认为罪行与财产之间具有关联即可认定为违法所得，如美国联邦第六巡回法院和第七地区法院一致认为“要不是用犯罪收益作为原始投资开办工厂，工厂将不存在，应没收整个工厂”。而德国等大陆法系国家也有从直接因果关系扩大到间接因果关系的立法趋势，如2017年德国新刑法规定，“违法行为与不当得利之间以具有因果关联性为必要，不要求‘直接’相关性”。在我国，法律对此问题未有明确规定，前文已有所述，实务界采用的是“直接关联”标准，即犯罪直接所得及孳息，或犯罪所得的替代物。

“要不是”标准强调收益与行为之间存在关联即可认定，有打击范围过宽之嫌；而实践中的“直接关联”标准也存在对犯罪惩治不足的可能。笔者认为，彻底追缴违法所得应基于必然因果关系（严格的因果关系标准），即犯罪行为与违法所得之间具有内在的、实质的、必然的联系，具有客观归责属性，与刑事证明标准的严格性相适应。在行贿犯罪特殊收益模式下，行贿行为与获得利益之间类似于“投入”与“产出”的关系，尽管“产出”可能需要多种因素，但“投入”则是必要条件，难以剥离单独评价，二者之间的逻辑关联也十分清晰。但如何确认行为和所得之间具有必然因果关系，则需要结合行为对财产取得的影响程度以及行为人的追缴责任综合判断。

（1）行为对财产取得的影响程度。一般来说，行贿人对财产性利益的索求，或意图直接获取财产性利益，如套取资金、低价收购等；或是在竞争中获得优势条件，如项目中标、加快进度、掌握信息等。由此，根据所得利益与行贿行为之间的关联影响，不正当财产性利益存在直接和间接之分。关于直接财产性利益的必然因果关系毋庸置疑，这里主要探讨间接性财产利益，其是指受贿人采取某种帮助行为（作为或不作为），使行贿人获得正向（如竞争机会）或负向（如豁免制裁）的优势，结合自身后续投资、生产等活动而获取的财产性利益。

图1  不正当财产性利益的追缴范围和认定标准

如上图，按照间接财产性利益的获取途径，可以分为：（1）投机性所得，即行为人将犯罪所得投向市场，例如用于证券、房产投资甚至购买彩票等，虽然可能存在“智力投入”成分，但本质上仍是一种射幸行为。换言之，这种产生这种收益并非源于实际生产经营等成本投入，贿赂行为与收益之间存在必然因果。（2）经营性所得，即行为人利用犯罪所得通过生产经营等合法行为，最终凝结成为外在物化的收益，对于此类所得，必然因果关系则存在于贿赂所取得的优势及由此所衍生的利益之间，下文将对具体计算规则再做讨论。

（2）追缴责任的认定。在遵循“罚当其罪”的原则下，应按照不同行为人犯罪作用比例予以认定，详见图2。

图2  追缴责任的认定标准3.计算规则：采取纯益方式，以客观计算为主，辅以主观计算

目前，学界以及司法实务关于违法所得的计算方式有总额和净额之分，主要区别在于为实施不法行为而投入的成本是否扣除。因行贿犯罪造成被害人（包括单位）重大损失的情况下，需要将违法所得填补被害人损失，如果采取净额说，有可能使被害人损失不能得到全额补偿。总额说则主要对于那些行为本身就有直接危害的犯罪（如贩毒、生产销售假药）等具有一定惩戒意义和法律补偿价值。行贿获利属于交易获得方式违法而非交易行为违法，以全数总额追缴过于苛刻。相比而言，采取纯益主义，在行贿犯罪中更为合理。至于其中用于犯罪的物质性投入，是否属于供犯罪所用的本人财物予以没收。司法实践中相关判例予以认可，例如宁波豪莱投资发展有限公司等单位行贿罪一案，法院在判项中明确：“被告单位宁波豪莱投资发展有限公司供犯罪所用的财物予以没收。”该认定是否合理，是否涉及受贿罪违法所得予以没收的重复评价漩涡，则需另行讨论。对于收益的具体计算方式，可以采用客观计算和主观计算两种。具体适用方式见图3。

图3  利润计算规则

说明：

①利润=总收入-合法成本-费用（销售、财务、管理、税收）

②行业平均利润，是在财务数据、会计账簿隐藏、毁损、灭失，进而无法计算真实获利的情况下，选取的最为接近实际利润的市场中立标准。以商品销售为例，利润＝销售量×行业的平均单位利润（以官方网站公布的行业年度营业额和平均利润等数据为准）

③拟制市场利润，是建立法律上的假设性关系，参照虚拟的获利情况来确定利润数额。该拟制评价，依赖裁量的价值评判，在实施模式上，可以引入专门的评估机构。由于该种方式具有高度主观性，应当慎重使用。

（二）构建不正当财产性利益追缴的审查与制约机制

尽管区别于一般司法权，监察程序同样与诉讼程序紧密衔接，在“以审判为中心”的必然要求下，搭建各环节各机关互相配合、互相制约的制度机制是追缴贿赂犯罪违法所得的应有之义。

1.搭建追缴程序的整体性框架

图4  追缴框架

2.以公诉权作为检察监督的主要着力点，开展实质监督与制约

虽然检察机关可以应案件需要提前介入监察调查程序，但主要以完善举证、保障诉讼顺利进行为目的。实践中更应以公诉权作为实现检察监督的主要路径。具体而言，检察机关应当对监察机关对行贿人作出的查封、扣押、冻结等财产措施进行专门性审查，审查方法包括讯问行为人、审查鉴定、清点数目等，确保监察机关认定及措施使用的合法性、正当性、全面性。对于财产性质认定存疑或错误的，应当要求监察机关及时补正。发现新的财产线索的，应告知监察机关及时调查，并采取相关财产控制措施。在提起公诉时，检察机关应当在起诉书中对随案移送的涉案财产提出处理意见。对需要继续追缴的其他违法所得，也应提出建议。同时，应当将已采取控制措施的财物名称、数量、性质、位置等情况列出清单并附相关证据材料，移送人民法院。

3.把握“最后一道防线”，强化法院最终裁判权

在司法体制中，法院作为解决利益争端、为当事人提供权利救济的权威司法机构，在裁判案件时，一方面为被告人提供辩护的机会，另一方面对控方证据、结论的合法性审查，由此形成对侦查（调查）权和检察权的司法制约。具体而言，一是明确法律审查和质证要点。主要是对不正当财产性利益的获取途径、数额、责任承担等相关证据进行专门性审查和质证。具体审查和质证要点大致如下：（1）行为人违法犯罪所得与犯罪的关联性，或他人获利与犯罪的关联性；（2）追缴对象的确定，行为人或者第三人；（3）数额确定的标准和路径。

二是保障辩护方的抗辩和救济权利。无论是对被告人有利还是不利的事实和证据，都应当允许搜集和质证。法庭应当充分保障辩方提交证据、充分阐释观点的权利，在具体质证程序上则应等同于对犯罪行为的控辩，由公诉机关首先举证，双方反复质证穷尽。例如，辩护方对公诉机关认定的追缴数额存在异议，认为部分合法成本未扣除，那么应当扣除的合法成本是否存在，辩方可以举证证明。毕竟行为人支出了哪些合法成本，自己掌握的证据更为充分。由此双方进行充分质证和辩论，辩护权与公诉权自然相互对抗，最终由法院作出裁决。此外，还应允许利害关系人可在财产执行程序中通过提出异议等形式获得救济。

三是提高裁判的确定性和可执行性。判决主文应当明确具体。在财产判决部分，法官应当把握以下几点：一是加强说理论证，对争议较大的，应当列明追缴理由；二是在判决书中应当明确具体金额、财产情况。三是如在调查、审查起诉阶段先行处置的财产，应当列明情况，并明确法院经审查后是否确认的意见。

（三）深化融合与创新，切实加大行贿犯罪追赃力度

1.建立追缴工作专项议题，共商财产查处疑难问题

开展联合惩戒，提高行贿犯罪成本，是惩治行贿犯罪的重要策略。监察机关、检察机关目前已经建立职务犯罪办案程序衔接的工作机制，法院也在一定情况下加入研讨。因而，在工作机制中建立追缴工作专项议题，对于重大、疑难、复杂的财产查控问题进行研讨，对典型的财产处置案例进行业务交流和经验分享，对发现的问题，及时协商处置办法，对各机关积极履行追赃挽损职责，提升行贿犯罪追缴的精准性、全面性具有重要作用。

2.探索建立职务犯罪财产查控平台，全面提高查控质效

以往纯粹依靠行为人的口供进行财产查控，在零口供的情形下，弊端十分明显。这种不合理的路径依赖，在当前信息技术飞速发展的当下，使得办案机关急需找寻突破点。当前，法院系统已建立“总对总”、“点对点”等覆盖全国的财产查控体系，职务犯罪可以在查控基础上，利用区块链技术、汇集数据资源，并配套相应机制，全链条核查财产流转轨迹，固定相关证据，进而提高全面查控涉案财产的效率及质量。

图5  查控平台模板

说明：探索该查控平台采用资金流向追踪分析系统、运用区块链电子技术，功能涵盖查控、证据固定、信息溯源、网络取证、远程委托鉴定、出具报告等。

3.综合运用多种措施，提高违法犯罪经济成本

监察法意义上的违法所得，不仅包括犯罪所得，还包括普通违法所得。仅仅依靠刑事手段进行追缴或者加大财产刑的适用，并不能完全消解行贿人因行贿而获利的现象。从应追尽追的角度而言，对行贿犯罪有关的所有不正当利益，应当通过监督执纪、监察调查、刑事惩戒、行政处罚等综合施治，从系统上和源头上遏制利益动机，营造风清气正的良好环境。

结语

历史潮流奔涌向前，当前社会财富增长方式也更加多元化、隐蔽化、抽象化，资本运作本身的科学性与技巧性也被发挥到极致。人是一个一体化的、有组织的整体，但本质上是一种不断需求的动物。行贿是人在争取优质社会资源时的一种行为抉择，其中反映着行为人的需求和动机。无论是个体还是社会，做出何种选择取决于人们的偏好。从根源上遏制行贿利益驱动，避免寻租和机会主义行为，革新贿赂治理理念和策略已为必然。

往期精彩回顾陈辉｜监察问责制度的功能定位与路径优化

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn