潘牧天 王荣升｜法法衔接视角下我国职务犯罪的刑事立法完善

监察法赋予了监察机关及监察人员调查监察职务违法与职务犯罪的职责，但监察机关及监察人员在监察调查职务犯罪时，职务违法是否构成职务犯罪仍需要依照刑法界定，因此监察法与刑法存在着实质联系，在我国建立健全反腐败法治体系的要求下，二者须进行切实有效的衔接。然而我国刑法在职务犯罪对象、单位职务犯罪、监察机关及其工作人员主体身份等方面仍存在与监察法衔接不适的问题。据此，应当通过法律解释和刑法修正等途径对刑法相关内容进行完善，使监察法与刑法衔接顺畅。

引言

更加注重法治在反腐方面的作用是党的十八大以来反腐败斗争最为显著的一个特征。党的十八届四中全会明确了全面依法治国战略，将依法治国提升到“事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安”的战略高度。在此基础上，党的二十大报告明确要求，“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”，而依法反腐则是“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”的必然要求。为此，党的十九大报告提出，“推进反腐败国家立法，建设覆盖纪检监察系统的检举举报平台”，将反腐败国家立法纳入了我国法治建设规划，为进一步推进法治反腐指明了方向。以十九大报告为指引，2018年3月20日第十三届全国人大一次会议通过了监察法，将我国法治反腐推进到一个新的阶段。监察法的颁布弥补了我国之前监察范围过窄、反腐败力量相对分散、专责和集中统一能力不够的缺陷，并进行了更深层次的优化及完善。自此，我国进入了以法治思维和法治方法开展反腐败工作的新时代。然而，随着纪检监察工作的不断推进，监察法与我国已有反腐立法的不衔接问题也逐渐显现出来，对我国法治反腐的高效深入推进带来了巨大挑战，监察法与刑法有关职务犯罪规定的不一致问题就在其中。为此，本文拟以监察法与刑法之间的衔接为视角，对我国职务犯罪刑事立法的完善提出建议，以期为我国新征程中的法治反腐略尽勉力。

一、为什么衔接：监察法与刑法衔接的基点

全面依法治国是一项极为复杂的系统工程，而确保法与法之间相互统一、协调，则是深入推进该工程的客观需要和必然选择。监察法与刑法作为我国法律体系的重要组成部分，都在反腐败方面发挥着不可或缺的重要作用。二者能否做到相互衔接，不仅关系到我国法治的统一，而且影响着反腐败斗争的深入高效推进。这决定了两者之间必然需要衔接。

（一）共同的宪法基础决定了监察法与刑法衔接必须要衔接

2018年3月第十三届全国人民代表大会第一次会议修正通过的宪法明确增加了有关国家监察委员会的规定，正式确立了监察委员会国家机关的地位，在宪法层面将监察委员会的地位明确化，为监察委员会的设立和运行提供了宪制的基础，形成了“一府两院一委”的新格局。在此基础上，我国出台了监察法，对宪法有关国家监察委员会的规定做了进一步的明确化和规范化。可以说，监察法是由宪法产生的，并以宪法为依据和母法。所以监察法第1条明文规定：“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法。”与此相类似，刑法作为以“惩罚犯罪，保护人民”为使命的基本法律，也是贯彻落实宪法的产物，以宪法为依据和母法，体现宪法的精神。两法在本质上都是对宪法相关规定的细化和具体化，其存在的核心价值都在于维护以宪法为核心保障的中国特色社会主义法治秩序。作为宪法相关规定的细化和具体化，监察法与刑法需要而且必须在相关内容上保持协调统一、做到相互衔接，相互支撑。

（二）建设社会主义法治体系必然要求监察法与刑法相衔接

党的十八大以来，党中央明确提出全面依法治国，并将其纳入“四个全面”战略布局予以有力推进。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确要求建设中国特色社会主义法治体系，即形成“完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。”反腐败作为当代国家治理不可或缺的重要方面，自然也在全面依法治国的范围之中，需要形成中国特色社会主义腐败治理的法治体系，即形成有关腐败治理的完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，乃至完成的党内法规体系。这是全面依法治国背景下，腐败治理高效深入推进的必然要求。就腐败法治体系而言，监察法的出台，“应当说已经完成了对公权力的法治监督体系，但这并不意味着就此形成了整个反腐败的法治体系。”对于整个反腐败体系的建立，还需要形成“有力的法治保障体系”以及“完备的法律规范体系”，这就要求不同的法律之间必须衔接顺畅，依据深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作的目标对相应的法律进行完善。监察法与刑法都反腐败法律的重要组成部分，共同支撑着我国反腐败法律体系的形成，二者必须相辅相成，避免出现冲突。二者之间保持统一和有效衔接是建立健全反腐败法治体系的要求，是确保反腐败斗争深入高效推进的必然选择。

（三）价值目标一致决定了监察法、刑法必须要相互衔接

监察法第1条规定了监察法的价值目标，主要有二：一是加强对所有行使公权力的公职人员进行监督，二是深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化。监察法第19条同时明确对可能发生职务违法、职务犯罪的公职人员进行谈话或者要求说明情况。由此可以推断出，监察法一方面在事前对被监察人员进行规制与威慑，起到一定的预防职务违法、职务犯罪的作用。另一方面，监察法注重对于贪腐行为事后的惩罚，以保证公职人员的廉洁性，推进廉洁政治。刑法中刑罚目的也彰显了这一理念，即“刑罚对任何犯罪都同时包含一般预防和特殊预防的价值目标”，一般预防是通过刑罚来威慑一般人，使一般人不敢犯罪，特殊预防则是有着防止犯罪人再次犯罪的作用。从刑法中关于职务犯罪的条文规定来看，其保护的法益包括：公职行为的不可收买性与廉洁性、公务行为本身的合法有效性以及公民对此的高度信赖。当公职人员的行为构成职务犯罪，其公职身份会被剥夺，便没有了再犯的能力，同时在惩罚犯罪公职人员的同时也对其他公职人员进行了震慑，预防其进行职务违法犯罪活动。因此，监察法与刑法的价值目标都包含着预防公职人员犯罪以及打击公职人员职务犯罪的价值目标，这种价值目标的一致性决定了两法必须要相互衔接，以确保我国腐败治理法律价值的统一。

二、衔接什么：监察法与刑法在职务犯罪中衔接不适的表现

作为中国特色社会主义腐败治理法律体系不可或缺的重要组成部分，监察法和刑法共同保障着我国反腐败斗争的深入推进。然而，目前来看，两部法律在有关职务犯罪的规定上还存在不尽一致之处。

（一）监察法监察对象范围宽于刑法职务犯罪对象范围

监察法为实现监察的全覆盖，将其监察对象规定为“所有行使公权力的公职人员”。相关释义认为：“本条的主要目的是用法律的形式把国家监察对所有行使公权力公职人员的全覆盖固定下来。”这一概念在我国的法律体系中属于首创，其内涵与外延都与刑法中职务犯罪主体即“国家工作人员”存在差别，这一差别在监察对象涉嫌职务犯罪时必定会带来实践中衔接的不适。

对于监察法的监察对象，监察法第15条进行了细化规定，将其明确为中国共产党机关、人大及其常委会机关、一府两院一委、政协各级委员会机关、各民主党派和工商业联合会机关的公务员、法律法规授权或国家机关依法委托管理公共事务的公务员、国企管理人员、公办的教科文医体等单位、基层群众性自治组织中从事管理的人员以及其他依法履行公职的人员。而刑法中将职务犯罪的对象规定为在国家机关中从事公务的人员，并在刑法第93条中划定范围为国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

根据法条的对比，其一，监察法对于监察对象包括了执政党的各级委员会、机关、政协、民主党派的人员及监察委员会、工商联合会机关的公务员。而在刑法对于职务犯罪的主体规定中并未涉及执政党的各级机关与委员会，也未对这些机构和组织中的工作人员的身份性质予以界定。其二，监察法将刑法中规定的“村基层组织人员”扩大到了“基层群众性自治组织”，将居民委员会以及村民委员的人员会纳入到了监察对象的范畴。而刑法中对于基层群众性自治组织的人员是否属于国家工作人员的界定则较为模糊，在学界也颇有争议。其三，刑法中的“国有企业、公司”与监察法中的国有公司规定范围并不一致。从《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财财物如何定罪问题的批复》中可以看出，刑法所指的“国有企业、公司”主要是指国有独资企业，而监察法中的国有公司除了上述的国有独资企业还包括了国有控股、参股的企业。最后，从监察法中“对于从事管理”及“从事公务”的规定可知监察法更注重其监察对象的“公职性”，而刑法第93条中所做规定，其更针对职务犯罪的“公务性”即如若公职人员未履行公务职责，其便不属于职务犯罪的适格主体。以此来看，“公职”的范围显然大于“公务”范围，体现出包含与被包含的关系。

由此，显而易见，监察法所规定的监察对象的范围明显大于刑法职务犯罪主体的范围，二者规定在形式上已经出现了法条规定不一致的冲突，一旦监察对象有职务犯罪的行为而因对象范围不一致导致刑法无法对其调整时，便会出现实质上的冲突。有观点认为：“形式上的不一致并不代表实质上的不一致，且刑法中‘其他依法履行公职的人员’这一兜底条款在语义解释的范围内可以为两法衔接提供基础。”笔者认为，形式上的冲突已经带来了实质上的衔接不适，语义解释的性质注定其带有解释者个人的价值判断，如若刑法不通过权威有效的方式对自身进行调整，必然会引起适用的错误，甚至可能会陷入无法可用的僵局。且兜底性条款的存在并不意味着可以从语义上对其进行无限解释，换言之，兜底性条款只能用于弥补细节的不足而不能对整个法条进行无限补充，若兜底性条款可以补足一切立法的疏漏和法法之间的衔接不适问题，那细化条款便没有了意义。

（二）刑法单位职务犯罪有关规定与监察法产生冲突

在刑法职务犯罪中，不仅有以自然人为主体的职务犯罪，也有以单位为主体的职务犯罪，如刑法第387条、第391条、第393条以及第396条中的单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪等，这些犯罪都以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体为犯罪主体。然而在监察法第15条中将监察范围划定为“所有行使公权力的公职人员”，也就是说监察法只将行使公权力的自然人纳入了规制范畴，而未涉及“公职单位”犯罪。在监察法这一现行规定下，其与刑法规定的犯罪二元主体产生了非一致性，此时，监察法与刑法如何衔接必然也成为需要探究的问题。

显然，单位不应成为监察法的监察对象。首先，根据监察法的立法原意及其立法目的，无论是从其法条第11条和第15条来看，其都只将行使公权力的自然人作为监察对象，在法无明文规定的情况下贸然将单位职务犯罪也纳入监察法的监察范围，明显有违我国的法治建设理念和监察法立法初衷。在整个反腐法律体系中不仅有监察法存在，还有人大常委会监督法这一监督基本法律，人大常委会监督法主要是针对国家机关的监督，其在反腐败体系中是与监察法一同协作，相互配合的。在上述两法的配合下，不仅不会有反腐的缺漏问题，而且在两法独立运行、相互配合的环境下，整个反腐败法律体系会呈现出更高的效率和更好的针对性。事实上，监察法未将单位职务犯罪纳入调整范围也并不意味着其对单位职务犯罪是放任不管、听之任之的。单位在本质上仍是人的集合，其所做出的单位职务犯罪行为，根本上是由其直接负责的主管责任人员和其他负责人员所做出的决策，而“通过对公职人员的监督事实上也可以达到对公权力组织监督的目的”。

其次，一旦将单位纳入监察法的调整范围，其必然引起与人大的冲突。如果单位被纳入了监察范围，那么国家机关都会被纳入，人大理所应当也应在其中。但人大作为我国的最高权力机关，且监察委员会由人大产生，对人大负责，受人大监督，这明显不合乎我国的宪法基础。不仅如此，一旦监察机关可以监督人大，监察机关的地位会变得模糊，一方面其对人大的监督意味着其拥有了近乎与人大“平起平坐”的地位，成为制约权力机关的机关。另一方面，我国宪法明文规定人大是最高权力机关，不可能也不会存在和人大地位相同的机关。质言之，监察机关一旦对人大监督，会造成对人大最高地位的否认，违背人民代表大会制度的基本逻辑，造成法律体系上的自相矛盾，且完全违背了宪法所规定的民主集中制度。

基于此，监察法不应将单位职务犯罪纳入调整范围，在刑法与监察法的衔接上，监察法仍应只将行使公权力的自然人作为监察对象。对于刑法而言，无论是在单位犯罪双罚制还是单罚的基础下，直接负责的主管责任人员和其他责任人员都会受到刑事追究。解决衔接问题的关键是监察法在明晰会对相关自然人进行监察后，若在执行职务过程中发现了单位职务犯罪的情况，单位的职责应当以何种方式追究。笔者认为，刑法应当重新考虑对单位职务犯罪的追责模式，在双罚制的基础上对单位与人的进行适当的切割。

（三）监察机关及其工作人员未成为相应犯罪的主体或对象

在实现监察全覆盖的目标下，就监察机关及其工作人员的相关规定而言，刑法尚有些许漏洞。一是监察机关及其工作人员在涉嫌职务犯罪时，难以对其进行追责。二是当监察人员成为被犯罪所侵害的对象时，刑法的相关规定难以对监察人员进行合理的保护。上述漏洞出现的原因主要是因为刑法未将监察机关及监察人员纳为相关犯罪的主体或对象。

在监察委员会成立后，学界对如何有效监督监察机关便有了广泛的讨论，并主要提出了两种监督方式，“一是人大监督、司法监督、执政党监督以及人民监督员的监督，二是由人大专门内设机构对监察机关进行监督”。但值得注意的是，这些相关研究主要集中于机构之间的监督层面，并未涉及监察机关及其公职人员涉罪后的刑事追责机制。事实上，刑法在对监察机关及其人员相关的职务犯罪进行追责时是存在障碍的，其所规定职务犯罪大多带有特殊主体的限制，如国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、行政执法人员等特殊主体。监察机关政治机关的性质，决定了监察机关既不是司法机关也不是行政执法机关，那么监察人员便只属于国家机关工作人员而不是司法工作人员、行政执法工作人员抑或是其他特殊主体。这意味着在我国，监察人员尚未成为刑法所惩治的主体，这就造成了刑法难以对监察人员进行追责的困境。

为了实现对监察人员的监督，监察法第65条作出了九项禁止性规定，其前五项分别对应为刑法中第247条的刑讯逼供罪、暴力取证罪、第258条的虐待被监管人员罪、第308条的泄露不应公开的案件信息罪、第397条的滥用职权罪和玩忽职守罪、第399条的徇私枉法罪、第402条的徇私舞弊不移交刑事案件罪。在上述罪责中除第397条的主体为国家机关工作人员包含了监察人员外，其他罪名的主体如司法工作人员、监管人员、行政执法人员都未将监察人员包含在其中。这样一来，一旦监察人员实施上述罪行，便会因其身份问题无法对其追责和处罚。至于第6项至第8项，刑法则无相关的规定来规制这些被监察法认为是监察人员职务犯罪的行为。另外，刑法中规定司法工作人员在实施特定犯罪，如妨害作证罪、虚假诉讼罪等，会因其身份而被从重处罚，“而监察人员与司法工作人员一样，其工作性质决定了若其实施相应犯罪行为，相比其他人员会造成更大的社会危害性。”但就现行刑法而言，监察人员实施前述罪行时，会因其身份问题而无法被从重处罚。

除此之外，监察人员不仅会成为犯罪的主体，同样也会成为犯罪所侵害的对象。根据监察法第62条至64条，拒不执行监察建议、监察决定、监察对象报复陷害监察人员的行为都可构成犯罪。而反观刑法中的报复陷害罪，其所保护的对象是控告人、申诉人、批评人、举报人，未包含监察人员。同时，监察建议及监察决定也未进入相关犯罪对象的范畴。这就说明，监察人员及其工作内容在刑法显然未被当作犯罪的对象去保护。这一现象明显可以看出监察法与刑法相应规定的差异已经造成了监察法相关条文的空悬。

三、如何衔接：刑法与监察法适应的路径

监察法与刑法的衔接不适表现表明，目前两法无论在理论还是实践上都未完成切实有效的衔接，仍存在许多问题。而要相互衔接，势必涉及谁衔接谁的问题。亦即：监察法衔接刑法，还是刑法衔接监察法？就两部法的法律地位而言，监察法是对宪法下设的监察委员会和监察权即监察制度之细化规定，在整个反腐败法律体系中处于引领性、源头性的地位，监察法应属于宪法性法律。所谓“宪法性法律”，通说认为其是“有关规定宪法内容、调整宪法关系的法律”。宪法性法律往往与宪法一起构成整个国家法律体系的基础，其主要与国家机关组织机构、国家结构形式、国家主权以及公民的政治性权利等相关。宪法性法律同时与国家政治关系有着紧密关联，监察法肩负反腐、限制公权的政治使命，其政治性相比刑法也更加突出。具体到腐败治理领域，监察法是我国腐败治理法律体系中的核心法与基本法，对我国腐败治理法治化发挥着举旗定向的重要引领作用。而刑法作为“以惩罚犯罪，保护人民”为使命的法律，则是应对腐败的最后一道法律防线，是为配合和支撑作为反腐败基本法的监察法而对腐败犯罪予以防范和打击的部门立法。以此为基点，在我国腐败治理法律体系中，监察法为核心法，而刑法则为辅助法。不仅如此，就两法制定的先后顺序来看，刑法属于腐败治理法中的“前法”，而监察法则属于腐败治理法的“后法”。就此而言，在谁衔接谁的问题上，不论是根据前述监察法作为腐败治理法中的核心法与刑法作为腐败治理法中的辅助法这种法律地位上的差异，还是依据立法法中后法优于前法的基本要求，都显然是刑法衔接监察法；易言之，刑法需要依据我国腐败治理新形势的需要，修改其自身与监察法不相统一的规定，主动与监察法相衔接。基于此，我们认为，刑法应在以下三个方面作出相应的调整改动以与监察法相适应。

（一）刑法须扩大职务犯罪对象范围

前文已述，刑法有关国家工作人员的规定存在诸多缺陷，其外延过窄，无法与监察法的监察对象相适应。而监察法所规定监察对象与刑法所规定职务犯罪对象呈现出包含与被包含的关系，监察法的监察对象直接囊括了刑法职务犯罪的对象。

因此，为解决在职务犯罪中刑法所规定的职务犯罪对象过窄的问题，笔者认为应当通过立法程序，结合监察法第15条规定，对刑法第93条进行相应的修改。在总则第93条中以“国家公职人员”替代“国家工作人员”，并将其重新定义为“本法所称公职人员，是所有行使公权力的公职人员”。简而言之，将刑法中的国家工作人员由监察法中的监察对象所替代。

具体而言，一是将现行刑法中未规定的职务犯罪对象如执政党的各级委员会、机关、政协、民主党派人员以及监察委员会、工商联合会机关的公务员加入刑法规制范围。二是将原本“以国家工作人员论”的村民委员会中的村基层组织人员扩大到整个基层群众性自治组织中从事管理的人员，也就是将村民委员会以及居民委员会都纳入管辖范畴。三是将国有企业的管理人员、公办的教育、科研、文化、医疗、体育等单位中从事管理的人员等原本刑法中对其管辖范围较小或具体对象较为模糊的直接纳入。四是将原本刑法对于“公务”的要求扩大到了对于“公职的”的要求。以此对刑法的职务犯罪主体进行扩充，可以有效避免在相关主体在职务犯罪时无法被定罪的错漏。

“在职务犯罪中，刑法通过禁止有关人员的行为，来保护有关人员的职务廉洁性，从而维护国家机关等组织的权威性及公信力。”职务犯罪所保护法益的特殊性决定了其在对相关领域进行调整时，必须实现无死角、全方面、全领域的调整。事实上，不论是从上述基层群众性自治组织、政协以及国企管理人员等人员渎职行为的社会危害性，还是从这些危害行为的常见性以及推进整个廉政建设方面，将它们纳入职务犯罪的主体范围都是理所应当的，这类主体一旦做出贪污受贿或是渎职行为，也会影响其职务的廉洁性以及国家机关组织的权威性与公信力，以基层群众性自治组织中从事管理的人员为例，其本身职务便涉及国家机关及其工作人员密切相关，若这些人员贪污受贿或是有相应的渎职行为，必然会妨害国家和社会的正常活动，也必然会消减民众对于国家的信任。因此，这不但不会影响刑法本身的谦抑性，反而是对刑法自身缺漏的补足。另外，在刑法中，有关“基层群众性自治组织人员”是否应当纳入职务犯罪对象”及“国有企业所指代范围”等问题争论已久。如将对于“国家工作人员”的规定修改为概念界定更加明确的“行使公权力的公职人员”，不仅其处罚范围有了明确的界定且有效弥补了刑法上的处罚漏洞，还有利于我国的法律秩序的统一。

（二）刑法应重新考虑对单位职务犯罪的处理模式

监察法的监察重心集中于自然人，而刑法中则除了对与自然人职务犯罪的规定外还将单位职务犯罪纳入了调整范围。在单位不会被纳入监察对象范围内的前提下，刑法应该在对单位职务犯罪的处理模式上进行适当切割，对单位与自然人分开追责。

监察法中对其监察对象已有了明确规定，即“行使公权力的公职人员”，这其中并未把“行使公权力的公职单位”作为监察对象，但在刑法中又规定了单位为主体的单位职务犯罪。有观点认为：“唯有将公职单位纳入监察法的监察对象中去，才能解决两法衔接不适的问题。”也有观点认为，“我国的监察模式为“反腐式监察”，即将监察对象限定在“人”这一主体”，即公职单位不能进入监察法所调整的范围。双方的观点都有一定的道理，但笔者认为有第三种方法去解决这一衔接不适的问题，在不将公职单位作为监察对象的前提下，在我国刑法中双罚制的基础上，对单位和个人进行分割处理，这并不意味着不追究单位的责任，而是将单位和个人划分开来，采取单位与责任人分离调查追责的模式。这样的处理方式，是在诉讼过程中，将单位与直接主管的责任人员或其他责任人员分案处理，即监察机关在发现公职人员有职务犯罪行为时，先以自然人犯罪对其进行调查，对确定的自然人职务犯罪先行移送审查起诉，同时，监察机关在调查职务犯罪的证据架构上做适当的修正，在调查公职人员职务犯罪可能涉及单位职务犯罪时应当同步收集符合单位职务犯罪的相关的证据，确定为单位职务犯罪的，将证据交由检察机关，由相关机关追加起诉单位犯罪。

这样的模式并不违反我国刑法的罪刑法定原则，在双罚制的基础上，根据刑法第30条的规定：法律规定为单位犯罪的，对单位定罪处刑同时处罚自然人；法律未规定为单位犯罪的，不得对单位定罪处刑，只处罚自然人。但是这并不意味着先起诉单位是起诉责任人的先决条件。同时，在我国刑事诉讼法的相关司法解释中，对上述分案处理的方式提供了司法解释依据，即即便在监察机关在处理公职人员职务犯罪时，发现其属于单位职务犯罪也可在后续的阶段通过程序对其进行补正。以这样的处理方式，即使监察机关在调查之初便发现所调查之罪涉嫌单位职务犯罪，也可以单位中公职人员为切入口进行监察。

如此，可以在对两法不进行修订和进行解释的情况下最大程度地优化两法的衔接。

（三）刑法分则中相关罪名应与监察法相适应

由前可知，刑法在相应罪名中对监察机关、监察人员、监察工作内容规定的缺失，造成了监察机关及监察人员在职务犯罪是无法被追究刑事责任以及在执行职务时被侵害无法受到刑法保护的缺漏。解决这个问题的途径的无疑有二：一是对解释或扩充刑法分则中相应罪名的主体，对象，二是将监察法中已规定但刑法中未规定的犯罪行为通过立法程序修订入刑法。

首先，根据现行宪法第123条及第124条关于监察机关的性质以及其职权的规定，监察机关属于宪法所规定的国家机关。因此，刑法应当通过解释的方法将“监察机关”解释为“国家机关”、将“监察机关工作人员”解释为“国家机关工作人员”。进而，便可以以刑法中将“国家机关”、“国家机关工作人员”作为犯罪主体的罪名用来规制监察机关以及监察人员的一部分职务犯罪行为。

其次，通过立法程序将“监察机关”及“监察人员”作为犯罪主体补充到职务犯罪相关罪名中。具体而言，应作如下方面的修改：将私分罚没财物罪的犯罪主体修改为“司法机关、行政执法机关、监察机关”、将非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的主体修改为“监察机关、司法机关”，将“监察人员”纳入刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪、泄露不应公开的案件信息罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体中。有观点认为，“监察机关在行使“调查权”时，其本质属性与司法机关的“侦查权”近乎相同，可以将监察人员解释进司法工作人员的范畴。”这一观点显然忽视了监察委员会自身的性质，“监察委员会是人大之下的国家监督机关，它所拥有的是与国家行政权、军事权、审判权、监察权平行的国家监督权”。监察委员会是政治机关，不是行政机关、司法机关。即监察权是与司法权平行的权力，监察委员会是与司法机关平行的机关，二者不是包含与被包含的关系，监察机关不是司法机关，监察人员也不是司法工作人员，其不能被扩大解释进司法工作人员中。

再次，对于监察法第65条中第6项至第8项的三项禁止性规定，在刑法中尚无与之相关的罪名，应当在刑法中新设相关罪名予以解决，在渎职犯罪一章中对违反规定发生办案安全事故，或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当；违反规定采取留置措施；违反规定限制他人出境，或者不按规定解除出境限制的三种犯罪行为加以规定，另设新罪。

最后，在两法犯罪对象不对接的问题方面，刑法应根据监察法第62条至64条的相关规定，将“监察决定”“监察建议”补充为相关职务犯罪的犯罪对象，将“监察人员”补充为报复陷害罪的犯罪对象。

往期精彩回顾万瑾｜行贿犯罪中不正当财产性利益的认定与追缴

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn